刑事犯與行政犯之區(qū)別初探

刑事犯與行政犯之區(qū)別初探

壹、前言

法律是以建立并維持社會共同生活秩序?yàn)槟康?，在此理念下所形成之?chuàng)作物，而此并非只是社會共同生活所期待或允許之「行為計(jì)劃」或「行為建議」，而是一種具有「可實(shí)踐性」與「可強(qiáng)制性」之行為規(guī)范。因此，法律所建立及維持之法律秩序，是一種經(jīng)由外力強(qiáng)制的他律作用所形成，其與經(jīng)由個(gè)人道德或社會倫理之自律作用所形成的倫理秩序，顯有不同[1]。

以刑法規(guī)范與刑罰制裁而言，其雖是國家維護(hù)社會治安，強(qiáng)而有力的法制，但絕非治安的萬靈丹，是一種基于理性考量不得已的最后手段。刑罰的強(qiáng)制制裁，動輒剝奪人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)，而與人權(quán)人道密不可分。德國刑法學(xué)家Gallas氏即言：「刑法的制裁作用，并非一種實(shí)現(xiàn)正義的絕對目標(biāo)，而只是一種以正義的方式達(dá)成維護(hù)社會秩序目的時(shí)，不得不采用的必要手段而已」。因此，自憲法保障基本權(quán)的精神，刑法的運(yùn)用應(yīng)在必要及合理的最小限度內(nèi)為之。此一刑法謙抑的思想，實(shí)為貫通刑事法領(lǐng)域的基本理念。刑法之所以能以國家強(qiáng)制力為后盾，對于一定的犯罪行為，有效發(fā)揮刑罰制裁的作用，實(shí)系因其具有保護(hù)法益的功能。處罰犯罪與保護(hù)法益具有一體的兩面性，而本于刑法謙抑主義及保護(hù)法益的關(guān)聯(lián)性，可謂為刑罰的存在與正當(dāng)化的依據(jù)之所在。德國的刑法學(xué)界更直認(rèn)刑法就是一部「法益保護(hù)法」，如果沒有法益保護(hù)的必要性，自無刑罰的需要性可言。然而這一刑法立法的特色，面對社會的急速變遷與現(xiàn)代犯罪多樣化的情勢，面臨著許多發(fā)展上的挑戰(zhàn)。

在實(shí)際社會生活中，侵害公共生活秩序的現(xiàn)象很多，幾乎在民法、行政法的領(lǐng)域，均可發(fā)現(xiàn)法律的規(guī)范與處罰的效力；而其中刑法要加以處罰者，則以侵害刑法規(guī)范所保護(hù)的基本法益與價(jià)值為限，并非以每樣不法的行為，做為處罰的對象。然而，民刑法與行政法之間，如何分工對抗違法的任務(wù)？就一項(xiàng)違法行為是否應(yīng)或宜處以刑罰？或者課以行政處罰，即為已足？這是關(guān)系到立法者是否認(rèn)定該項(xiàng)行為其有「犯罪性」而定，屬于刑事犯與行政犯區(qū)別的問題。究竟一個(gè)行為是否應(yīng)該或者適合以刑罰為后盾，或以行政處罰為當(dāng)，其間的取舍有無理論的根據(jù)，或者完全依靠政治利益做決定？是為刑法立法論上，應(yīng)以探明的課題。為明了刑事犯與行政犯區(qū)別的問題，宜先探究刑事不法及行政不法之義涵，以下即從制裁法之體系，說明兩者之意義。

貳、刑事不法及行政不法在制裁法體系之意義

制裁法體系概說

法律既為一種具有「可實(shí)踐性」與「可強(qiáng)制性」的行為規(guī)范，任何具有「禁止」(Verboten)或「誡命」(Geboten)內(nèi)容的法律，均須設(shè)有制裁條款的規(guī)定，而作為違反「禁止」或「誡命」規(guī)定時(shí)之公權(quán)力制裁的依據(jù)，以發(fā)揮其規(guī)范的功能。透過這些公權(quán)力制裁的手段─「制裁法」(Sanktionsrecht)而樹立禁止規(guī)范與誠命規(guī)范不容違反的權(quán)威，建立并維系杜會共同生活所必需的法律秩序。

制裁法因其制裁權(quán)之依據(jù)、制裁手段與制裁對象之不同，可區(qū)分為下列三種：

1、刑事罰法：針對一般人之犯罪行為，而以死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金、沒收、號奪公權(quán)等「刑事刑罰」(Kriminalstrafe)為制裁手段之刑法。

