第五編現(xiàn)代西方法律思想演示文稿

第五編現(xiàn)代西方法律思想演示文稿目前一頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點優(yōu)選第五編現(xiàn)代西方法律思想目前二頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點第一節(jié)社會學(xué)法學(xué)派概述一、歷史背景二、主要分支、派別contents三、特點和地位contentsoutlineofchapter目前三頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點一、歷史背景

19世紀(jì)末1、以個人為本位——以社會為本位。法律社會化運動2、社會學(xué)的產(chǎn)生和迅速傳播孔德、涂爾干（杜爾克姆、杜克海姆）、韋伯outline目前四頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點二、主要分支、派別產(chǎn)生標(biāo)志：德國法學(xué)家耶林1872年《法律的目的論》的發(fā)表。——社會法學(xué)的基本觀點：法律的目的是社會利益，法律是人類有意識地創(chuàng)造的以達(dá)到一定目的即社會利益的手段。1、歐洲的社會學(xué)法學(xué)的主要支派（1）利益法學(xué)。德國，菲利普·赫克（1858－1943）。因發(fā)揮耶林的法律的目的是保護(hù)社會利益的觀點而得名。（2）自由法學(xué)。埃利希，法國的惹尼、德國的坎特羅維奇。主張給法官以自由。法官的自由裁量權(quán)。強調(diào)擴大法官的權(quán)力。（3）社會連帶主義法學(xué)。法國狄驥（4）斯堪的納維亞的現(xiàn)實主義法學(xué)。認(rèn)為法律是一種社會事實；社會上的大部分人之所以服從法律，不是由于強制，而是出于習(xí)慣。目前五頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點2、美洲的社會學(xué)法學(xué)的主要支派（1）實用主義法學(xué)。創(chuàng)始人是霍姆斯，主要代表是龐德?；裟匪埂胺刹皇侨魏蝿e的東西，法律是人們對法院實際上將作什么的預(yù)言。”“任何時代法律的本質(zhì)，大體上都相當(dāng)于當(dāng)時認(rèn)為方便的東西”。真正的法律不是一般性抽象規(guī)則，而是社會的實際，是一系列的事實?！胺傻纳皇沁壿?，而是經(jīng)驗?！保?）美國的現(xiàn)實主義法學(xué)。特別注意司法行為，尤其是法官的心理活動。弗蘭克、盧埃林和卡多佐。（3）行為主義法學(xué)。以法官的行為為研究對象，同時用計算機和高等數(shù)學(xué)作為計算工具。其他，布萊克、美國的諾內(nèi)特和塞爾茲尼克、德國的盧曼。outline目前六頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點三、特點和地位第一，用社會學(xué)的觀點和方法研究法律第二，強調(diào)社會利益的重要性第三，對法律的看法： 其一，把側(cè)重點從國家轉(zhuǎn)向社會；其二，對法律的理解從各方面都擴大了。使得對法律的研究從靜態(tài)變?yōu)閯討B(tài)。大大豐富了法學(xué)研究方法。outline目前七頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點第二節(jié)馬克斯·韋伯的法律思想一、生平和著作二、法的本質(zhì)和作用contents三、法的合理性contentsoutlineofchapter目前八頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點一、生平和著作馬克斯·韋伯（MaxWeber，1864－1920(pictures)德國。其法律思想的中心在于探討社會的“現(xiàn)代化”過程，一個重要的術(shù)語是“理性化”，對社會發(fā)展的一個重要觀點是現(xiàn)代化的過程是一個“除魅”的過程，是日益實現(xiàn)通過“計算”而管理的過程?！督?jīng)濟(jì)和社會》outline目前九頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點目前十頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點二、法的本質(zhì)和作用（一）法的本質(zhì)“存在著一個人或者若干個人，他們旨在貫徹制度，準(zhǔn)備采用專門為此所規(guī)定的強制手段（法律強制）”，這種“強制手段就是有關(guān)的共同體化的‘法的制度’?！庇袩o這種專門的人，是習(xí)慣法和法律之間的界限。法官、警察。但法律強制力≠暴力。（二）法的作用法律的主要意義是安排利益秩序，其中首要的是統(tǒng)治者的統(tǒng)治利益，并為這種利益提供合法性依據(jù)。outline目前十一頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點三、法的合理性三種合法統(tǒng)治類型：其一，合法型統(tǒng)治。其二，傳統(tǒng)型統(tǒng)治。其三，魅力型統(tǒng)治。與此相適應(yīng)，法律的發(fā)展可以分為四個階段：（1）由法律先知傳達(dá)神啟法律階段；（2）由法律賢達(dá)宣布法律階段；（3）由世俗或宗教的權(quán)威強加法律于民階段；（4）由專業(yè)法學(xué)家精心制定系統(tǒng)法律階段。outline目前十二頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點第三節(jié)狄驥的社會連帶主義法學(xué)一、生平和著作二、社會連帶關(guān)系和社會規(guī)范contents三、法律規(guī)范及其特點contents四、社會連帶關(guān)系和國際法contentsoutlineofchapter目前十三頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點一、生平和著作萊昂·狄驥（LeonDuguit，1859－1928），法國公法學(xué)家，社會連帶主義法學(xué)的創(chuàng)始人。其法律思想受孔德實證主義法學(xué)、涂爾干社會學(xué)理論、邊沁功利主義法學(xué)的影響。主張應(yīng)客觀的看待社會和法律。社會的基本事實是存在連帶關(guān)系?！稇椃ㄕ摗罚?911）outline目前十四頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點二、社會連帶關(guān)系和社會規(guī)范（一）社會連帶關(guān)系涂爾干《社會分工論》（1893）指出，在社會中存在兩種基本的關(guān)系：機械的連帶關(guān)系和有機的連帶關(guān)系。狄驥則將社會連帶關(guān)系分成兩種：同求的連帶關(guān)系和分工的連帶關(guān)系。目前十五頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點（二）社會規(guī)范特點：只存在于自覺的人們所組成的人類社會之中社會規(guī)范是社會的構(gòu)成要素當(dāng)它被違反時會引起社會的集體反應(yīng)社會規(guī)范的具體內(nèi)容隨社會連帶關(guān)系的發(fā)展變化而發(fā)展變化其對象是人的“社會行為”目前十六頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點三、法律規(guī)范及其特點三種規(guī)范：經(jīng)濟(jì)規(guī)范、道德規(guī)范、法律規(guī)范。四、社會際連帶關(guān)系和國際法

