共有房產(chǎn)的善意取得制度本科學(xué)位論文

PAGEPAGEPAGEi前言善意取得制度源起于古代日耳曼法中的手護手原則，歷經(jīng)了古代、中世紀(jì)、近代至現(xiàn)代的漫長歲月。其制度創(chuàng)造、判例、學(xué)說屢經(jīng)變遷，在諸多市場經(jīng)濟國家確立起來，發(fā)揮著保障流通安全的重要功能。2007年3月16日，《中華人民共和國物權(quán)法》由十屆人大五次會議通過，該法具有鮮明的時代意義。有許多理念更新和制度創(chuàng)新，不動產(chǎn)善意取得制度就是其中之一。因為世界上還有一些國家立法確立動產(chǎn)的善意取得制度，尚不承認(rèn)不動產(chǎn)的善意取得制度。隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，房地產(chǎn)交易的日趨頻繁，此項制度的確立將更好的保護交易的安全，保障財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)關(guān)系。然而由于我國的房地產(chǎn)交易市場及登記的客觀狀況的特殊性，使得《物權(quán)法》在規(guī)定共有房產(chǎn)適用善意取得制度時還有一些不足。這正是本文所要探討的內(nèi)容。同時，筆者也提出一些建議，以便使共有房產(chǎn)更好地適用善意取得制度。目錄摘要 11.善意取得制度的概述 11.1.善意取得的概念及其歷史沿革 11.2.善意取得的價值取向 1２.不動產(chǎn)及共有房產(chǎn)的善意取得之立法狀況 22.1.國外有關(guān)立法規(guī)定 22.2.我國關(guān)于不動產(chǎn)善意取得制度的現(xiàn)有規(guī)定 32.3.共有房產(chǎn)適用善意取得制度的法律依據(jù) 33.在我國共有房產(chǎn)適用善意取得的理由及立法上的不足 53.1.共有房產(chǎn)適用善意取得的理由 53.1.1.我國目前房產(chǎn)登記制度不完備 53.1.2.權(quán)利人登記意識較弱 63.2.我國《物權(quán)法》中關(guān)于共有房產(chǎn)適用善意取得的不足 63.2.1.受讓人的善意 63.2.2.關(guān)于價格合理與否的判斷 74.我國共有房產(chǎn)更好的適用善意取得制度的建議 74.1.嚴(yán)格控制共有房產(chǎn)適用善意取得制度的條件 74.1.1.出讓人須是共同共有人之一 84.1.2.買受人須善意且無過失 84.1.3.受讓人取得產(chǎn)權(quán)必須支付合理對價 94.1.4.須未經(jīng)其他共有人同意并已作產(chǎn)權(quán)變更登記 94.2.關(guān)于對共有房產(chǎn)善意取得中的原權(quán)利人的保護 94.2.1.侵權(quán)責(zé)任救濟 94.2.2.不當(dāng)?shù)美葷?94.2.3.違約責(zé)任救濟 94.2.4.國家賠償救濟 10結(jié)語 10注釋 11參考文獻 12致謝 14太原理工大學(xué)陽泉學(xué)院畢業(yè)論文PAGE15共有房產(chǎn)的善意取得制度摘要：長期以來人們關(guān)于善意取得的討論只限于動產(chǎn)，而不動產(chǎn)則不能適用。本文從善意取得的理論基礎(chǔ)到不動產(chǎn)善意取得制度的立法現(xiàn)狀及共有房產(chǎn)適用善意取得制度的理由和法律依據(jù)等方面進行論述，探討《物權(quán)法》將善意取得制度適用于不動產(chǎn)交易的重要性。進而論述共有房產(chǎn)適用善意取得制度在規(guī)定上的一些缺陷。從而提出自己對我國共有房產(chǎn)的善意取得制度的一些認(rèn)識和建議。關(guān)鍵詞：共有房產(chǎn)不動產(chǎn)善意取得制度善意第三人1.善意取得制度的概述1.1.善意取得的概念及其歷史沿革善意取得又稱即時取得，指無權(quán)處分人將其占有的他人動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，如果第三人取得該動產(chǎn)是基于善意且是有償，第三人就依法取得了該動產(chǎn)的所有權(quán)或他物權(quán)。在此情況下，原權(quán)利人不得向第三人行使物權(quán)返還請求權(quán)，只能請求占有人賠償損失。學(xué)界一般認(rèn)為日耳曼法中的“以手護手”原則為善意取得制度的淵源。[1]根據(jù)這一原則，占有是物權(quán)的外在表征，占有動產(chǎn)者即推定其為動產(chǎn)的所有者。對動產(chǎn)享有權(quán)利者也必須以對標(biāo)的物的占有為前提，如果物的所有權(quán)人喪失了對物的占有，其權(quán)利的效力便會因此而減弱。