社會轉(zhuǎn)型、行政主體多元化與濫用職權(quán)罪主體的未來

社會轉(zhuǎn)型、行政主體多元化與濫用職權(quán)罪主體的未來馬克思曾經(jīng)指出：“不管是政治得立法依然市民得立法,都只是表明和記載經(jīng)濟關系得要求而已，1而立法者不是在制定法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律,他把精神關系得內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)在有意識得法律中”.2犯“罪作為社會矛盾得一種形式,其產(chǎn)生和變動情況都同現(xiàn)實社會結(jié)構(gòu)與運行狀態(tài)相聯(lián)系”,3犯“罪分子不是依照法律規(guī)定得構(gòu)成要件去犯罪得,恰恰相反,犯罪構(gòu)成要件是依照現(xiàn)實生活中得犯罪去設置得”,4也確實是講,刑法中規(guī)定得犯罪構(gòu)成是對現(xiàn)實生活得提煉,是在表述現(xiàn)實社會結(jié)構(gòu)與運行狀態(tài).而濫用職權(quán)罪得法律規(guī)定也是對現(xiàn)實社會中職權(quán)濫用情況得一種刑法表述,現(xiàn)實社會生活中職權(quán)及其濫用情況得變化必定會反映到刑事立法中來,推動刑法規(guī)定得變化演進.專門是處在社會轉(zhuǎn)型期得中國.正所謂“作為上層建筑得刑法不得不考慮中國社會轉(zhuǎn)軌時期復雜多變得經(jīng)濟狀況.”?5社會生活得確正在悄然發(fā)生巨大變化,那個變化反映在行政治理和政治學領域,正在對行政法形成巨大沖擊,而這一切恰好會對濫用職權(quán)罪得犯罪主體形成巨大沖擊（甚至是超出濫用職權(quán)罪也對刑法其它方面形成沖擊）,那個咨詢題已引起憲法行政法學界得關注,在刑法學界也有關注,如曲新久老師在《刑事政策得權(quán)力分析》一書中就有大量表述.但關注大概還不多,筆者認為應當引起刑法學界更多得得關注（不管這種沖擊最終會在多大程度上反映到刑法中來）.WCOm行政權(quán)多元化在行政法領域造成得沖擊社會轉(zhuǎn)型中行政權(quán)出現(xiàn)多元化趨勢,國家行政機關不再是唯一得行政權(quán)主體,“行政機關以外得主體行使行政權(quán)咨詢題得研究,需要引起足夠得重視”,6而事實上民間非政府組織行使行政權(quán)咨詢題,在行政法領域也確實引起了重視.總得來講,行政權(quán)得變化,使行政法領域得觀念發(fā)生了如下一系列變化7：（1）?現(xiàn)代行政權(quán)已呈現(xiàn)多元化得進展趨勢,國家行政機關不再是唯一行使行政權(quán)得主體,其行政權(quán)部分地歸還于社會主體（具體表現(xiàn)為非政府組織）.對行政機關以外得主體行使行政權(quán)得咨詢題必須引起足夠重視.8“行政得進一步進展,使得‘國家行政’逐步擴展成為‘公共行政’許,多社會自治組織以及私人也承擔了行政職能”,9“現(xiàn)代得公共行政日趨復雜,行政任務全部由國家擔當相當困難.”10主張將“行政權(quán)擴展為國家行政權(quán)和社會行政權(quán),將行政治理活動擴展為國家行政治理活動和社會公行政治理活動,如此就能夠把非政府公共組織納入行政主體得范疇”.11也確實是講,“在行政主體上,人們通常都會將公共行政等同于國家行政,認為行政確實是國家行政主體實施國家行政權(quán)得行為.但越來越多得公共治理職能被移交給非政府組織來承擔,打破了‘公共行政’即‘國家行政’得傳統(tǒng),國家行政屬于公共行政,但公共行政不等于也不限于國家行政”.12因此要明確非政府組織得行政也屬于公行政.（2）行“政得多元化在法律上沒有得到承認”,必“須改革傳統(tǒng)得行政主體理論”,“不斷確認新得行政主體類型”.13（3）行政法不再是“國家行政得法”而,是公共行政得法.