outline目前十七頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點第四節(jié)龐德的實用主義法學(xué)一、生平和著作二、法的概念和構(gòu)成contents三、法律的功能——社會控制工程contents四、法的價值——法律乃實現(xiàn)正義的工具五、法的歷史發(fā)展——法與道德六、法律社會學(xué)的產(chǎn)生及其研究綱要contentsoutlineofchapter目前十八頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點一、生平和著作羅斯科·龐德（RoscoePound，1870－1964）(pictures)

，美國?！镀胀ǚǖ木瘛?，《通過法律的社會控制·法律的任務(wù)》，《法理學(xué)》。outline目前十九頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點目前二十頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點二、法的概念和構(gòu)成“Law”的三種用法：事物的規(guī)律或定律；自然法；實在法。第二種“實在法”的三種用法：法律秩序；“一批據(jù)以做出司法或行政決定的權(quán)威性資料、根據(jù)或指示”；司法或行政過程?！耙慌鷵?jù)以做出司法或行政決定的權(quán)威性資料、根據(jù)或指示”包括各種法令、技術(shù)和理想。而法令又由規(guī)則、原則、概念、標(biāo)準(zhǔn)組成。outline目前二十一頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點三、法律的功能——社會控制工程統(tǒng)一三種意義的法律——社會控制工程人性：人的二重性：“自我主張的侵略本性”；“相互合作的社會本性?！彼摹⒎ǖ膬r值——法律乃實現(xiàn)正義的工具五、法的歷史發(fā)展——法與道德outline目前二十二頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點六、法律社會學(xué)的產(chǎn)生及其研究綱要第一，主張研究法律制度和法律學(xué)說的實際效果第二，為立法所進(jìn)行的準(zhǔn)備工作，應(yīng)包括對所立法律作社會學(xué)的研究第三，要研究使法律生效的手段第四，在研究法律時，既對司法、行政和立法進(jìn)行心理學(xué)的研究，又對理想的哲理進(jìn)行研究第五，對法制史進(jìn)行社會學(xué)研究第六，承認(rèn)對法律規(guī)則分別加以適用的重要性第七，主張對普通法系國家的司法部作用的研究第八，“所有以上各點都是達(dá)到一個目的的手段，即力求使法律秩序的目的更有效的實現(xiàn)”outline目前二十三頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點第五節(jié)美國的現(xiàn)實主義法學(xué)一、主要代表人物二、主要法律思想contentsoutlineofchapter目前二十四頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點一、主要代表人物（一）弗蘭克（JeromeNewFrank，1899－1957），美國。《法與現(xiàn)代精神》。（二）盧埃林（KarlNichersonLlewelly，1893－1962），美國?！斗▽W(xué)——現(xiàn)實主義的理論與實際》，《普通法傳統(tǒng)》（三）卡多佐（Benjanun.N.Cardozo，1870－1938）。《司法過程的性質(zhì)》、《法律的生長》、《法律科學(xué)的悖論》outline目前二十五頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點二、主要法律思想（一）關(guān)于法律本質(zhì)和特點（否定大前提）（二）關(guān)于司法行為的性質(zhì)、依據(jù)和過程（三）普通法傳統(tǒng)（四）司法過程的方法（一）關(guān)于法律本質(zhì)和特點（否定大前提）1、法律就是司法行政行為及其結(jié)果弗蘭克“法律不是固定的規(guī)則，而是官員，特別是法官的行為；不是一個規(guī)則體系，而是一批事實?！狈苫蛘呤牵海?）實際的法律，即關(guān)于這一情況已做出的判決；或者是（2）大概的法律，即關(guān)于一個判決的預(yù)測。目前二十六頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點盧埃林：法律即官員們（法官、警長、書記官、監(jiān)察人員或律師）為解決社會糾紛所做的事。——規(guī)則懷疑論?！凹埫嬉?guī)則”（paperrule）和“實在規(guī)則”（realrule）?？ǘ嘧簦骸安豢烧{(diào)和的調(diào)和、矛盾的結(jié)合、對立的綜合，這就是法律的問題。”