所以，當(dāng)所有者之物被占有人讓與第三人的情況下，所有人只能向占有人請求損害賠償，而不能向第三人請求物權(quán)返還。第三人依據(jù)“以手護手”原則取得所有權(quán)，是原權(quán)利人由于喪失對物的占有導(dǎo)致對其物的權(quán)利效力減弱的邏輯結(jié)果，而且在此也無須考察第三人是善意還是惡意。由此可以看出，“以手護手”原則與善意取得制度還存在相當(dāng)?shù)牟罹?。在對該原則進行否定之否定的基礎(chǔ)之上，善意取得制度應(yīng)運而生。[2]1.2.善意取得的價值取向善意取得的基本價值取向是保護交易安全。在社會生產(chǎn)各環(huán)節(jié)中，產(chǎn)品的交換扮演了非常重要的角色。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，交易日益頻繁，如果參與交易的善意受讓人完全承擔(dān)從無權(quán)利人手中不能取得權(quán)利的風(fēng)險，不僅會使交易主體因畏懼承擔(dān)此種風(fēng)險而喪失參與交易的積極性，也會使必須參與交易的受讓人為避免此種風(fēng)險而不得不花費大量時間和精力去逐一調(diào)查交易標(biāo)的物的權(quán)利歸屬真相，從而增加交易的成本，有礙交易的發(fā)展，從交易受讓人與交易標(biāo)的物的真實權(quán)利人之間的利益平衡來看，完全由受讓人承擔(dān)從無權(quán)利人手中不能取得權(quán)利的風(fēng)險，屬于有失公平；如果從整個社會利益的角度來看，這樣做妨礙了社會經(jīng)濟的發(fā)展，損害社會生活的整體利益。善意取得即在保護交易安全與真實權(quán)利人固有權(quán)利之間，選擇了優(yōu)先保護前者，從而形成了以保護交易安全為其價值取向的一項獨立的物權(quán)制度。[3]２.不動產(chǎn)及共有房產(chǎn)的善意取得之立法狀況2.1.國外有關(guān)立法規(guī)定國外立法在發(fā)展完善動產(chǎn)善意取得制度的同時，借鑒早期羅馬法物權(quán)變動的形式主義要求和繼承日爾曼法對不動產(chǎn)注重交付方式的交付制度，逐步發(fā)展形成了現(xiàn)代物權(quán)的公示公信制度。物權(quán)變動的公示原則是指物權(quán)的產(chǎn)生、變更或消滅應(yīng)當(dāng)或者必須以一定的可以從外部察知的方式表現(xiàn)出來。[4]物權(quán)具有對抗第三人的排他性，使得物權(quán)的變動會對不特定的第三人的利益產(chǎn)生限制，為避免第三人遭受不虞之害，要求物權(quán)的變動應(yīng)當(dāng)與一定的技術(shù)性手段結(jié)合起來，使之可以讓交易關(guān)系以外的第三人確知。這一技術(shù)手段就是公示制度。物權(quán)變動的公示制度要求當(dāng)事人將物權(quán)變動以某種便于從外部表象進行判斷的方式對外界加以公示，從而使物權(quán)變動的當(dāng)事人負擔(dān)公示義務(wù)。通過公示，使第三人在參與交易時有了一個識別、判斷物權(quán)的客觀標(biāo)準(zhǔn)。在正常情況下，無需進行實質(zhì)調(diào)查，僅憑公示的外部表象即可放心交易。一旦在交易過程中出現(xiàn)權(quán)利上的瑕疵，使真正權(quán)利人與第三人之間形成了物權(quán)要求方面的沖突，法律只能以公示與否作為客觀標(biāo)準(zhǔn)，來平衡當(dāng)事人之間的利益，這樣較好地協(xié)調(diào)了靜態(tài)財產(chǎn)安全與動態(tài)財產(chǎn)安全。所謂公信是指登記記載的權(quán)利人在法律上推定為真正的權(quán)利人，如果以后事實證明登記記載的物權(quán)不存在或存在瑕疵，對于信賴該物權(quán)的存在并從事了物權(quán)交易的人，法律仍然承認(rèn)其具有與真實的物權(quán)相同的法律效果。[5]該制度的實質(zhì)是保護交易當(dāng)事人的信賴?yán)妗Ｔ诘怯浻涊d的權(quán)利人與相對人從事交易的時候，相對人相信登記的內(nèi)容并與登記記載的權(quán)利人發(fā)生交易，出于登記的公信力，即使登記記載的權(quán)利人并非真正的權(quán)利人，相對人只要不明知(善意的相對人)，法律仍承認(rèn)交易行為有效。不動產(chǎn)公示采用登記的方法為各個國家和地區(qū)的通例。不動產(chǎn)的善意取得制度借助登記的公信力原則來維護交易安全。從國外立法不難看出，在維護交易安全，鼓勵交易方面，公示公信制度與善意取得制度是相同的。