2、秩序罰法：針對一般人之秩序違反行為，以罰鍰、勒令停工、停業(yè)或歇業(yè)、撤銷許可等「行政罰」(Verwaltungsstrafe)或「秩序罰」(Ordnungsstrafe)為制裁手段的「行政罰法」或「秩序罰法」。

3、紀(jì)律罰法：針對公務(wù)員之違法失職行為，而以撤職、休職、降級、減俸、記過、申誡等「紀(jì)律罰」(Disziplinarstrafe)為制裁手段的「紀(jì)律罰法」。

其中紀(jì)律罰法，在臺灣地區(qū)現(xiàn)行法制中因制訂有「公務(wù)員懲戒法」，屬于行政法之領(lǐng)域，且與刑法有明確的界限，無需加以詳細(xì)探討。有問題者，乃刑事罰法與秩序罰法之界限。就某一制裁法而言，于如何條件下，其應(yīng)屬刑事罰法抑或?qū)儆谥刃蛄P法；或者于如何情形下，其應(yīng)采取刑事刑罰的制裁手段抑或秩序罰的制裁手段。在探求此等問題之前，宜先對于制裁法體系中之刑事制裁與行政制裁之概念有所厘清。

刑事制裁法

刑事制裁法系規(guī)定刑事司法制裁之法律，此等法律規(guī)定之制裁權(quán)乃基于「國家主權(quán)」(Staatsgewalt)之發(fā)動而形成之「刑罰權(quán)」(Strafgewalt)，由隸屬于司法權(quán)之法院，以刑事司法審判之方式，使用死刑、無期徒刑、有期徒刑等刑事刑罰為制裁手段，行使刑事制裁權(quán)。由于此等制裁手段中，有極為嚴(yán)厲的生命刑與自由刑，對于憲法所保障的基本權(quán)利之剝奪或限制，既深且鉅，在民主憲政國家大多將刑事制裁權(quán)授由獨(dú)立審判的法院行使。

刑事制裁法在立法體例上，除采以一部具有系統(tǒng)性之獨(dú)立「制典」(Kodifikation)，即刑法典加以規(guī)定外；尚分散規(guī)是在此一制典外之刑事單行法、民商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、財(cái)稅法、衛(wèi)生法或環(huán)境法等罰則中。前者系規(guī)定犯罪與刑罰之主要法律(DiesrtafrechtlichenHauptgesetz)，故稱為「主刑法」；后者則居于輔助地位，輔助前者共同發(fā)揮刑法之規(guī)范功能，故稱為「輔刑法」或「附屬刑法」(Nebenstrafrecht)。

事實(shí)上，就刑事立法技術(shù)而言，不可能亦不必要將所有刑事制裁條款毫無遺漏地規(guī)定在一部主刑法法典中。故大陸法系多數(shù)國家之刑事立法體例系將犯罪之一般共通要件，以及各種主要的犯罪行為，匯編成一部具有系統(tǒng)性之「制典」，以作為刑法規(guī)范的主要法律。再分就特定事項(xiàng)，制定個(gè)別的刑事單行法，以補(bǔ)刑法法典之不足。不論是主刑法中所制裁之不法行為或者輔刑法中以刑事刑罰所制裁之不法行為，皆為具有「刑事不法」(Kriminalunrecht)本質(zhì)的犯罪行為，或稱為「可罰行為」(DiestrafbareHandlungen)。從刑法犯罪理論以觀，其所制裁之犯罪行為乃指具有「構(gòu)成要件該當(dāng)性」(Tatbestandsmigkeit)、「違法性」(Rechtswidrigkeit)與「罪責(zé)」(Schuld)，而應(yīng)科以刑事刑罰之刑事不法行為。行政機(jī)關(guān)對于這些犯罪行為，僅能居于刑事訴訟法所規(guī)定告發(fā)人之地位向檢察官告發(fā)，經(jīng)由檢察官之偵查，提起公訴，并由法院審判。即使在輔刑法中，行政機(jī)關(guān)亦不能因此等犯罪行為規(guī)定在其行政主管業(yè)務(wù)有關(guān)之行政法中，而回徑行依法處罰。因?yàn)?，輔刑法所規(guī)定處罰的犯罪行為，僅是立法技術(shù)上或立法體例上，規(guī)定在主刑法法典以外之法律中，而與主刑法法典所規(guī)定處罰之犯罪行為，在形式上有所不同而已，其在行為本質(zhì)上成在法律效果或定罪科刑之法定程序上，均無不同之處。故附屬在主刑法法典以外之輔刑法所規(guī)定處罰之犯罪行為，其本質(zhì)上亦屬刑事不法行為。對于此等本質(zhì)上亦屬刑事不法的犯罪行為之處罰，自無必要另外制訂一套原理原則以為適用。