2、法律的確定性是一種神話弗蘭克、“父權(quán)情結(jié)”目前二十七頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點（二）關(guān)于司法行為的性質(zhì)、依據(jù)和過程1、事實懷疑論：主觀事實——法官所認(rèn)定的事實。（否定小前提）2、司法過程的性質(zhì)和規(guī)律在認(rèn)識事實的基礎(chǔ)上先有結(jié)論，而為了論證結(jié)論的正確，才到有關(guān)法律規(guī)定中尋找理由和依據(jù)。——結(jié)論早于規(guī)則，靠法官的“預(yù)感”產(chǎn)生，預(yù)感是由各種刺激與法官個性相加而成。目前二十八頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點（三）普通法傳統(tǒng)盧埃林，保障上訴法院判決的可靠性因素：1、受過法律訓(xùn)練的官員2、司法原則3、公認(rèn)的原則性技巧4、法官的職責(zé)5、單一正確的答案6、法官的單一意見目前二十九頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點7、來自下級法院的事實凍結(jié)記錄8、預(yù)先限制、突出和擬定措辭的審理9、律師的對抗性辯論10、集體判決11、司法保障與誠實12、特定的法庭13、各時期風(fēng)格與展望14、專業(yè)司法職位目前三十頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點（四）司法過程的方法卡多佐：“邏輯、歷史、習(xí)慣、功利的行為標(biāo)準(zhǔn)，可以單獨地或結(jié)合起來形成法律進(jìn)步的力量?！?、哲學(xué)方法（三段論）2、歷史的方法（判例的方法）3、習(xí)慣的方法（包括社會生活習(xí)慣和司法習(xí)慣）4、社會學(xué)方法（最重要的方法）

outline目前三十一頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點第六節(jié)霍貝爾的法人類學(xué)一、法人類學(xué)簡介二、霍貝爾的法人類學(xué)contentsoutlineofchapter目前三十二頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點一、法人類學(xué)簡介

又稱人類學(xué)法學(xué)或法民族學(xué)，是人類學(xué)與社會法學(xué)相結(jié)合的產(chǎn)物。始于19世紀(jì)中葉，正式產(chǎn)生于20世紀(jì)初葉。標(biāo)志：馬林諾夫斯基《原始社會的犯罪與習(xí)俗》（1926）。

outline目前三十三頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點二、霍貝爾的法人類學(xué)（一）霍貝爾及其《原始人的法》埃德蒙·霍貝爾（1906－1993）。（二）法人類學(xué)的方法人類學(xué)對法律的研究完全是行為主義的和經(jīng)驗主義的，即“參與觀察”的方法。1、觀念的方法2、描述的方法3、案例的方法目前三十四頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點（三）法人類學(xué)的基本觀點第一，法律與社會文化的內(nèi)在關(guān)系第二，法律的本質(zhì)與構(gòu)成三種法律：原始法律；古代法律；現(xiàn)代法律。三個要素：特殊的強力；官吏的權(quán)力；規(guī)律性。目前三十五頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點第三，法律的功能（1）確定社會成員之間的關(guān)系，明確合理的行動界限（2）規(guī)定為了維持秩序而使用強力的機關(guān)和辦法（3）處理疑難案件和清除社會的渣滓（4）促進(jìn)和維護(hù)新秩序的建立第四，法律與宗教第五，法律的歷史發(fā)展及其趨勢outline目前三十六頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點第十章新自然法學(xué)第一節(jié)概述第二節(jié)馬里旦的新托馬斯主義法學(xué)contents第三節(jié)菲尼斯的新自然法學(xué)contents第四節(jié)富勒的新自然法學(xué)contents第五節(jié)羅爾斯的新自然法學(xué)contents第六節(jié)德沃金的新自然法學(xué)contents編目錄目前三十七頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點第一節(jié)概述一、自然法學(xué)復(fù)興的歷史背景二、新自然法學(xué)復(fù)興的過程和主要代表contents三、新自然法學(xué)的特點contentsoutlineofchapter目前三十八頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點一、自然法學(xué)復(fù)興的歷史背景