善意取得制度和公示公信制度分別就動產(chǎn)和不動產(chǎn)在動態(tài)流轉(zhuǎn)過程中，以符合社會效益，有利于市場經(jīng)濟發(fā)展的原則，對房產(chǎn)善意第三人權(quán)益予以保護，從而維護交易安全。2.2.我國關(guān)于不動產(chǎn)善意取得制度的現(xiàn)有規(guī)定我國在物權(quán)法頒布以前，在相關(guān)司法解釋中也有不動產(chǎn)善意取得的相關(guān)規(guī)定。第一、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第89條規(guī)定“在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的一般認(rèn)定無效，但第三人善意、有償取得財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護第三人的合法的權(quán)益；對其它共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償?！奔次覈怀姓J(rèn)有限度地將善意取得適用于不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，必須是不動產(chǎn)的共有人之一未經(jīng)其他共有人同意，擅自處分共有的不動產(chǎn)所有權(quán)，受讓人善意、無過失的，方可取得所有權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為在對不動產(chǎn)登記實行實質(zhì)審查的我國，不動產(chǎn)善意取得不應(yīng)僅限于共同所有權(quán)人擅自處分共有不動產(chǎn)，應(yīng)適用于所有已登記的不動產(chǎn)。[6]第二、《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（一）》第十七條第二款規(guī)定：“夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定，夫妻應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共有意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人?！痹诖?，筆者認(rèn)為“夫妻共同財產(chǎn)”應(yīng)包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，我國的司法解釋首次出現(xiàn)了“善意第三人”的法律概念。盡管這一條款對“善意第三人”規(guī)定了兩方面的限制條件，即一為“非因日常生活需要”，二為“善意第三人有理由相信一方的處分行為為夫妻雙方共同意思表示”，但這也說明了我國法律界對善意第三人取得房產(chǎn)的法律效力問題并非持完全否認(rèn)態(tài)度。第三、2007年10月1號施行的《中華人民共和國物權(quán)法》（下稱《物權(quán)法》）第106條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回，但符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”，“受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。2.3.共有房產(chǎn)適用善意取得制度的法律依據(jù)共有房產(chǎn)是否適用善意取得制度，從我國的相關(guān)的法律來看，我國歷來的司法解釋并沒有回避共有房產(chǎn)可以適用善意取得制度，如：第一、最高人民法院1963年8月28日《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律幾個問題的意見(修正稿)》第二部分“房產(chǎn)糾紛問題”第3第二、最高人民法院1979年2月2日《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》第二部分“關(guān)于財產(chǎn)權(quán)益糾紛”第二節(jié)“房產(chǎn)問題”第2第三、最高人民法院1984年8月30日《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第六部分“房產(chǎn)問題”第25條規(guī)定“部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出賣共有房產(chǎn)的，應(yīng)宣布買賣關(guān)系無效。買方不知情的，買賣關(guān)系是否有效，應(yīng)根據(jù)實際情況處理。