歸入權(quán)制度的行使機制研究模板

歸入權(quán)制度的行使機制研究資料內(nèi)容僅供參考，如有不當(dāng)或者侵權(quán)，請聯(lián)系本人改正或者刪除。歸入權(quán)制度的行使機制研究由于內(nèi)幕交易行為存在發(fā)現(xiàn)難、舉證難、查處難等一系列實際困難,各國對內(nèi)幕交易案件的查處率均比較低。為了解決內(nèi)幕交易舉證難、查處難的困難,美國國會制定了一系列內(nèi)幕交易預(yù)防措施,其中最重要的就是短線交易收益歸入權(quán)制度。美國證券法的實踐證明,該規(guī)則帶來了舉證、法庭調(diào)查的簡化和訴訟成本的降低;嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則導(dǎo)致內(nèi)幕交易行為的減少并帶來了巨大的經(jīng)濟效益。該制度隨后為日本、德國及中國臺灣等地所仿效。短線交易在中國證券市場早已有之,近幾年更是日益蔓延。僅7月上海證券交易所對滬市54家新上市公司600余位董事、監(jiān)事及高管人員股票交易情況進行的統(tǒng)計抽查,就表明大多數(shù)上市公司董事、監(jiān)事、高管人員在股票承銷期內(nèi)和期滿后6個月內(nèi)都存在利用新股上升的勢頭買賣本公司股票的違規(guī)行為。中國的證券立法對短線交易收益歸入權(quán)制度僅做了原則規(guī)定。由于缺乏可操作性,在法律實踐中往往將該制度與查處普通內(nèi)幕交易的制度混同起來。該制度舉證簡單、訴訟成本低等優(yōu)越性便很難體現(xiàn)出來。如何預(yù)防當(dāng)前中國已經(jīng)十分猖獗的內(nèi)幕交易行為,如何完善中國的短線交易制度,歸入權(quán)制度的行使機制的建設(shè)已經(jīng)成為中國證券法律完善的當(dāng)務(wù)之急。一、歸入權(quán)概念之厘定短線交易收益歸入權(quán)(disgorgement)是指上市公司的董事、持有法定比例以上股份的股東以及其它高級管理人員等內(nèi)部人(insider),在法定期間內(nèi)對公司上市交易的股票買入后賣出,或賣出后再買入,由此所得的收益應(yīng)當(dāng)歸入上市公司所有的一種內(nèi)幕交易預(yù)防制度。其中,內(nèi)部人進行的股票買賣行為稱為”短線交易”(short-swingdealing),所獲收益稱為”短線收益”(short-swingprofit);而公司因此所享有的收回該短線利益的權(quán)利稱為歸入權(quán)(disgorgement)。該制度發(fā)源于美國,它是一種明示救濟,直指內(nèi)幕人經(jīng)過短線交易非法獲利的行為,主要目的是經(jīng)過使內(nèi)幕人承擔(dān)民事責(zé)任,防止和避免任何證券所有者、公司董事或高管人員不公平地利用其與發(fā)行人的特殊關(guān)系獲得信息,濫用信息,從中獲利,影響證券市場的公平、公正和公開,破壞投資者對證券市場的信心。二、歸入權(quán)行使的主體1、美國的歸入權(quán)行使主體美國1934年《證券交易法》第16章(b)項規(guī)定,發(fā)行人應(yīng)該主動提起訴訟來行使歸入權(quán),在發(fā)行人拒絕或不盡心盡力的情況下,法律授權(quán)股東代位行使歸入權(quán)。對于內(nèi)部人短線交易所得的利潤,在發(fā)行人不行使的情況下,發(fā)行人證券的持有人有權(quán)以發(fā)行人的名義、代表發(fā)行人起訴內(nèi)部人。另外,公司的債權(quán)人也能夠提起歸入權(quán)訴訟,與股東享有相同的當(dāng)事人資格。證券發(fā)起人或股東必須在短線交易獲得收益起兩年內(nèi)提起訴訟。兩年期滿后,歸入權(quán)喪失。歸入權(quán)首先應(yīng)該有董事會代表公司來行使。