行政制裁法

行政制裁法系規(guī)定以罰鍰、勒令停工、停業(yè)或歇業(yè)等秩序罰為手段，而賦予行政機(jī)關(guān)裁決權(quán)與執(zhí)行權(quán)，以科處「秩序違反行為」(Ordnungswidrigkeit)之行政法。行政制裁權(quán)乃屬于行政機(jī)關(guān)，其基于行政權(quán)之發(fā)動所為的制裁，與司法機(jī)關(guān)行使之刑罰權(quán)，迥然有別，其制裁之行為在「不法內(nèi)涵」(Unrechtsgehalt)上，顯較刑事制裁之犯罪行為為低，在本質(zhì)上亦僅屬「行政不法」(Vewaltungsunrecht)，而非屬刑事不法。

行政不法因其不法內(nèi)涵遠(yuǎn)較刑事不法為低，可授權(quán)行政機(jī)關(guān)裁決并執(zhí)行之，而不必經(jīng)由法院依刑事訴訟法之程序而為審判。一方面，法院因?yàn)椴槐刎?fù)責(zé)對于此等不法內(nèi)涵較低之不法行為之廣罰，故可集中其力量，做好犯罪行為之審判工作，以發(fā)揮刑事司法之功能；另一方面，則因制裁程序之簡易迅便．各類不同之行政機(jī)關(guān)，均可據(jù)之以制裁與其行政業(yè)務(wù)有關(guān)之秩序違反行為，而使行政權(quán)得以發(fā)揮其

建立并維持行政秩序之功能。

行政制裁法因系由行政機(jī)關(guān)管轄，且使用秩序罰作為制裁手段，并非如刑事制裁法系由司法機(jī)關(guān)管轄而使用刑罰作為制裁手段，自不適用刑法總則規(guī)定之處罰犯罪行為之原則，亦不適用刑事訴訟法規(guī)定之程序以為處罰。故行政制裁法除分散于各形各色行政法之實(shí)體制裁規(guī)定外，仍須有一部規(guī)定完整之處罰總則與處罰程序之法律，以作為各種行政機(jī)關(guān)科處秩序違反行為之總則與程序之依據(jù)[10]。

參、刑事犯與行政犯區(qū)別之理論

概說

在制裁法的體系中，對于不法行為既有刑事不法及行政不法之別，而形成不同之制裁法系統(tǒng)，從而刑事犯與行政犯即應(yīng)有所區(qū)別。對此一問題，學(xué)理上有本于傳統(tǒng)的「自然犯」與「法定犯」的概念，即羅馬法所謂「malainse」與「malaprohibita」的觀念，認(rèn)為刑事犯是屬于自然犯，也就是指一個(gè)實(shí)質(zhì)上違反社會倫理道德的違法行為，因侵害公共秩序、善良風(fēng)俗，為一般社會正義所不容者；而行政犯乃屬法定犯的性質(zhì)，其行為在本質(zhì)上并不違反倫理道德，但是為了因應(yīng)情勢的需要，或貫徹行政措施的目的，對于違反行政義務(wù)者，加以處罰[11]。

從刑事犯著重于倫理的侵害性觀點(diǎn)，與行政犯著重于行政技術(shù)秩序的觀點(diǎn)而言，兩者在本質(zhì)上具有「質(zhì)」方面的區(qū)別，為學(xué)說及判例所肯定。然而此等理論隨著福利國家理念的發(fā)展，有許多社會保育行政、經(jīng)濟(jì)行政的措施，雖然假借行政管理的方式進(jìn)行，但其內(nèi)容卻與國民全體的福祉息息相關(guān)，而逐漸產(chǎn)生社會倫理的感情。立法上許多諸如環(huán)境行政刑罰、經(jīng)濟(jì)行政刑罰及衛(wèi)生行政刑罰之類的特別刑法或行政罰則的運(yùn)用，使得原有的刑事犯與行政犯的區(qū)別界限，亦發(fā)生動搖，兩另有「量」方面的差別理論出現(xiàn)，影響刑事犯基本概念的體系[12]。