1、西方進(jìn)入帝國主義階段后出現(xiàn)了許多新情況，需要人們做出新的價值判斷，從法律上做出新規(guī)定

2、法西斯主義傾向。二戰(zhàn)，紐倫堡審判，拉德布魯赫outline目前三十九頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點二、新自然法學(xué)復(fù)興的過程和主要代表1879年，羅馬天主教皇利奧十三世明確宣布托馬斯·阿奎那是羅馬教廷的最高思想權(quán)威。神學(xué)領(lǐng)域：20世紀(jì)初，法國的夏蒙、馬里旦、羅門；瑞士的卡特萊恩；奧地利的麥斯納；比利時的達(dá)班，意大利的登特列夫；英國的菲尼斯。非神學(xué)領(lǐng)域：19世紀(jì)末，德國的斯達(dá)姆勒；法國的惹尼。20世紀(jì)中葉，美國的富勒，羅爾斯、德沃金。outline目前四十頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點三、新自然法學(xué)的特點1、不再把自然法理解為一種與實在法并行的法律，而是更多理解為隱蔽在其背后的能對其制定和實施起指導(dǎo)作用的法的觀念2、強調(diào)自然法的可變性與相對性3、對自然法作了新的分類4、注意借鑒和吸收其它法學(xué)流派的觀點和方法outline目前四十一頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點第二節(jié)馬里旦的新托馬斯主義法學(xué)一、生平和著作二、人和國家contents三、自然法及其要素contentsoutlineofchapter目前四十二頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點一、生平和著作雅克·馬里旦（JacquesMaritain，1882－1973）(pictures)，法國。《人和國家》（1951）。outline目前四十三頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點目前四十四頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點二、人和國家（一）神學(xué)化的人道主義、人格主義（二）人權(quán)及其種類(是當(dāng)代西方人權(quán)理論的權(quán)威)1、“人權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)是自然法”2、人權(quán)的分類：A絕對不能轉(zhuǎn)讓的和基本不能轉(zhuǎn)讓的B享有的人權(quán)和行使的人權(quán)C新人權(quán)與舊人權(quán)（三）人民和國家——工具主義的國家觀“人民高于國家，人民不是為國家服務(wù)的，國家是為人民服務(wù)的?！眹覚?quán)力最后來自上帝，而人民只是其中的中介，因此，教會高于國家。outline目前四十五頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點三、自然法及其要素（一）批判了古典自然法學(xué)的理論。認(rèn)為天主教神學(xué)的自然法理論才是自然法的正宗。（二）自然法的永恒奠基于它的兩個基本因素：1、“本體論的要素”。自然法依靠著人的本性或本質(zhì)以及根源于這種本性或本質(zhì)的不變的必然性，是萬古不移的。2、“認(rèn)識論的要素”。不同時代的人所能獲得的自然法的知識是相對的。outline目前四十六頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點第三節(jié)菲尼斯的新自然法學(xué)一、生平和著作二、自然法與自然權(quán)利contents三、實在法與法治contentsoutlineofchapter目前四十七頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點一、生平和著作約翰·菲尼斯（JohnFinnis）(pictures)，英國?！蹲匀环ㄅc自然權(quán)利》（1980）。outline目前四十八頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點目前四十九頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點二、自然法與自然權(quán)利（一）自然法自然法是關(guān)于人類幸福的基本原則。包括：人類追求幸福的基本形式；實踐理性的基本方法論要求；一般性的道德性標(biāo)準(zhǔn)。人類幸福的基本內(nèi)容包括：生命、知識、娛樂、美感、活動的社會性、實踐理性、宗教。目前五十頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點實踐理性包括：（1）生活計劃的內(nèi)在一致性；（2）不要偏愛某一項價值；（3）不要偏愛某些人；（4）對生活應(yīng)持超然態(tài)度；（5）在狂熱與冷淡之間保持平衡；（6）在理性范圍內(nèi)適當(dāng)?shù)目紤]效率；（7）在每個行為中尊重每一項價值；（8）共同幸福；（9）服從自己的良心。以上幾點歸納起來就是要符合“正義”。（二）自然權(quán)利權(quán)利分為自然權(quán)利和法律權(quán)利。自然權(quán)利是一種道德權(quán)利，也就是一般所說的人權(quán)，它是法律權(quán)利的基礎(chǔ)。outline目前五十一頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點三、實在法與法治（一）實在法的概念實在法是一種帶有強制性的權(quán)威性規(guī)則。法律是由一定權(quán)力和有效的機關(guān)制定的具有強制性的規(guī)則，其作用在于促進(jìn)社會的共同幸福，解決社會合作問題，保持法律主體、權(quán)威機關(guān)之間的合作關(guān)系。目前五十二頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點（二）法治處于良好狀態(tài)的法律就是法治。這種法律應(yīng)具有八個特征：（1）法律規(guī)則應(yīng)是可預(yù)見的，不溯及既往的；（2）法律規(guī)則應(yīng)是可遵守的；（3）法律規(guī)則應(yīng)是已公布的；（4）法律規(guī)則應(yīng)是明確的；（5）法律規(guī)則之間應(yīng)是互相一致的；（6）法律規(guī)則應(yīng)是穩(wěn)定的；（7）適用于有限情況下的命令應(yīng)在已公布的、明確的、穩(wěn)定的和比較一般的規(guī)則的指導(dǎo)下制定；（8）有權(quán)以官員資格制定、執(zhí)行和適用規(guī)則的人，首先自己應(yīng)遵守規(guī)則，其次要真正一貫地符合法律精神的執(zhí)行法律。目前五十三頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點（三）實在法與自然法的關(guān)系實在法是由自然法派生的。自然法派生實在法的形式有兩種：第一，立法機關(guān)按照實踐理性的要求制定各種法律文本；第二，執(zhí)法者或者立法者根據(jù)法治原則對法律文本進(jìn)行解釋。自然法只是基于人的本性在追求諸種善中實踐理性對人所提出的基本要求。outline目前五十四頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點第四節(jié)富勒的新自然法學(xué)一、生平和著作二、法律的概念contents三、法律與道德的關(guān)系——法律的道德性