“只要一個組織行使了公共權(quán)力,對具有公共性得事務進行了治理,那么該行為就應該受行政法調(diào)整.”14并提出一個組織是否受公法調(diào)整得推斷標準是：“是否承擔了公共職能”而,非組織形式或傳統(tǒng)得“公務”標準.15（4）關于非政府組織所行使得公權(quán)力來源,有學者總結(jié)為包括從國家處轉(zhuǎn)移來得國家行政權(quán)（這包括通過法律、法規(guī)、規(guī)章進行得授予和國家政策、不成文慣例得給予兩種方式）和社會公權(quán)力兩種.16有學者則具體指出行業(yè)組織得權(quán)力來源有三種：法律法規(guī)授予得權(quán)力,政府托付得權(quán)力,內(nèi)部契約形成得權(quán)力.17（5）專門要注意得是,已有學者在提出非政府組織行使公權(quán)力中得濫用咨詢題.如學者王莉撰寫得“社會團體行使公權(quán)力中得法律咨詢題初探”18一文中指出：“社會公權(quán)力怎么說也是一種公權(quán)力,假如僅憑社會和自我監(jiān)督而沒有法律和制度得約束,同樣會產(chǎn)生腐敗和濫用”然,而“由于理論界對社會團體行使公權(quán)力行為缺乏深入系統(tǒng)得研究,實務界中存在對社會團體行使公權(quán)力行為國家監(jiān)督尤其是司法監(jiān)督缺位得咨詢題”并,進一步提出“關于社會團體濫用國家公權(quán)力得咨詢題,應摒棄現(xiàn)有行政主體理論得不足”,承“認行使國家公權(quán)力得社會團體也是行政任務得承擔者,他們行使行政權(quán)力得行為也應納入司法審查得范圍”不,應受主體性質(zhì)得制約.而關于“社會團體濫用社會公權(quán)力得咨詢題,應習慣現(xiàn)實需要,進展行政法調(diào)整范圍得理論,拓展行政訴訟得目得論,有條件地將行使社會公權(quán)力得行為納入行政及司法救濟渠道”行.政法將國家行政以外得社會公共行政納入行政法調(diào)整范圍不僅必要,而且具有迫切性.（6）多位學者在文中不同程度指出,“行政機關以外得主體”行使行政權(quán)得咨詢題,使得行政法學得研究范疇大大拓展,行政法得差不多觀念發(fā)生轉(zhuǎn)變.表現(xiàn)在：使行政得概念不限于國家行政,一元社會中行政主體得概念需要更新拓展；行政目標發(fā)生變化；行政方式不再是傳統(tǒng)得強制、命令,而廣泛采納非強制得方法.19同時對行政法差不多范式產(chǎn)生巨大沖擊,“國家行政”理念下得行政法范式面臨危機,面臨重建.表現(xiàn)在以下四點20：非政府組織從事社會公共行政得實踐與傳統(tǒng)行政法僅以國家行政為研究對象產(chǎn)生矛盾；傳統(tǒng)得行政主體要緊包括行政機關和法律法規(guī)授權(quán)得組織,無法涵蓋眾多依據(jù)章程、規(guī)約等自治規(guī)則行使權(quán)力得非政府組織；非政府組織觀賞并廣泛采納非強制得公共合作行政行為,與以命令和強制為基礎得傳統(tǒng)行政行為運行方式產(chǎn)生沖突；非政府組織行使公共行政權(quán)引發(fā)得侵權(quán)糾紛與現(xiàn)行行政救濟不能從容接納得矛盾.（三）濫用職權(quán)罪主體得以后對濫用職權(quán)罪專門是對其主體得理解,與對職權(quán)得理解關系甚大.所以這個地方得職權(quán)是指“公職權(quán)”,私“人職權(quán)”所以不在此罪考慮之中.在傳統(tǒng)中,我們對公職權(quán)專門是對其中公行政職權(quán)得理解確實是國家公行政職權(quán).那么,刑法濫用職權(quán)罪所以也確實是指國家機關工作人員濫用職權(quán),因為從我國傳統(tǒng)行政學和一般社會公眾得觀念看,除了國家機關工作人員沒有人再能行使國家公權(quán)力.這與刑法得補充性、保障性是暗合得,與刑法犯罪構(gòu)成源于社會生活是吻合得.刑法本就“是保障其他一切法律得以實施得制裁力量”,21刑法濫用職權(quán)罪所以也確實是為其它有關職權(quán)行使得法律規(guī)則提供保障.刑法對職權(quán)得理解所以無法超出其它關于職權(quán)行使規(guī)則得法律和規(guī)范之理解,也無法超出行政學和一般社會公眾對職權(quán)含義得理解.