對于行政犯明確設(shè)定定義規(guī)定的的立法例，首推德國一九六八年五月甘四日公布，并于一九八七年重新修正公布的秩序違反法(GesetzüberOrdnungswidrigkeiten)。其第一條開宗明義規(guī)定：「違反秩序之行為，系指該當(dāng)可處以罰鍰的法律構(gòu)成要件之違法與可責(zé)之行為」。然而，法規(guī)上形式的定義，卻無法解決，立法者在何種情況之下，對于一項(xiàng)違法的行為，應(yīng)該規(guī)定處以刑罰或者處以行政罰，甚至于均不予處罰？其判斷有何理論上的依據(jù)？這些問題也關(guān)系到，由于當(dāng)代社會變遷的需要，為了經(jīng)濟(jì)行政、交通秩序、環(huán)境行政的目的，而增加「行政刑罰」或行政附屬刑罰，以致行政犯之立法愈益擴(kuò)張范圍，而形成刑法的肥大癥[13]，影響刑法的體系功能。在此，有從刑事犯與行政犯的定義理論，加以探討的心耍。以刑事犯與行政犯區(qū)別的理論而言，大抵可分為「質(zhì)的區(qū)分說」、「量的區(qū)分說」及「質(zhì)量的區(qū)分說」。

質(zhì)的區(qū)分說

傳統(tǒng)的學(xué)說從二十世紀(jì)之初起，倡導(dǎo)「違法性質(zhì)區(qū)分說」，以學(xué)者Frank,Goldschmidt,Mayer,ErikWolf,EbhardSchmidt等為主要代表[14]。依照性質(zhì)區(qū)分說的見解，一般刑事犯或司法犯是指具有特定法益侵害性的行為；而行政犯則指對于行政作用秩序的維持，違反服從義務(wù)的行為而言，也即行政犯僅關(guān)系于「行政利益」的侵害，而非「法益侵害」的問題。從而，行政秩序犯的處罰意旨，乃是一種「義務(wù)的警告」與刑罰之具有「倫理、社會的非難性」，性質(zhì)迥異[15]。

法律哲學(xué)家ErikWolf從價(jià)值論哲學(xué)的立場，對刑事犯與行政犯價(jià)值判斷的區(qū)別問題，認(rèn)為：刑事犯牽涉的是個(gè)人權(quán)益及文化的損害，而行政犯則牽涉特別性的社會損害。因此，刑事犯是有關(guān)「正義價(jià)值」的行為，行政犯則是一種有關(guān)「福利價(jià)值」的行為；前者應(yīng)屬司法管轄，而后者則屬行政權(quán)力管轄的對象[16]。

違法性質(zhì)區(qū)分理論曾經(jīng)深遠(yuǎn)影響德國法制，對于刑法上的「輕微犯」，「違警罪」與行政犯之區(qū)別，提供判別的理論依據(jù)，更由EberhardSchmidt予以發(fā)揚(yáng)光大，而應(yīng)用于經(jīng)濟(jì)刑法的立法之中[17]。德國于第二次大戰(zhàn)期間，政府曾頒行各種財(cái)經(jīng)管制法令，戰(zhàn)后為了穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序，重新整理法規(guī)體系，于一九四九年制定新設(shè)計(jì)的「經(jīng)濟(jì)刑法」，就應(yīng)受處罰的經(jīng)濟(jì)、犯罪行為，采用「混合的構(gòu)成要件」的立法方式，依行為事實(shí)的內(nèi)容，合于該法所定的構(gòu)成要件，堪以認(rèn)定為犯罪時(shí)，則科以刑事制裁；反之，如認(rèn)定性質(zhì)僅屬行政目的者，則只系行政違反而科以行政罰鍰。從而在傳統(tǒng)的刑事犯與行政犯之間，產(chǎn)生中間類型的「行政刑法」或「行政刑罰」的概念[18]。在此意義之下，行政刑法概念上實(shí)有廣狹二義：狹義的行政刑法是指構(gòu)成犯罪應(yīng)受刑罰制裁的部份而言；廣義的行政刑法則兼指構(gòu)成行政秩序之違反，應(yīng)受行政罰鍰的情形在內(nèi)。其間的區(qū)別，端賴實(shí)質(zhì)的違法性質(zhì)的區(qū)別去認(rèn)定[19]。