contentsoutlineofchapter目前五十五頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點一、生平和著作朗·富勒（，1902－1978），美國，世俗法學(xué)家?！斗傻牡赖滦浴罚?964）（哈特與之論戰(zhàn)的結(jié)果《法律的概念》）。二、法律的概念

“法律是使人們行為服從規(guī)則治理的事業(yè)。”（事業(yè)說）outline目前五十六頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點三、法律與道德的關(guān)系——法律的道德性

1、首先闡明與法律有關(guān)的兩種道德：義務(wù)的道德和追求的道德（moralityofaspiration）。

2、法律與道德的不可分主要表現(xiàn)在與義務(wù)的道德的關(guān)系方面——法律的內(nèi)容往往是義務(wù)的道德對人的要求的具體化。目前五十七頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點3、法律離不開道德或法律具有道德性表現(xiàn)在兩個方面：A法律必須以最高的道德——正義，作為其追求的實體目標(biāo)。——法律的外在道德（externalmorality）或?qū)嶓w自然法。法律的外在道德除正義外，還有效率、反種族歧視、人本身及自由、經(jīng)濟(jì)資源的分配、政治和經(jīng)濟(jì)制度的設(shè)計等關(guān)系。B法律自身的制定和實施，以及其內(nèi)容和形式必須符合道德的要求，它涉及的是法律的解釋和執(zhí)行方式問題。——法律的內(nèi)在道德（innermorality）或程序自然法。所追求的是形式正義。由于它所涉及的主要是法治問題，所以又叫法治原則。目前五十八頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點法治八原則：（1）法律適用的普遍性；（2）法律的公開性；（3）法律的非溯及力；（4）法律的明確性；（5）法律的一致性；（6）法律的可行性；（7）法律的穩(wěn)定性；（8）官方行為與法律的一致性。最重要的是第八個原則。