其他共有人當(dāng)時明知而不反對，事后又提出異議的，應(yīng)承認(rèn)買賣關(guān)系有效?！薄暗谒摹ⅰ吨腥A人民共和國民法通則》頒布實施以后，1988年1月26日最高人民法院制定了若干問題的意見(共有關(guān)系中，共有人按份額或共同對共有財產(chǎn)享有完整的所有權(quán)，相應(yīng)地，對共有財產(chǎn)的處分權(quán)，一般由共有人共同行使或按照份額行使或者依約定來行使。擅自處分共有財產(chǎn)是無權(quán)處分行為。共有權(quán)不是一種獨立的所有權(quán)類型，僅是同種或不同種類所有權(quán)的聯(lián)合。就每個共有人而言，無論所占份額多少或在共同關(guān)系中地位如何，其享有的權(quán)利都及于全部共有財產(chǎn)。也就是說各個共有人對于共有財產(chǎn)各個部分都享有一定的處分權(quán)，不過由于其他共有人處分權(quán)的同時存在，這種處分權(quán)又是不完全的，行使時需受到一定限制?；诠灿腥俗裱餐惺箼?quán)利原則和各共有人權(quán)利都應(yīng)得到相應(yīng)尊重與保護等因素。共有關(guān)系中，共有財產(chǎn)的處分權(quán)屬于全體共有人。[7]因此，任何共有人行使其相應(yīng)處分權(quán)時，需通過一定條件的滿足，如征得其他共有人同意等，轉(zhuǎn)化為共同處分權(quán)后，才能產(chǎn)生實際處分效果。即各種共有人的處分權(quán)可以在影響或決定共同處分權(quán)中發(fā)生作用，而無法對共有財產(chǎn)做出處分。在上述意義上，最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見(試行)》第89條中所規(guī)定的“共同共有”從立法本意上考察，其精神仍可適用到按份共有之中。另一方面，按份共有的房產(chǎn)與共同共有的房產(chǎn)其主要區(qū)別之一在于處分權(quán)上。共同共有的房產(chǎn)共有人無權(quán)對共有房產(chǎn)進行處分，基于共同共有不確定份額，若部分共有人實施處分行為，則系無權(quán)處分行為；按份共有的房產(chǎn)共有人確定了房產(chǎn)份額，享有份額權(quán)，實施處分行為時僅能處分相應(yīng)的份額，但若處分了全部房產(chǎn)，對其他共有人的部分仍然是實施了無權(quán)處分行為。因而，筆者認(rèn)為在共有的對外法律關(guān)系上按份共有的房產(chǎn)當(dāng)然適用善意取得制度。另外，其他按份共有人主張優(yōu)先購買權(quán)系基于按份共有人內(nèi)部法律關(guān)系，該內(nèi)部法律關(guān)系屬當(dāng)事人的內(nèi)部約定，也不能在對外關(guān)系上對抗善意第三人。3.在我國共有房產(chǎn)適用善意取得的理由及立法上的不足3.1.共有房產(chǎn)適用善意取得的理由3.1.1.我國目前房產(chǎn)登記制度不完備此為適用善意取得制度的客觀社會背景。建國以后，在五十年代初期登記主要適用于土地，以后城市房產(chǎn)逐步實行登記制度，并由人民政府頒發(fā)城市房產(chǎn)所有權(quán)證，自五十年代后期開始，房產(chǎn)登記工作逐漸放松，尤其是十年動亂期間，房產(chǎn)管理完全遭到破壞，機構(gòu)被撤銷，登記制度被廢弛，權(quán)屬不明、戶籍不清的現(xiàn)象十分普遍。改革開放以后，房產(chǎn)登記制度逐漸恢復(fù)，有關(guān)登記的法律法規(guī)也逐步建立起來，但與法治與市場經(jīng)濟的客觀要求相比，現(xiàn)有的登記制度仍缺乏基本的法律規(guī)定，缺乏對登記的程序、登記機關(guān)及其職權(quán)、登記申請人、登記請求權(quán)、登記的事項、登記的類型、登記的審查、登記的交易等的規(guī)定，登記機關(guān)所從事的登記活動在很大程度上處于無法可依的狀態(tài)。[8]由于登記的目的和職責(zé)不明確，登記制度不統(tǒng)一，登記信息不能完全公開，登記錯誤疏漏時常發(fā)生。雖然我國現(xiàn)在頒布了《物權(quán)法》，其中也有不動產(chǎn)登記制度的規(guī)定。如預(yù)告登記、異議登記等等，但是作為一部部門法它不可能把不動產(chǎn)的登記制度規(guī)定地十分的詳盡，而且我國現(xiàn)在也沒有一部房產(chǎn)登記制度的專門法，此其一；其二，作為一部新法來說，公民理解和接受它，還需要一個過程。因此，共有房產(chǎn)適用善意取得制度還是有其合理性的。3.1.2.權(quán)利人登記意識較弱此為適用善意取得制度的客觀人文因素。