德國聯(lián)邦法院判例，曾經(jīng)明采實(shí)質(zhì)的違法性質(zhì)區(qū)別理論，認(rèn)為：「刑法上的違法，是屬于一項(xiàng)特別倫理價(jià)值的判斷；而行政上的違法，則是屬于單純不服從行政命令的事項(xiàng)」。從「質(zhì)能」及「價(jià)值」區(qū)分的法理觀點(diǎn)，奠定了行政犯的概念體系。

至于日本，往昔主要理論見解亦從「倫理價(jià)值論」出發(fā)，配合「自然犯」與「法定犯」對立的觀念，而認(rèn)為刑事犯是思于自然犯的范時(shí)。如學(xué)者美濃部達(dá)吉認(rèn)為刑事犯的本身即含有社會的罪惡性，國家法律加以規(guī)定的用意，并非在于創(chuàng)設(shè)其行為的當(dāng)為性，做為法律禁止或命令的基礎(chǔ)，而僅是在于宣示各種罪惡性的行為，應(yīng)得的罪刑而已；蓋自然犯本身，不待國家法令的規(guī)定，而依其自身的倫理意識與社會價(jià)值觀念，本可認(rèn)識其違法性，而求免于罪戾。反之，行政犯乃是法定犯，其行為本身初不含有反道義性、反社會性，僅因法規(guī)加以禁止或命令的結(jié)果，始擬制予處罰效果[20]。

然而傳統(tǒng)理論對于當(dāng)代立法的發(fā)展，卻仍未能自圓其說。一方面在法律思想上，由于福利國家理念的實(shí)現(xiàn)，個(gè)人、社會、國家三位一體的協(xié)同存在關(guān)系的形成，使得刑法保護(hù)法益的觀念，也產(chǎn)生質(zhì)與量的變化；隨著社會價(jià)值觀念的變遷，許多與社會福利及重大民生有關(guān)的行政管制事項(xiàng)，也有升高其法益地位的現(xiàn)象；而國家司法除了保障正義的任務(wù)以外，也有追求民主福利的使命。他方面在實(shí)際立法上，為了強(qiáng)化大眾生命與健康的安全，也將許多抽象性的危險(xiǎn)行為，提升到刑事犯的范疇，例如交通運(yùn)輸?shù)陌踩P則、醫(yī)療衛(wèi)生罰則、環(huán)境刑法等等；并且為了有效保障民生經(jīng)濟(jì)秩序，軌許多傳統(tǒng)犯罪類型的準(zhǔn)備行為，也從中間類型的規(guī)定，例如屬于詐欺罪前階行為的騙取手段的構(gòu)成要件正式納入詐取國家補(bǔ)貼的經(jīng)濟(jì)犯罪的立法規(guī)定之中，上述行政犯與刑事犯中問類型的「法定犯」應(yīng)運(yùn)而生，使得上述性質(zhì)區(qū)別理論的界限，發(fā)生動搖[21]。

量的區(qū)分說

量的區(qū)別說又可分成兩派，一派是否認(rèn)一切區(qū)別意義，另一派則是承認(rèn)以「行為之輕重」作為量的區(qū)別。

1、否認(rèn)一切區(qū)別意義說

主張此說之學(xué)者有Wachenfeld及Berolzheimer，其主要見解認(rèn)為行政不法亦含有「法益之侵害或危險(xiǎn)」，故否認(rèn)刑事不法與行政不法之區(qū)別意義[22]。

2、以行為之輕重程度為區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)

此說亦根本否認(rèn)行政不法行為與刑事不法行為間有任何「質(zhì)」的差異，而認(rèn)為至多僅在行為違法性之輕重程度不同，而具有「量」的差異而已。換言之，此派學(xué)者認(rèn)為行政不法行為只是一種比犯罪行為具有較輕的損害性與危險(xiǎn)

性的不法行為，或者是在行為方式上欠如同犯罪行為的高度可責(zé)性的不法行為，行政犯或違警犯在事實(shí)上即是一種「輕微罪行」(Begatelldelikte)[23]。

主張此說者在德國早期系以FritzTrops為代表，有不少學(xué)者持相同或類似之見解，如ErnstBeling、Hippel、、W.Sauer、P.Bockelmann、Jescheck、Welzel等。以下僅以FritzTrop、Jescheck、Welzel三人之論述為代表：