4、批判了實證主義法學(xué)家把法律僅僅視為工具的觀點。認(rèn)為法律的適用不僅依賴于強力，而且還依賴于人們內(nèi)心的自覺。outline目前五十九頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點第五節(jié)羅爾斯的新自然法學(xué)一、生平和著作二、正義的概念：作為公平的正義contents三、社會正義原則產(chǎn)生的條件和途徑contents四、正義二原則contents五、正義的種類contents六、“萬民法”或國際法的設(shè)想outlineofchapter目前六十頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點一、生平和著作約翰·羅爾斯（JohnRawls，1921－2002）(pictures)，美國，《正義論》（1971）；《作為公平的正義——正義新論》（2001）。羅爾斯之前的思想家更重視自由問題的研究，而羅爾斯的正義含義更多的指平等，其正義理論就是要解決平等問題。outline目前六十一頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點目前六十二頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點二、正義的概念：作為公平的正義其正義理論討論的是社會的基本結(jié)構(gòu)和基本制度及其建立的基本原則。“一個社會體系的正義，本質(zhì)上依賴于如何分配基本的權(quán)利和義務(wù)，依賴于在社會的不同階層中存在著的經(jīng)濟(jì)機會和社會條件?！薄白鳛楣降恼x”（justiceasfairness）不同于一般的正義。目前六十三頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點正義要消除社會制度所造成的不平等。產(chǎn)生不平等的原因主要有二：其一是社會的和文化的，人們在家庭出身、周圍環(huán)境、教育條件等方面有很大的差別，致使有的人在能力和品德上比別人高；其二是自然的，人們生來有不同的天賦，這包括種類和程度的差異。正義所要解決的只是盡力消除產(chǎn)生差別的社會和文化原因，使那些有同等自然稟賦和同樣意愿的人有同樣的機會和成功前景。outline目前六十四頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點三、社會正義原則產(chǎn)生的條件和途徑（一）條件1、社會的成員是自由和平等的、有理性的、正式的和完全合作的成員；2、他們愿意聯(lián)合起來建立一個公平的合作體系；3、已有的社會是一個秩序良好的社會。目前六十五頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點（二）途徑借助于“原始狀態(tài)”（originalposition）和“無知之幕”（veilofignorance）這兩個觀念和假設(shè)。在理論多元的民主社會中，有理性的人們?yōu)榱私⒁粋€合作的體系在已尋找到正義的原則的基礎(chǔ)上如何進(jìn)一步制定大家共同遵守的憲法和法律？——公共理性（PublicReason）、重疊共識?！爸丿B共識”的形成過程可分為兩個階段：第一階段以達(dá)成憲法共識而告終，第二個階段以達(dá)成全面“重疊共識”而終結(jié)。outline目前六十六頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點四、正義二原則（羅爾斯理論的核心）（1）每一個人對于一種平等的基本自由之完全適當(dāng)體制都擁有相同的不可剝奪的權(quán)利，而這種體制與適用于所有人的同樣自由體制是相容的——平等的自由原則；（2）社會和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)該滿足兩個條件：第一，他們所從屬的公職和職位應(yīng)該在公平的機會平等條件下對所有人開放——機會平等原則；第二，他們應(yīng)該有利于社會之最不利成員的最大利益——差別原則。目前六十七頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點第一個原則優(yōu)于第二個原則；第二個原則中的兩個小原則中，機會平等原則優(yōu)于差別原則。正義原則是按照四個階段的順序來加以接受和應(yīng)用的：第一階段：當(dāng)事人在無知之幕的后面接受了正義原則；第二階段：立憲大會階段，人們按照正義原則制定憲法；第三階段：按照憲法所容許的和正義原則所要求和準(zhǔn)許的那樣來制定法律的立法階段；第四階段：應(yīng)用階段。第一原則適用于立憲大會階段；第二原則適用于立法階段outline目前六十八頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點五、正義的種類（一）實質(zhì)正義是涉及社會和個人怎樣對待和處理有關(guān)人們的實體權(quán)利和義務(wù)的制度安排和態(tài)度。分為社會正義和個人正義。1、社會正義A政治正義或憲法正義是關(guān)乎憲法的制定程序和內(nèi)容的正義。包括兩方面：第一，正義的憲法應(yīng)是一種滿足平等自由要求的正義程序——參與原則；第二，正義的憲法應(yīng)該這樣構(gòu)成：即在所有可行的正義安排中，它比任何其它安排更可能產(chǎn)生一種正義的和有效的立法制度。B分配正義所考慮的是制度安排的公平問題，而不參與產(chǎn)品的具體分配或配給。（后者為配給正義）目前六十九頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點2、個人正義——職責(zé)及其良心拒絕和非暴力反抗A個人正義——職責(zé)職責(zé)是正義制度對個人提出的正義要求。B良心拒絕和非暴力反抗只要不正義的法律不超出某種限度，我們就要承認(rèn)它們具有約束性。但若超出某種限度，我們就再沒有服從它的義務(wù)，而且我們有一種責(zé)任來改變它。方式就是良心拒絕（conscientiousrefusal）和非暴力反抗（civildisobedience）。良心拒絕：或多或少地不服從直接法令或行政命令。非暴力反抗：訴諸共同體的正義感的政治形式。目前七十頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點（二）形式正義——法治形式主義就是“作為規(guī)則的正義”或法治。包括四方面的原則：1、“應(yīng)當(dāng)意味著能夠”即可行原則2、類似情況類似處理原則3、法無明文規(guī)定不為罪的原則4、在司法中應(yīng)遵守的不證自明的公理。（三）程序正義六、“萬民法”或國際法的設(shè)想outline目前七十一頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點第六節(jié)德沃金的新自然法學(xué)一、生平與著作二、對權(quán)利的新見解：認(rèn)真對待權(quán)利contents三、法律的構(gòu)成：規(guī)則、原則和政策contents四、法的解釋理論：法的整體性contents五、法理學(xué)思想contentsoutlineofchapter目前七十二頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點一、生平與著作