這是社會整體文化對刑法得制約作用.如此我們就能夠理解,1997年修訂《刑法》在實質(zhì)上是僅把職權(quán)理解為國家公職權(quán),而不包括社會公權(quán)力.這與傳統(tǒng)行政法和社會一般觀念對職權(quán)（行政權(quán)力）得理解是一致得,因為依照我國傳統(tǒng)觀念得理解除了國家機關工作人員沒有人再能行使國家公權(quán)力,那么濫用職權(quán)罪所以是行使國家公權(quán)力得國家機關工作人員得事了.這是本文前面提到得我國傳統(tǒng)得“國家一元社會結(jié)構(gòu)”和傳統(tǒng)集權(quán)文化觀念所決定得.然而刑法當時只注意到了國家公行政職權(quán)中得固有行政職權(quán),而遺漏了國家公行政職權(quán)必須包括“授予行政職權(quán)”刑,法在這一點上與行政法得理解是有偏差得,這更加直截了當?shù)脹Q定了濫用職權(quán)罪得主體被限定為國家機關工作人員,以至在實踐中出現(xiàn)許多咨詢題.到2002年估計也是不得不作出立法解釋（關于《中華人民共和國刑法》第九章瀆職罪得主體適用咨詢題得解釋）擴大濫用職權(quán)罪得主體.這看上去是擴大主體,實質(zhì)上無非是把原來漏掉得“授予行政職權(quán)”追加進來,因為擴大得范圍恰好與“授予行政職權(quán)”得范圍大致吻合.但在行政法與行政訴訟法中對授予行政職權(quán)得理解是有爭議得,對“法律法規(guī)授權(quán)”得認識是一致得,但對“規(guī)章授權(quán)”則看法還不統(tǒng)一,但怎么說行政訴訟法把規(guī)章授權(quán)得組織也差不多納入行政訴訟得范圍（見最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干咨詢題得解釋第二十條第三款）,認可它也是行政公權(quán)力得行使者.那么那個主體既然能夠成為行政被告,就不排除有“規(guī)章授權(quán)組織得職權(quán)行使者濫用職權(quán),造成刑法規(guī)定得嚴峻危害性時成為濫用職權(quán)罪主體得可能性”因.此該立法解釋所指得“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政治理權(quán)得組織中從事公務得人員”估,計應該修改為：“在依照法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定行使國家行政治理權(quán)得組織中從事公務得人員”如,此才能更完整地涵蓋行使國家行政治理權(quán)得人員.此外,現(xiàn)實中還有國家政策或慣例給予行政職權(quán)得情況,也應納入考慮范圍.然而,僅此依然不夠得,因為如前所述,行使國家行政治理權(quán)得組織和人員差不多不只是國家公行政了,現(xiàn)代行政法得理解已開始包括“社會公行政”做,為非國家機關得非政府組織開始享有行政權(quán)力,成為行政主體.那么,就如一些學者所提示得：“社會團體濫用國家公權(quán)力”,社“會團體濫用社會公權(quán)力得咨詢題”,22非“政府組織對公共事務治理假如出現(xiàn)不作為”等非法行為,23應當如何進行規(guī)制?除了行政法得規(guī)范,嚴峻到一定程度,刑法應否介入?筆者認為刑法做為行政法得保障法,假如行政法把非政府組織得社會公行政納入規(guī)制范圍,刑法所以就應對其提供保障,對其中得濫用職權(quán)行為,刑法濫用職權(quán)罪應當加以規(guī)制. 國家機關國家公行政中得職權(quán),非政府組織社會公行政中得職權(quán),基本上公行政中得公共職權(quán),具有同質(zhì)性,基本上公民權(quán)利得讓渡,“所有得權(quán)力基本上從人民那來得”24因,此應當同等對待.刑法得犯罪構(gòu)成從社會生活中來,立法者應當緊密關注社會生活,應當對社會生活得變化及時做出表述.