FritzTrops之見解

氏認(rèn)為一切刑法規(guī)范皆應(yīng)以「可罰的行為」為其統(tǒng)一的基本概念，行政刑法乃是刑法之一部分，而非行政法，因而在刑事類型化的基本原則上行政犯同樣受其支配。申言之，行政犯與刑事犯皆系受刑罰科處之可罰行為，在構(gòu)成事實(shí)該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性方面全然無異，就此概念已是否定二者間有何質(zhì)的差異。同時(shí)，行政犯與刑事兩類犯罪規(guī)定，在保護(hù)客體(Schutzobjekte)方面，根本欠缺實(shí)質(zhì)的區(qū)別，至多不過程度之差異而已。就法益概念以論定實(shí)質(zhì)違法性，其概念并不確實(shí)，實(shí)際上某些行政犯之違法要素在刑事犯亦復(fù)常見。反之，在刑事犯方面，有些違法類型究系侵害何法益，往往不甚明了[24]。

Jescheck之見解

氏認(rèn)為秩序違反行為即為行政不法行為，對于秩序違反行為之處罰，系因?qū)ΡＷo(hù)法益或行政利益的相當(dāng)程度之攻擊危險(xiǎn)性，其公共秩序之保護(hù)，以國家壓制性的制裁即為已足，并以這些觀點(diǎn)與「契約侵害」(Vertragsverletzung)及「警察違反」(Polizeiwidrigkeit)相區(qū)別。秩序違反之危險(xiǎn)性程度比刑事不法行為要來得輕微，其對所保護(hù)之行為客體(Handlungsobjekt)的妨害，大都是輕微的。而秩序違反行為與刑事不法行為更重要的區(qū)別是在于其缺乏「高度的行為者節(jié)操之非難性」(hoheGradvonVerweiflichkeitderT?tergesinnung)。此種非難性在刑事不法行為上，卻同將重大杜會倫理之非價(jià)判斷正當(dāng)化。秩序違反行為并以罰鍰來主張其僅系一種「激烈的行政命令」(VerscharferVerwaltungsbefehl)或者「特別的義務(wù)敦促」(besonderePflichtenmahung)，而未達(dá)「無法忍受的風(fēng)俗違反性」。故不可以為秩序違反規(guī)范不含法益的保護(hù)。秩序違反行為亦非「與杜會倫理無關(guān)的懈感」(sozialetishfarbloseLassigkeiten)。從而秩序違反行為與刑事不法行為之區(qū)別，并非本質(zhì)上的差異，而是程度上差別。故立法者對刑法核心以外的部分，依實(shí)證的觀點(diǎn)加以決定，不法行為究應(yīng)列入制裁法體系？或者對之以完全無壓制性的制裁[25]。

Welzel氏見解

氏認(rèn)為并無所謂自然的，或者自然法的「犯罪構(gòu)成要件」(Deliktstatbest?nde)，將刑法的核心部分視為自然法是不合理的。刑法典核心部分的重要?dú)v史性本質(zhì)，與人類本質(zhì)的歷史性不可分割。從刑法的核心部分開始，有一條逐漸微弱，但決非消失的實(shí)質(zhì)不法長線，一直延績到與核心部分遠(yuǎn)離的輕微犯罪，即使秩序違反行為，亦與此一長線聯(lián)結(jié)一起。國家訂立命今與禁止規(guī)定，并非要求市民服從，而是在于有「法的價(jià)值狀況」(rechtlichewertvollenZustand)或事象(Vorgang)，或者阻止一個(gè)非價(jià)情事(Sachverhaltenwert)[26]。

不僅學(xué)界理論的轉(zhuǎn)變，聯(lián)邦憲法法院亦改采依違法內(nèi)容情節(jié)的輕重，做為判別標(biāo)準(zhǔn)的傾向，而認(rèn)為行政犯所顯示的違法內(nèi)容，是較刑事犯為輕微的看法，且將「情勢配合原則」、「法益衡平原則」及「度量理論」引進(jìn)于「法律法益」與「行政利益」的區(qū)別思考之中[27]。從而，德國的立法及法律見解，遂漸改以「行為的危險(xiǎn)程度」做為該行為可罰性判別標(biāo)準(zhǔn)。準(zhǔn)此，則行政犯的情節(jié)也非完全「無視于社會倫理的評價(jià)」[28]。