共有房產(chǎn)不外乎兩種情況即共同共有和按份共有，共同共有基于當(dāng)事人的共同關(guān)系而發(fā)生，共同關(guān)系產(chǎn)生于婚姻家庭領(lǐng)域及具有一定親屬關(guān)系的公民之間。共同共有的主要類型為夫妻共有、家庭共有和遺產(chǎn)分割前的共有。按份共有除了基于法律規(guī)定的外，還基于當(dāng)事人的意思而發(fā)生，例如合伙而產(chǎn)生的共有等，按份共有的當(dāng)事人之間往往也是基于一定的親屬、朋友關(guān)系。我國公民受儒家和為貴思想影響深重，較為普遍地對共有關(guān)系的登記持漠視的態(tài)度，認(rèn)為共有關(guān)系是內(nèi)部的事，是“家”里的事，往往以親情或交情的誠信道德約束代替登記，使得共有房產(chǎn)不具有登記意義上的公開性。[9]從上面兩點可以看出，當(dāng)共有房產(chǎn)的部分共有人對外發(fā)生交易行為時，不可避免地會發(fā)生無權(quán)處分的問題，那么第三人也同樣存在是否知情即是否為善意的問題。如果不動產(chǎn)交易中第三人取得不動產(chǎn)時出于善意，應(yīng)當(dāng)從保護善意第三人、維護交易秩序的目的出發(fā)，可以允許第三人獲得不動產(chǎn)的所有權(quán)。因而共有房產(chǎn)應(yīng)適用善意取得制度。3.2.我國《物權(quán)法》中關(guān)于共有房產(chǎn)適用善意取得的不足3.2.1.受讓人的善意該條關(guān)于善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)在司法實踐中還是一個難點。

首先，以何人為判斷標(biāo)準(zhǔn)。因市場經(jīng)濟的發(fā)展，人的知識能力有限，亦或由于行為能力受限制，交易往往采用代理人雇傭人等擴張其交易活動范圍。所以，（1）本人為受讓人者，以本人為判斷標(biāo)準(zhǔn)。即只有本人在交易時為善意，才可適用善意取得。（2）以法定代理人代為受讓者，以法定代理人為判斷標(biāo)準(zhǔn)。（3）以代理人為交易者，是否為善意以代理人為判斷。但如果其交易是依照本人所指示意思而為時，是否為善意，應(yīng)以本人為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

其次，以何時為判斷標(biāo)準(zhǔn)。對此有兩種觀點：一種以登記完畢時為善意時點，只有在登記完畢時仍為善意者，才適用善意取得。一種以登記申請時為判斷時點，只要受讓人提出登記申請時為善意即可，即使在登記過程中知道讓與人無處分權(quán)，也不妨礙善意取得的適用。根據(jù)《德國民法典》第892條第2項規(guī)定：“為取得權(quán)利而有必要進行登記的，對于取得人的知情，以提出申請的時間為準(zhǔn)，或在依873條有必要成立的合同嗣后才成立時，以合意的時間為準(zhǔn)”?？芍洳捎玫诙f。[10]

筆者認(rèn)為，從理論角度而言，因登記完畢物權(quán)變動才完成，自以第一說為當(dāng)。但鑒于我國目前登記機關(guān)眾多、混亂，而且登記過程非受讓人所能左右，采第二說對受讓人保護較為周全。因此，交易當(dāng)事人就房產(chǎn)變交易達成合意，而后進行登記的，以申請登記時為善意判斷標(biāo)準(zhǔn)。但當(dāng)事人先進行登記，而后合同才成立生效的，以合同生效時為判斷標(biāo)準(zhǔn)。《物權(quán)法》的司法解釋應(yīng)參照《德國民法典》的規(guī)定。3.2.2.關(guān)于價格合理與否的判斷《物權(quán)法》第106條對不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價格合理的規(guī)定，采用的是模糊主義模式，留給法官一個自由空間，以根據(jù)具體案情裁判，應(yīng)當(dāng)說這種設(shè)計有其合理性，但因為這個自由空間的存在，給法官今后在司法實踐中自由裁量“價格合理與否”的權(quán)力也大了，不利于司法公正，易產(chǎn)生司法腐敗。[11]為此筆者建議，為保護房產(chǎn)交易市場的交易安全，在法律對房產(chǎn)交易的價格是否合理作出彈性規(guī)定的同時，也應(yīng)給法官出示相應(yīng)的制度予以制衡：一是建立價格評估機制，成立一批獨立于司法機關(guān)之外而具備相應(yīng)資質(zhì)條件的價格評估機構(gòu)，進入價格司法鑒定的評判市場；二是尚未建立價格評估機制的區(qū)域，法官應(yīng)當(dāng)選擇合理的參照物，如有同一時期、同一類型的不動產(chǎn)交易價格的應(yīng)優(yōu)先選擇參照：再考慮能影響不動產(chǎn)價格的基本因素，這樣盡可能使價格評判趨于合理，促使司法公正，保護交易安全。