在公司董事不行使的情況下,其它股東有權(quán)提起代位訴訟,經(jīng)過訴訟的手段來維護自己的利益。因為董事會的成員往往就是短線交易的主體,在此種情形下讓董事會行使歸入權(quán)無疑于緣木求魚。2、中國法律的相關(guān)規(guī)定及法律實踐(1)法律相關(guān)規(guī)定中國證券法第42條規(guī)定,公司董事會行使短線交易收益的歸入權(quán),公司董事會不按照規(guī)定執(zhí)行的,其它股東有權(quán)要求董事會執(zhí)行;公司董事會不按照規(guī)定執(zhí)行的,致使公司遭受損失的,負(fù)有責(zé)任的董事依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。歸入權(quán)行使主體的制度設(shè)計本身是賦予董事會和股東都享有歸入權(quán),可是由于中國沒有代位訴訟制度。因此,當(dāng)董事會怠于行使歸入權(quán)時,股東只能經(jīng)過召開股東大會來主張權(quán)利?？墒?在實踐中這個做法很難行得通:第一,少數(shù)股東很難在股東大會上取得話語權(quán);第二,經(jīng)過股東大會來要求董事會行使歸入權(quán)成本過高。(2)法律實踐中的行使主體證券法賦予了公司董事會行使歸入權(quán)的權(quán)利,可是遺憾的是從1998年中國的證券法開始實施以來,沒有出現(xiàn)一件公司董事會行使歸入權(quán)的案例。迄今為止,在法律實踐中歸入權(quán)只行使了兩次,均是在政府的主導(dǎo)是行使的[④]。中國的證券市場是在計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)化的大背景中,在政府主導(dǎo)下迅速發(fā)展起來的,因此,政府在證券市場中一直扮演著極其重要的角色:一方面,政府是證券市場的監(jiān)管者。中國當(dāng)前已經(jīng)逐漸形成了證監(jiān)會、地方派出機構(gòu)和證券交易所的三級專業(yè)的證券市場監(jiān)管體系。實踐中,從資本市場的發(fā)展到上市公司的審批等,都是有各級政府組織協(xié)調(diào)。另一方面,政府又是上市公司最大的股東。因此,在中國由政府出面行使歸入權(quán)是一種”中國特色”,并不足為怪。(3)中國歸入權(quán)行使主體的制度選擇歸入權(quán)行使主體的制度設(shè)計非常重要,直接關(guān)系到短線交易歸入權(quán)執(zhí)行的法律效果。如何增加歸入權(quán)的可操作性,如何協(xié)調(diào)法律規(guī)定和實踐脫節(jié)的問題,首要的問題是完善歸入權(quán)的行使主體制度。新制度經(jīng)濟學(xué)認(rèn)為,在制度變遷中,由于存在自我強化的機制,這種機制使得制度變遷一旦走上某一路徑,它的既定方向會在以后的發(fā)展中得到強化,既在制度選擇過程中,初始選擇對制度變遷的軌跡具有相當(dāng)強的影響力和制約力。人們一旦確定了一種選擇,就會對這種選擇產(chǎn)生依賴性,這種選擇本身也具有發(fā)展的慣性,具有自我積累放大效應(yīng),從而不斷強化這種初始選擇。中國的證券實踐一開始就走上了一條政府主導(dǎo)型的道路,如果完全放棄由政府主導(dǎo)的歸入權(quán)行使模式,完全由董事會和股東行使歸入權(quán),其效果也未必理想。因為中國的證券市場的初始選擇并非市場主導(dǎo),而是政府主導(dǎo),并非私法自治,而是公法先行。因此,竊以為應(yīng)該建立一種多元的歸入權(quán)行使主體制度,既有以政府為主導(dǎo)的歸入權(quán)行使方式,也有以董事會和股東行使歸入權(quán)的私法行使方式。讓兩種方式互為補充,相得益彰。三、歸入權(quán)的行使方法中國歸入權(quán)的行使具有多元的主體,探討歸入權(quán)的行使方法必須結(jié)合主體來進行。