羅納德·德沃金，（1931－）(pictures)，美國。《認(rèn)真對待權(quán)利》，《法律帝國》，《自由的法：美國憲法的道德解釋》。outline目前七十三頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點目前七十四頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點二、對權(quán)利的新見解：認(rèn)真對待權(quán)利20世紀(jì)60年代，傳統(tǒng)的自由主義權(quán)利理論，受到人們的懷疑。德沃金將權(quán)利分為政治權(quán)利、法律權(quán)利和道德權(quán)利。法律權(quán)利是在解決爭議的過程中確認(rèn)的。在疑難案件中，法官的義務(wù)是發(fā)現(xiàn)權(quán)利，而不是創(chuàng)造新的權(quán)利再溯及既往的加以適用。outline目前七十五頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點三、法律的構(gòu)成：規(guī)則、原則和政策“判決是而且也應(yīng)該是因原則而不是因政策而產(chǎn)生的?！保ㄒ唬┰瓌t與規(guī)則的區(qū)別。適用方式不同；規(guī)則本身沒有重要性問題，原則有重要性問題；原則的效力高于具體的規(guī)則。（二）原則與政策的區(qū)別?！霸瓌t的論據(jù)是意在確定一種個人的權(quán)利，政策的論據(jù)是確立集體的目標(biāo)。原則是描述權(quán)利的陳述，政策則是描述集體目標(biāo)的陳述。”outline目前七十六頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點四、法的解釋理論：法的整體性用整體性的觀念來指導(dǎo)法律的解釋。

法的整體性：第一，是不同于公平與正義的第三種獨立的美德或政治理想。第二，整體性是一個原則問題，既是立法原則，又是司法原則。outline目前七十七頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點五、法理學(xué)思想認(rèn)為，一般的法律理論，必須具有立法、司法和守法的理論三個方面，分別從立法者、法官和普通公民的角度看待法律的規(guī)范性。outline目前七十八頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點第十一章其他法學(xué)流派第一節(jié)概述第二節(jié)存在主義法學(xué)contents第三節(jié)哈耶克的自由主義法律思想contents第四節(jié)博登海默的綜合法學(xué)contents第五節(jié)經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)contents第六節(jié)批判法學(xué)contents第七節(jié)哈貝馬斯的法律思想contents編目錄

目前七十九頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點第一節(jié)概述一、概況二、特點contentsoutlineofchapter

目前八十頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點一、概況大體可分為三部分：第一，是在吸收和綜合自然法學(xué)、分析法學(xué)和社會法學(xué)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的綜合性法學(xué)。如美國法學(xué)家霍爾創(chuàng)立的統(tǒng)一或整體法學(xué)；由丹麥法學(xué)家斯蒂根·喬根森創(chuàng)立的多元論法學(xué)。第二，是受法學(xué)之外的哲學(xué)或其它社會思潮的直接影響下產(chǎn)生的流派。如存在主義法學(xué)；新自由主義法學(xué)；批判法學(xué)；女權(quán)主義法學(xué)和種族批判法學(xué)。第三，是法學(xué)與它學(xué)科聯(lián)姻而產(chǎn)生的學(xué)派。如經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)；文學(xué)分析法學(xué)；法律政策學(xué)；法律修辭學(xué)；符號法學(xué)。outline目前八十一頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點二、特點第一，反主流性。第二，非理性主義傾向。第三，研究視野和方法上的開放性。outline

目前八十二頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點第二節(jié)存在主義法學(xué)一、產(chǎn)生的社會背景二、主要法律思想

contentsoutlineofchapter目前八十三頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點一、產(chǎn)生的社會背景存在主義哲學(xué)是當(dāng)代西方以研究人為中心的反理性主義的哲學(xué)流派。以“存在”為其中心問題。“存在”即個人的存在，是一種內(nèi)心的自我主觀體驗和感受，是與客觀世界對立的孤立的個人的追求、愿望和意向等心理活動。存在主義哲學(xué)主張一種非社會的純主觀的個人自由。代表人物：德國：維爾內(nèi)·邁霍佛，《法律與存在》，埃利?！べM希納《法哲學(xué)》；烏爾利希·霍梅斯，《存在和法律》；赫爾穆特·柯英，《法哲學(xué)原理》。丹麥：格奧爾·科恩，《存在主義與法律哲學(xué)》outline目前八十四頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點二、主要法律思想（一）存在與法律（二）法律存在和法律價值outline目前八十五頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點第三節(jié)哈耶克的自由主義法律思想一、西方自由主義簡介二、哈耶克的法律思想contentsoutlineofchapter目前八十六頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點一、西方自由主義簡介自由主義極端的自由主義保守的自由主義理性主義或建構(gòu)論的自由主義經(jīng)驗主義或漸進(jìn)的、進(jìn)化論的自由主義:特點目前八十七頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點經(jīng)驗主義自由主義的主要特點：第一，崇尚經(jīng)驗，貶低理性；第二，主張消極自由第三，主張價值多元、互相尊重和彼此理解寬容。back目前八十八頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點二、哈耶克的法律思想（一）生平和著作（二）理性觀和認(rèn)識論

contents（三）法律觀contents（四）法律與自由、法治contentsoutline目前八十九頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點（一）生平和著作