4.我國共有房產(chǎn)更好的適用善意取得制度的建議4.1.嚴(yán)格控制共有房產(chǎn)適用善意取得制度的條件根據(jù)我國《物權(quán)法》第106條規(guī)定，不動產(chǎn)善意取得制度適用條件為：第一，受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；第二，以合理的價格轉(zhuǎn)讓；第三，轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。雖然共有房產(chǎn)善意取得是以犧牲其他共有人的利益而保護善意受讓人的利益，屬于不動產(chǎn)善意取得的范疇，但是由于共有房產(chǎn)交易的活躍性和特殊性。筆者認(rèn)為，在本著交易規(guī)則和交易秩序，體現(xiàn)市場經(jīng)濟條件下交易安全的前提下，它的適用條件為以下幾點4.1.1.出讓人須是共同共有人之一共有房產(chǎn)交易的出讓人必須是共同共有人，才能構(gòu)成共有房產(chǎn)交易中善意取得。如果出讓人是非所有權(quán)人，且無法律法規(guī)上的依據(jù)，（法院的強制執(zhí)行、拍賣等雖非所有權(quán)人，但其處分有法律依據(jù)，當(dāng)然有效），則其根本無權(quán)處分不動產(chǎn)，其處分行為一律無效。[12]如果出讓人對不動產(chǎn)享有完全的所有權(quán)，則其處分應(yīng)為正當(dāng)?shù)男袨?，只要交易符合買賣合同的要求，則不存在交易無效的問題。如果出讓人是按份共有人，則應(yīng)按照按份共有財產(chǎn)處分的規(guī)則處置，亦不發(fā)生善意取得的適用問題。只有出讓人是共同共有人，才會出現(xiàn)出讓不動產(chǎn)時既享有一定權(quán)利，又不享有完全處分權(quán)的情況，因而才能更好地適用善意取得制度可能性。4.1.2.買受人須善意且無過失就共有房產(chǎn)交易的受讓人一方的要求而言，應(yīng)當(dāng)符合善意取得的一般要求。首先，受讓人在主觀上必須為善意。如何確定這種善意，有的認(rèn)為就是指第三人沒有過錯，對部分共有人擅自出賣的是共有房產(chǎn)這一事實不知情。認(rèn)為善意是不知情，是正確的，最高人民法院在1979年司法解釋和1984年司法解釋中亦稱"買方不知情的"為善意。但認(rèn)為善意就是無過失，則有欠恰當(dāng)。不知情包括兩個方面：一是，買受人對不動產(chǎn)為共同共有財產(chǎn)的事實不知情，將共同共有財產(chǎn)認(rèn)作個人所有財產(chǎn)，這必須是出于出讓人一方的原因而使買受人有此誤解，如果是因為買受人的原因而誤解，則為有過失；二是，買受人知其為共同共有財產(chǎn)但對其他共有人不同意出讓不知情，同樣，亦須為出讓人的原因所致。這兩種情況，均為善意。[13]其次，受讓人必須無過失。這種無過失的表現(xiàn)，就是已盡適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，在交易中對共同共有財產(chǎn)的性質(zhì)和共有人是否一致同意的事實，予以充分的注意。受讓人已盡適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，只是由于出讓人的原因而使受讓人不知情，即為無過失；反之，即為有過失。4.1.3.受讓人取得產(chǎn)權(quán)必須支付合理對價這是要求，這種善意取得只限于買賣（或者也包括互易）領(lǐng)域之內(nèi)，不包括贈與等民事流轉(zhuǎn)場合。如果是受讓人無償取得，也不得適用善意取得。4.1.4.須未經(jīng)其他共有人同意并已作產(chǎn)權(quán)變更登記共有房產(chǎn)轉(zhuǎn)移的善意取得，必須是未經(jīng)其他共有人同意。因而，出讓共有房產(chǎn)的共同共有人是擅自處分。如果共同共有人一致同意出讓共有房產(chǎn)，則不存在適用善意取得的條件。對于部分共有人在出讓共有房產(chǎn)的當(dāng)時明知而不反對的，應(yīng)為默示同意，以其同意出讓論。產(chǎn)權(quán)變更登記，是共有房產(chǎn)轉(zhuǎn)移的必備條件。在共有房產(chǎn)交易中，也必須具備這一條件。具備其他要件，而未具備產(chǎn)權(quán)變更登記的要件，為共有房產(chǎn)交易行為未完成，不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的后果，當(dāng)然也就不能構(gòu)成善意取得。[14]4.2.