政府主導(dǎo)型的行使主體行使歸入權(quán)的方法屬于一種政府行為,該行為比較直觀,也比較簡單,本節(jié)所論的行使方法僅僅指司法中的行使方法。1、美國證券法和中國臺灣證券法的相關(guān)規(guī)定(1)美國證券法的相關(guān)規(guī)定美國證券法律規(guī)定了發(fā)行人的訴訟制度和股東的派生訴訟制度。發(fā)行人提起的訴訟是一種普通的訴訟和其它訴訟沒有什么不同。而股東派生訴訟制度是指公司的董事、經(jīng)理及大股東等違反公司的忠實義務(wù)或從事其它違法活動,導(dǎo)致對公司及股東整體利益的損害時,股東以自己的名義為公司的利益對侵害人提出起訴,追究其法律責(zé)任[⑤]。股東派生訴訟制度需要實體法和程序法兩方面的支撐:在程序法方面,要求有健全的訴訟程序規(guī)定,如原告、被告及訴訟費用的負(fù)擔(dān)等;在實體法方面,則要求在公司立法上為這類訴訟提供具體、充分的法律依據(jù),以便法院審理時適用。股東的派生訴訟制度需要相關(guān)的制度相配合,美國法律還規(guī)定了集團訴訟制。該制度是指在法律上允許一人或數(shù)人代表其它具有共同利害關(guān)系的人提起訴訟,訴訟的判決對所有共同利益人有效[⑥]。派生訴訟有時能夠看作是集團訴訟,比如,具有共同利益的股東眾多,此時派生訴訟可屬于集團訴訟的范疇。但有時,派生訴訟只涉及幾個股東,就不具有集團訴訟的基本特征。美國證券法權(quán)威Loss教授認(rèn)為,美國證券法律的救濟措施,很大程度上取決于集團訴訟機制[⑦]。(2)中國臺灣證券法的相關(guān)規(guī)定中國臺灣的證券法也規(guī)定了發(fā)行人的訴訟制度和鼓動的派生訴訟制度?？墒?其沒有集團訴訟制度,而是采用了一種叫做”團體訴訟”[⑧]的制度。該制度是指規(guī)定在一定領(lǐng)域內(nèi)具有法人資格的某些團體享有當(dāng)事人適格,能夠作為原告提起訴訟。中國臺灣設(shè)立了”證券市場發(fā)展基金會”,該基金會政策性地持有每一家上市公司一千股的股票,從而具有上市公司股東的身份,能夠投資者的身份行使歸入權(quán)。該基金會設(shè)立”投資人服務(wù)與保護中心”,從1--5月,就受理投訴案件1萬多起,受投資人委托提起訴訟14起[⑨],既幫助投資者挽回了經(jīng)濟損失,又震懾了不法分子。2、中國法律相關(guān)制度的檢討中國《證券法》對股東的派生訴訟制度采取了回避的態(tài)度,只是規(guī)定董事會不按規(guī)定行使歸入權(quán)時,其它股東有權(quán)要求董事會行使?！豆痉ā返?11條中規(guī)定,”股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī),侵犯股東合法權(quán)益的,股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟?！本C合中國《證券法》和《公司法》的規(guī)定,我們能夠這么認(rèn)為:如果特定主體從事了短線交易,股東只有在董事會以決議形式?jīng)Q定不行使歸入權(quán)時,才能夠提起訴訟要求董事會停止該違法行為。否則,股東沒有權(quán)利提起訴訟。中國現(xiàn)行立法規(guī)定了三種訴訟模式:單獨訴訟、共同訴訟和代表人訴訟。在法律實踐中,這三種模式都不能和證券法律的要求(包括歸入權(quán)的行使)相適應(yīng)。證券案件具有自身獨特的特點:其一,受損害的當(dāng)事人人數(shù)眾多,分布廣泛,但個人損失數(shù)額較小;這樣,如無特殊訴訟機制,在權(quán)衡訴訟成本、風(fēng)險與收益后受損往往缺少提起訴訟的動力;其二,證券侵權(quán)行為所造成的損失數(shù)額相當(dāng)巨大,侵權(quán)行為人的不法收益由于小額累加而總額巨大;其三,對于法院而言,無論采用何種訴訟方式,也不論原告的訴訟請求如何,在審理過程中都要面對同樣的侵權(quán)事實與法律問題?