質(zhì)量的區(qū)分說

此系質(zhì)的區(qū)別說及量的區(qū)別說之綜合見解。此說認(rèn)為刑事不法與行政不法兩者不僅在行為的量上，而且在行為的質(zhì)上均有所差異。刑事不法行為在質(zhì)上顯然具有較深度的倫理非價(jià)內(nèi)容與杜會倫理的非難性，而且在重土具有較高的損害性與杜會危險(xiǎn)性；相對地，行政不法行為在質(zhì)上具有較低的倫理可責(zé)性，或者不具有杜會倫理的非價(jià)內(nèi)容，而且其在量上亦不具存重大的損害性與杜會危險(xiǎn)性[29]。

Robemann、Roth及Herrmann氏即謂「觀察秩序違反的實(shí)質(zhì)擴(kuò)充后，不能再主張法益保護(hù)應(yīng)保留在刑法內(nèi)，因?yàn)楝F(xiàn)代的秩序違反法，已逾越單純行政不服從而擴(kuò)及于法益保護(hù)。亦即，秩序違反法已將其所規(guī)定的不法行為，從法益的危險(xiǎn)變?yōu)榉ㄒ娴姆梁?。由此可知，在一個(gè)高度發(fā)展的工業(yè)杜會中，國家行政的順暢機(jī)能，在經(jīng)濟(jì)、交通及一般社會國的保護(hù)領(lǐng)域內(nèi)，都被評價(jià)為法益。從而，一般的秩序違反法亦構(gòu)成法益保護(hù)。故任一秩序違反，將如同刑法構(gòu)成要件保護(hù)之法益受到侵害。刑法所保護(hù)的系不可或缺之個(gè)人及其團(tuán)體的利益，其在人類杜會中之所以被侵害，乃因維持和平秩序之必要性未為組成份子共同接受。而秩序違反法所保護(hù)者，雖系在高度發(fā)展的工業(yè)社會中，輕微或者欠缺杜會倫理根源，但仍不可放棄的價(jià)值。屬于刑法核心領(lǐng)域的所有重要不法構(gòu)成要件，皆具相當(dāng)?shù)亩艜惱聿环▋?nèi)涵。相對的，秩序違反的核心領(lǐng)域僅為罰鍰構(gòu)成要件，其侵害并非違反倫理基本價(jià)值，而是有助行政順利完成其任務(wù)的利益。故刑事不法與秩序不法間，法益侵害的「界限領(lǐng)域」(Grenzbereich)，其實(shí)質(zhì)意義的特征，乃量的區(qū)別而非質(zhì)的區(qū)別。刑事不法行為與秩序違反行為，經(jīng)由倫理非價(jià)內(nèi)涵的程度，而加以區(qū)別。秩序違反僅及輕微不法內(nèi)涵事件，其在一般杜會上并無刑罰價(jià)值」[30]。

事實(shí)上，對于一個(gè)不法行為的評價(jià)，當(dāng)然應(yīng)該質(zhì)與量兼顧，否則可能顧此失彼，而無法明確而妥善地區(qū)分刑事不法與行政不法。在質(zhì)與量兼顧之情形下，從事不法行為的評價(jià)工作時(shí)，應(yīng)依據(jù)下述四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)而決定[31]：

1、不法行為在倫理道德上之非難性。此乃對于不法行為本身的價(jià)值判斷。

2、不法行為所破壞與危及之法益的價(jià)值與程度。此乃對于不法行為所生結(jié)果的價(jià)值判斷。通常法益的價(jià)值乃依法益在杜會秩序與杜會共同生活中的地位來決定，如專屬法益高于財(cái)產(chǎn)法益。

3、不法行為的杜會危險(xiǎn)性，此亦即是國家對于該不法行為加以制止的必要性。

4、刑罰之無可避免性。

依據(jù)前述的四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)而認(rèn)定某一不法行為具有較高度的杜會倫理可責(zé)性，且自其所侵害或其危及的法益具有重大的損害性與社會危險(xiǎn)性。因而，務(wù)必深具倫理非難性的刑事刑罰以作為反應(yīng)手段，冀求有效地阻止此一不法行為。在此種情況下，讓不法行為即具有刑罰之無可避免性。某些不法行為雖然其倫理非價(jià)內(nèi)容并不很高，但卻可能造成甚為嚴(yán)重的后果，對于社會共同生活具有很高的危險(xiǎn)性，如不少經(jīng)濟(jì)違反行為，基于經(jīng)濟(jì)安穿秩序維護(hù)之必要，而賦予此等不法行為刑罰的法律效果，則此等不法行為亦具有刑罰的無可避免性[32]。