關(guān)于對共有房產(chǎn)善意取得中的原權(quán)利人的保護共有房產(chǎn)善意取得制度中，原權(quán)利人是最大受害者。為維護公平正義，筆者認(rèn)為法律對原權(quán)利人應(yīng)提供如下救濟：4.2.1.侵權(quán)責(zé)任救濟無權(quán)處分人（部分房產(chǎn)共有人）未經(jīng)原權(quán)利人（共有房產(chǎn)所有權(quán)人）授權(quán)或事后追認(rèn)而處分共有房產(chǎn)的，符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件者，原權(quán)利人可依民法通則117條請求損害賠償。但應(yīng)注意的是，并不是無處分權(quán)人（部分房產(chǎn)共有人）擅自處分共有房產(chǎn)時均構(gòu)成侵權(quán)行為。如登記實質(zhì)關(guān)系無效或被撤消，而無處分權(quán)人（部分房產(chǎn)共有人）不知而處分者，自不能謂其有過錯，構(gòu)成侵權(quán)。4.2.2.不當(dāng)?shù)美葷鸁o權(quán)處分人（部分房產(chǎn)共有人）擅自處分共有房屋所受對價，是原共有房產(chǎn)的替代價值。原權(quán)利人受損而讓與人獲利，且缺乏法律依據(jù)，故在原權(quán)利人與無權(quán)處分人（部分房產(chǎn)共有人）間構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。原?quán)利人可基于《民法通則》92條請求讓與人返還利益。但是因為無權(quán)處分人（部分房產(chǎn)共有人）對其處分行為為無權(quán)是否知情而返還利益不一。在其善意的情況下，僅只在現(xiàn)存利益范圍內(nèi)負返還責(zé)任，但如明知登記機關(guān)登記錯誤而故意擅自處分，則不僅對現(xiàn)在利益，而且對已失利益亦應(yīng)返還。4.2.3.違約責(zé)任救濟如果在原權(quán)利人與無權(quán)處分人（部分房產(chǎn)共有人）間原存在合同關(guān)系，如房產(chǎn)所有權(quán)保留買賣情況下，因登記機關(guān)的錯誤而誤登記為買受人（無權(quán)處分人）所有，則原權(quán)利人可向無權(quán)處分人（部分房產(chǎn)共有人）主張違約責(zé)任。4.2.4.國家賠償救濟這種情況主要發(fā)生在因國家登記機關(guān)登記錯誤的情況下。對此，德國、臺灣的規(guī)定值得我們借鑒。如德國專門設(shè)立錯誤賠償基金。而臺灣地政登記機關(guān)則就登記所收費用提取百分之十作為登記儲金，專賠償損害之用。[15]我國物權(quán)法第21條第二款規(guī)定，“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機構(gòu)賠償以后，可以向造成登記錯誤的人追償?！苯Y(jié)語我國剛通過的《中華人民共和國物權(quán)法》第106條明確規(guī)定了不動產(chǎn)的善意取得制度，將不動產(chǎn)善意取得和動產(chǎn)善意取得規(guī)定在一起，承認(rèn)了不動產(chǎn)上的善意取得，對不動產(chǎn)上的交易安全的保護做出了明確的規(guī)定，在我國的法制建設(shè)中，具有非常重要的意義。而對于共有房產(chǎn)的善意取得，隨著我國物權(quán)法的頒布，我國經(jīng)濟體制改革的進一步深化，房地產(chǎn)市場的逐步繁榮以及擔(dān)保制度融通資金功能的全面發(fā)揮，它對交易安全的要求也越來越高。那么這就需要法律不僅要維護善意第三人的合法權(quán)利，同時也要注意保護原權(quán)利人的合法利益。因此共有房產(chǎn)的善意取得制度的設(shè)計目的在于維護商品交換的正常秩序和交易安全，并及時解決民事糾紛。試想，如果沒有該制度，在交易的過程當(dāng)中必然人人自危，彼此都害怕對方不是買賣標(biāo)的物的真正主人，那么市場交易的秩序必然難以建立，同時人們紛紛糾纏于尋索物之權(quán)源，陷入訟累，不利于和諧社會秩序的建立。可以預(yù)見，共有房產(chǎn)的善意取得制度在未來的市場交易中，必將發(fā)揮越來越重要的作用。