F.A.哈耶克（，1899－1992），(pictures)奧地利，英國?！蹲杂芍刃蛟怼?，《法律、立法和自由》、《致命的自負(fù)》、《通往奴役之路》。outline目前九十頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點目前九十一頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點（二）理性觀和認(rèn)識論1、人的理性有限或存在“理性不及的”（non-rational）首先，是認(rèn)識的范圍有限。“根本無知”、“必然無知”。人們更多的靠理性而不是靠經(jīng)驗生活。其次，能力有限。第三，不可能由理性安排整個社會的活動，也不可能由理性創(chuàng)造社會的規(guī)則。但是，要珍視理性，充分發(fā)揮理性的作用。2、人的知識是以分散的個人的知識而存在，而且主要是默會知識。其一，知識只能作為個人知識而存在，而這些知識是他的特定生活環(huán)境的結(jié)果。其二，知識可以分為明確知識和默會知識兩種。outline

目前九十二頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點（三）法律觀他從維護(hù)社會秩序的社會規(guī)則的角度理解法律，而且這種社會秩序和社會規(guī)則是社會自發(fā)產(chǎn)生的，因此，他把傳統(tǒng)意義上的通過立法途徑產(chǎn)生的“法律”不再稱為法律，而稱為“立法”，以與之區(qū)別。目前九十三頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點1、社會秩序與社會規(guī)則將社會秩序分成兩種：自發(fā)生成的秩序和人為組織的秩序。兩種法律：“自由的法律”、“私法”；“立法”、“公法”2、法律的概念和種類（1）法律的概念真正的法律，實質(zhì)性法律，“內(nèi)部規(guī)則”，是社會自發(fā)生成的?！爸贫ǚā保獠恳?guī)則，是由立法機關(guān)制定，又叫“立法”。法律，即自然形成并被人們普遍遵守的社會習(xí)俗和慣例。（2）法律的種類內(nèi)部規(guī)則包括明確闡明的規(guī)則和尚未闡明的規(guī)則，后者優(yōu)位于前者。（3）法律的功能outline目前九十四頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點（四）法律與自由、法治1、自由的詞源與詞義“自由”應(yīng)理解為一種社會秩序，一種對個人最小強制的狀態(tài)。自由意味著始終存在著一個按其自己的決定和計劃行事的可能性。自由所涉及的是人與人的一種關(guān)系。在這種關(guān)系中，強制被減少到最少的程度自由離不開知識自由不同于自由權(quán)項。目前九十五頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點2、自由的價值為并非出自設(shè)計的發(fā)展提供了機會。3、自由的領(lǐng)域——公域和私域4、自由與責(zé)任、組織、平等和民主（1）自由與責(zé)任：只有有責(zé)任能力和責(zé)任感的人才配享有自由（2）自由與組織：只有自生自發(fā)的組織才是自由所需要的（3）自由與平等：自由只要求法律面前的平等，而不要求實際上的平等（4）自由與民主5、自由與法治（1）“法治”的詞義（2）自由秩序就是“法治”

outline目前九十六頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點第四節(jié)博登海默的綜合法學(xué)一、綜合法學(xué)的產(chǎn)生及其主要代表二、博登海默的綜合法學(xué)contents

outlineofchapter目前九十七頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點一、綜合法學(xué)的產(chǎn)生及其主要代表分化與統(tǒng)一一些社會法學(xué)者，吸收和借鑒其他法學(xué)流派的觀點和方法后所產(chǎn)生的一個流派。最早：龐德。產(chǎn)生標(biāo)志：1947年美國的法學(xué)家杰羅姆·霍爾的《綜合法理學(xué)》其他，美國：埃德加·博登海默，伯爾曼;澳大利亞：朱利葉斯·斯通;德國：費希納。

outline目前九十八頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點二、博登海默的綜合法學(xué)埃德加·博登海默（1919－？），《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》（一）法律的復(fù)雜性和綜合法學(xué)產(chǎn)生的必然性（二）法律的產(chǎn)生和作用（三）法律的性質(zhì)和特點、法治（法律）的利與弊（四）法律的淵源（五）法律的教育和司法的技術(shù)outline

目前九十九頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點第五節(jié)經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)一、產(chǎn)生和主要代表二、科斯的法律思想三、波斯納的法律思想outlineofchapter目前一百頁\總數(shù)一百一十二頁\編于七點一、產(chǎn)生和主要代表20世紀(jì)60年代最先從美國興起，隨后在