肆、結(jié)論

刑事犯與行政犯的區(qū)別界限問題，從刑法的角度觀之，實(shí)質(zhì)上涉及一項(xiàng)行為，是否因?yàn)檫`法而具「有可罰性」或「應(yīng)刑罰性」認(rèn)定問題[33]。在社會福利國家的理念之下，行政秩序的違反，也并非絕對與社會倫理的價(jià)值無涉。蓋人民相互問對于法律的信賴，與守法的修養(yǎng)也是最基本的工商社會倫理。如德國Jescheck教授所言，兩者之間的差別，僅是危險(xiǎn)程度的考量而已。這種見解為德國聯(lián)邦法院接受，立法者在核心刑法的范圍之外，亦得依據(jù)實(shí)務(wù)的觀點(diǎn)，就運(yùn)法行為的危險(xiǎn)性，決定其處罰的手段，或者甚至是否設(shè)定禁止的處罰等問題，宜從社會需要與政策的觀點(diǎn)，予以考量。然而一旦立法者選擇了處罰的立法方式，行政犯與刑事犯則各有其概念體系與適用法則，不能因界限在「質(zhì)能」上沒有絕對的分界，貿(mào)然認(rèn)為刑法的規(guī)定得毫無限制的適用到行政犯[

34]。

行政犯處罰規(guī)定并非刑法犯罪概念結(jié)構(gòu)的一部份，其立法的原則，包括：處罰法定主義原則、責(zé)任主義原則、共犯及法人責(zé)任的規(guī)定等等。然而刑法理論上的研究，如德國學(xué)者Lange所見，主張行政違反行為的「故意」必須以違反規(guī)范的意識做為前題，與刑法上的「故意」可能具有雙重的地位關(guān)系，亦頗值注意。有關(guān)違法性認(rèn)識與責(zé)任的基礎(chǔ)，是否行政犯與刑事犯亦有統(tǒng)一性的理論基礎(chǔ)，則是值得詳加探究的問題[35]。

綜上所述，吾人認(rèn)為行政犯與刑事犯之區(qū)別，似可采質(zhì)量區(qū)別說。即在判斷違法行為時(shí)，應(yīng)加入社會論理價(jià)值之因素，打破所謂「核心領(lǐng)域」及「邊界地帶」之界限，成為由刑罰到行政秩序罰之間的光譜式之型態(tài)。并應(yīng)綜合以下六種可能影響不法行為輕重之因素決定：一、非難性之程度；二、危險(xiǎn)之程度；三、法益之侵害；四、發(fā)生之頻率與數(shù)量；五、制裁制度之特性；六、權(quán)力分立之理念[36]。

[1]林山田，「論制裁法之體系」，載于氏著「刑事法論叢」，一九八七年五月，頁189。

WilhemGallas,BeitragzurVergrechenslehre,1968,S.4.

OttoHarro,RechtsgutsbegriffundDeliktstatbestand,in：HeinzMüller-Dietz,StrafrechtsdogmatikundKriminalpolitik,K?ln,1971,

林山田，「使用刑罰或秩序罰之立法考量」，刑事法雜志第三十四卷第一期，1990年2月，頁1。

吳耀宗，「武器管制法制之研究」，1993年4月，頁113以下。

林山田，「刑法通論」，1988年5月，頁9-10。

林山田，前揭書，頁62-65。

吳耀宗，前揭書，頁116。

林山田，前揭文，頁193。

[10]吳耀宗，前揭書，頁117。

[11]韓忠謨，「行政犯之法律性質(zhì)及其理論基礎(chǔ)」，『國立臺灣大學(xué)法學(xué)叢』，六十九年第十卷第一期，頁4；蘇俊雄，「從刑事犯與行政犯之理論界限論刑法修正之問題」，『法學(xué)論叢』，六十五年第八十一及八十二期，頁74-77。

[12]田中二郎，「行政法總論」，『有斐閣法律學(xué)全集』，頁404-425;上揭拙著，頁74以下。

[13]Baumann/Weber,Strafrecht,AllgemeinerTeil,1986,

[14]Baumann/Weber,,

[15]JamesGoldschmidt,DasVerwaltungsstrafrecht,1902.,Maurach/ZipfLehrbuchAT1,1983,§8ff.

[16]ErikWolf,DieStellungderVerwaltungsdeliktimStrafrechtssystemFestgabefürR.v.Franf,BdII,1930,

[17]EbenhardSchmidt,ProblemdesWirtschaftsstrafrechts,SJZ,1984；Stra