注釋[1]梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社，1998年版，第403頁；[2]馬東:《論不動產(chǎn)善意取得制度》,中山大學(xué)學(xué)報，2006年第二期；[3]梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第181頁；[4]曾憲義、王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社，2001年版，第114頁；[5]王利明：《試論我國不動產(chǎn)登記制度的完善》，中國人民大學(xué)學(xué)報，2002年第三期；[6]梁慧星：《中國物權(quán)法研究》，法律出版社，1998年版，第203頁；[7]王利明、崔建遠：《合同法新論》，中國政法大學(xué)出版社，1996年版，第301頁；[8]田翠：《論善意取得制度》，中國法學(xué)，2006年第二期；[9]鄧志紅、鄧志波：《不動產(chǎn)善意取得制度之完善》，山東大學(xué)學(xué)報，2007年第七期；[10]王利明：《物權(quán)法教程》，中國政法大學(xué)出版社，2003年版，第156頁；[11]黃松有：《中華人民共和國物權(quán)法：條文理解與適用》，人民法院出版社，2007年版，第406頁；[12]楊立新：《共有不動產(chǎn)交易中的善意取得》，中國人民大學(xué)學(xué)報，2002年第二期；[13]王軼：《物權(quán)法解度與適用》，人民出版社，2007年版，第354頁；[14]成曉娜：《不動產(chǎn)善意取得制度探析》，中國政法大學(xué)學(xué)報，2007年第一期；[15]陳同鋒、蔡鎮(zhèn)疆:《論不動產(chǎn)善意取得制度研究》,成都大學(xué)學(xué)報，2004年第六期。參考文獻[1]梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社，1998年版；[2]馬東:《論不動產(chǎn)善意取得制度》,中山大學(xué)學(xué)報，2006年第二期；[3]梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版；[4]曾憲義、王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社，2001年版；[5]王利明：《試論我國不動產(chǎn)登記制度的完善》，中國人民大學(xué)學(xué)報，2002年第三期；[6]梁慧星：《中國物權(quán)法研究》，法律出版社，1998年版；[7]王利明、崔建遠：《合同法新論》，中國政法大學(xué)出版社，1996年版；[8]田翠：《論善意取得制度》，中國法學(xué)，2006年第二期；[9]鄧志紅、鄧志波：《不動產(chǎn)善意取得制度之完善》，山東大學(xué)學(xué)報，2007年第七期；[10]王利明：《物權(quán)法教程》，中國政法大學(xué)出版社，2003年版；[11]黃松有：《中華人民共和國物權(quán)法：條文理解與適用》，人民法院出版社，2007年版；[12]楊立新：《共有不動產(chǎn)交易中的善意取得》，中國人民大學(xué)學(xué)報，2002年第二期；[13]王軼：《物權(quán)法解度與適用》，人民出版社，2007年版；[14]成曉娜：《不動產(chǎn)善意取得制度探析》，中國政法大學(xué)學(xué)報，2007年第一期；[15]陳同鋒、蔡鎮(zhèn)疆:《論不動產(chǎn)善意取得制度研究》,成都大學(xué)學(xué)報，2004年第六期；[16]李建偉：《不動產(chǎn)善意取得制度初探》，中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2000年第3期；[17]梅瑞琦、汪淑華:《不動產(chǎn)善意取得研究》,北京大學(xué)學(xué)報，2003年第6期；[18]高富平:《物權(quán)法原論》,中國法制出版社，2003年版；[19]楊志國:《論不動產(chǎn)善意取得制度》,吉林大學(xué)學(xué)報，2003年第5期；[20]王利明：《論無權(quán)處分》，中國法學(xué)，2001年第9期；[21]余淑玲：《善意取得制度初探》，武漢大學(xué)學(xué)報（哲社版），1996年第3期；[22]CliveTurnerAustralianCommercialLaw[M]Sydney：ThelawBookCompanyLimited，2007．[23]Lewis．AustralinaBankruptcyLaw[M]．Syndye：ThelawBookCompanyLimitde，2000．[24]RBVerⅡ∞ch，KELnids~-．BusinessLawofAustralia[M]．Syndye：Butterworths，2002．[25]EricaSharplin．TheLawHandbook[M]．Darwin：DarwinCommunityLegalService，2007．[26]Americanbankruptcylawauthor:(theUS)DavidGEpsteiniswai