假如立法活動同現(xiàn)實社會結(jié)構(gòu)與運行狀態(tài)不相聯(lián)系,就會造成脫節(jié)；假如憑空制造或發(fā)明法律就會形成缺漏.刑法研究者更應該緊密關注社會生活,關于可能對刑法造成妨礙得社會現(xiàn)象及早研究,做好理論預備.因為刑法是補充法,保障法.非政府組織得興起和行政法上得這一系列變化,不論最終是否會引起刑法濫用職權(quán)罪得主體變化,都應當引起刑法學者得關注,深入研究.最后需要指出得是,這一點在刑法上估計差不多表現(xiàn)出來了,這確實是2006年6月公布得《刑法修正案（六）》所增設得“枉法仲裁罪”此,罪也屬于濫用職權(quán)罪得范疇.25但該罪得主體是仲裁機關得仲裁人員,而專門是在民商事仲裁中,仲裁機關是一個民間機構(gòu)而非國家機關,也非法律法規(guī)授權(quán)行使行政治理權(quán)得組織.這使得廣義濫用職權(quán)罪得主體差不多包括了民間機構(gòu)、非政府組織得工作人員.1轉(zhuǎn)引自趙秉志、鄭延譜：“中法兩國法人犯罪比較研究”載《刑法論叢（第10卷）》法律出版社2006年版,第294頁2孫國祥,“論法人犯罪”載,《南京大學學報》（哲學、人文、社科版）2000年第2期,轉(zhuǎn)引自趙秉志、鄭延譜：“中法兩國法人犯罪比較研究”載《刑法論叢（第10卷）》法律出版社2006年5月第1版,第274頁3［意］菲利著,郭建安譯《犯罪社會學》,中國人民公安大學出版社,1990年版第68頁,轉(zhuǎn)引自《刑法機制》第35頁4陳興良：“法律在不處”載,趙秉志主編《刑法評論（第7卷）》法律出版社2005年6月第1版,第7頁5趙秉志、鄭延譜：“中法兩國法人犯罪比較研究”載《刑法論叢（第10卷）》法律出版社2006年5月第1版,第279頁6應松年：“非政治組織得若干法律咨詢題”載,《北京聯(lián)合大學學報（人文社會科學版）》2003年9月第1期p53頁7本文只研究在行政主體方面引發(fā)得觀點變化,因為行政主體角度對此咨詢題得研究最可能對刑法濫用職權(quán)罪主體得研究產(chǎn)生借鑒妨礙.試想,假如在行政法領域認為,非政府組織能夠成為行政主體,做為非國家機關行使著與國家機關同樣性質(zhì)得行政權(quán),那么有什么理由在刑法上只規(guī)定國家機關工作人員得濫用職權(quán)罪,而不對非國家機關工作人員同樣性質(zhì)得“濫用公行政職權(quán)”得咨詢題加以刑法規(guī)范呢?8郭道輝：“法治行政與行政權(quán)得進展”《現(xiàn)代法學》,1999年（1）：4轉(zhuǎn)引自應松年：“非政府組織得若干法律咨詢題”載《北京聯(lián)合大學學報（人文社會科學版）》2003年9月,第55頁9章永樂、楊旭：“村民自治與個體權(quán)利救濟”載《行政法論叢（第5卷）》,法律出版社2002年6月第1版,第166頁10薛剛凌：“多元化背景下行政主體之建構(gòu)”載,《行政法治道路探尋》中國法制出版社2006年版,第157頁11石佑啟：“論公共行政之進展與行政主體多元化”載.《法學評論》2003年第4期12鄧海娟、黃利紅：“非政府組織參與公共治理對傳統(tǒng)行政法得妨礙”載,《法學雜志》2006年第2期,第22頁13薛剛凌：“多元化背景下行政主體之建構(gòu)”載,《行政法治道路探尋》中國法制出版社2006年版,第157頁14鄧海娟、黃利紅：“非政府組織參與公共治理對傳統(tǒng)行政法得妨礙”載,《法學雜志》2006年第2期,第22頁15章永樂、楊旭：“村民自治與個體權(quán)利救濟”見,《行政法論叢（第5卷）》法律出版社2002年6月第1版,第16頁16王莉：“社會團體行使公權(quán)力中得法律咨詢題初探”載《浙江學刊》2005年6期,第185頁17黎軍：“行業(yè)組織治理及其權(quán)力來源：一個行政法得視角”載,《行政法論叢（第5卷）》,法律出版社,2002年6月第1版,第186-189頁18見《浙江學刊》2005年6期,第187頁19鄧海娟、黃利紅：“非政府組織參與公共治理對傳統(tǒng)行政法得妨礙”載,《法學雜志》2006年第2期,第22頁20鄧海娟、黃利