；谏鲜鎏攸c,能否實現(xiàn)訴訟的規(guī)模經(jīng)濟,或者說能否將若干小的權(quán)利請求聚合成一個足以使訴訟成本合理化的大的權(quán)利請求就成為評判中國現(xiàn)行訴訟形式是否適合證券民事案件的主要標(biāo)準(zhǔn)。鑒于篇幅問題,本文對中國三種訴訟模式的具體不足將不再進行展開論證。完善中國歸入權(quán)的行使方法,竊以為,中國應(yīng)該借鑒中國臺灣地區(qū)的團體訴訟制度,因為:第一,團體訴訟制度比單獨訴訟更經(jīng)濟。團體訴訟將多數(shù)人分別提起的多個訴訟變?yōu)橛蓤F體統(tǒng)一提起的單一訴訟,能簡化程序,節(jié)省人民法院和當(dāng)事人的人力、物力和時間。第二,團體訴訟能避免因適用代表人訴訟而帶來的大量復(fù)雜的訴訟技術(shù)問題。如代表人的選任、訴訟事項的通知等。而團體訴訟以團體組織為當(dāng)事人,訴訟實質(zhì)依然是一對一結(jié)構(gòu)的訴訟,不像代表人訴訟那樣復(fù)雜。第三,中國和中國臺灣地區(qū)的法律同屬于大陸法系,根據(jù)制度經(jīng)濟學(xué)的路徑依賴?yán)碚?中國的訴訟制度已經(jīng)做出了初始選擇,如果在大陸法系的訴訟制度上嫁接一個具有普通法系特色的集團訴訟制度,許多相關(guān)的制度上面可能存在銜接的問題。第四,集團訴訟制度也有自身的缺陷,例如可能存在”搭便車”[⑩]的問題:短線交易的受害股東可能都希望有其它股東行使股東派生訴訟,而自己能夠從中得益。這樣的后果可能是人人希望她人進行派生訴訟,而又人人都不去進行訴訟。團體訴訟制度則比較好的處理了這個問題,知情股東只需把短線交易的行為投訴給”投資人服務(wù)與保護中心”,該中心便會代表股東行使派生訴訟,而進行投訴顯然要比進行訴訟成本低廉的多。因此,完善歸入權(quán)的制度,竊以為,需要規(guī)定股東的派生訴訟制度和引進臺灣地區(qū)的團體訴訟制度。四、歸入權(quán)行使的期間美國、日本和中國臺灣證券交易法都規(guī)定,歸入權(quán)在短線交易發(fā)生時起兩年內(nèi)行使?？墒?這個兩年是訴訟時效還是除斥期間,各國的規(guī)定不盡相同。如美國證券交易法16章(b)條規(guī)定,”該項利益獲得后已達兩年以上時,不得起訴請求之。”能夠看出,兩年是指訴訟時效。臺灣證券交易法第157條規(guī)定第四款規(guī)定,”第一項(歸入權(quán))請求權(quán),自獲得利益之日起兩年間不行使而消滅。因此這個兩年是指除斥期間。根據(jù)對歸入權(quán)性質(zhì)的分析,主張歸入權(quán)為請求權(quán)的人認(rèn)為兩年期間是訴訟時效,即權(quán)利人于此期間不行使權(quán)利,在時效屆滿后,就喪失了經(jīng)過訴訟行使請求權(quán)的權(quán)利。主張歸入權(quán)為形成權(quán)的人認(rèn)為兩年的規(guī)定屬于除斥期間,是權(quán)利人行使歸入權(quán)的期限。如果除斥期間屆滿,權(quán)利人未行使歸入權(quán),則該實體權(quán)利歸于消滅。竊認(rèn)為歸入權(quán)屬于一種兼具形成權(quán)性質(zhì)的請求權(quán),因此,法律上對歸入權(quán)行使期間的規(guī)定屬于訴訟時效,而不是除斥期間。中國《證券法》沒有規(guī)定歸入權(quán)行使期間,根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的一般法理原則,在特別法沒有做出特別規(guī)定時,應(yīng)該適用普通法的規(guī)定,即歸入權(quán)的行使期間應(yīng)該適用《民法通則》的規(guī)定,應(yīng)該適用普通時效,也是兩年。因此在中國,歸入權(quán)應(yīng)該是指訴訟時效。美國和中國