論公共秩序保留制度

論公共秩序保留制度論文摘要公共秩序理論萌芽于13、14世紀時意大利巴托魯斯“法則區(qū)分說”已經(jīng)有600多年歷史。公共秩序作為國際私法中一項制度，自1804年《法國民法典》率先做出要求起，已被各國立法及司法實踐所必定。國際私法是法律一個部門或分支，是調(diào)整在國際交往中所發(fā)生民事、商事法律關(guān)系一個獨立法律部門。它對推進和促進不一樣國家或地域之間民事、商事交往、維護國際間正常經(jīng)濟秩序起著十分主要作用。關(guān)于公共秩序含義及稱謂，長久以來，各個國家、各個地域說法不一，其立法與司法實踐也不統(tǒng)一?！肮舱摺笔怯⒚婪ㄏ祰彝ㄓ靡粋€概念，在大陸法系各國則稱之為公共秩序保留條款，亦稱排除條款。公共秩序本身是一個頗具彈性概念，是一國用來對在特定時間內(nèi)，特定條件下、特定問題上重大利益或根本利益給予維護或確保工具。所以，人們常將公共秩序保留稱為國際私法中適用外國法“安全閥”。公共秩序保留政策作為一項國際私法制度表現(xiàn)在立法上通常為以下三種形式：外國規(guī)范方式、內(nèi)國規(guī)范方式和國際限制規(guī)范方式。接下本文闡述了當今國際社會公共秩序保留制度發(fā)展趨勢以及中國關(guān)于公共秩序保留制度立法與司法實踐。盡管我國已經(jīng)建立比較完善公共秩序保留立法，甚至在一些領(lǐng)域，我國公共秩序保留采取了國際上先進立法技術(shù)，如采取結(jié)果說作為公共秩序保留標準，不過我國關(guān)于公共秩序保留立法和實踐依然存在著一些缺點和不足，所以我們必須對我國公共秩序保留制度從立法和司法兩個方面進行一步完善。關(guān)鍵詞：公共秩序保留制度發(fā)展趨勢立法方式實踐完善一、公共秩序制度概述（一）公共秩序保留概念及含義國際私法是法律一個部門或分支，它是調(diào)整在國際交往中所發(fā)生民事、商事法律關(guān)系一個獨立法律部門。它對推進和促進不一樣國家或地域之間民事、商事交往、維護國際間正常經(jīng)濟秩序起著十分主要作用。而今天我們所談到公共秩序保留制度，在國際私法中，是一個傳統(tǒng)且廣為接收概念。它是一項拒絕適用外國法、拒絕認可和執(zhí)行外國法院判決和仲裁裁決理由。接下來，就讓我們?nèi)矫婧土私夂驼J識一下公共秩序保留制度含義和內(nèi)容。關(guān)于公共秩序含義及稱謂，長久以來，各個國家、各個地域說法不一，其立法與司法實踐也不統(tǒng)一。“公共政策”是英美法系國家通用一個概念，在大陸法系各國則稱之為公共秩序保留條款，亦稱排除條款。表現(xiàn)在法律中公共秩序條款，通常歸結(jié)為：假如外國法適用或外國訴訟程序法律效力認可或外國司法判決或外國法院管轄認可，會違反內(nèi)國公共政策，就不適用這種本可適用外國實體或訴訟法，也不認可該外國民事訴訟程序法律效力和外國司法判決或外國法院管轄權(quán)。各學者在討論公共秩序保留制度時，通常都認為它涵納了以下三重含義：在依法院國或國際私法條約中沖突規(guī)范，本應(yīng)適用某外國實體法作準據(jù)法時，同其適用與法院國重大利益、基本政策、道德基本觀念或法律基本標準相抵觸而可排除其適用。法院國認為自己一些法律具備直接適適用于涉外民事關(guān)系效力，排除外國法適用。法院被申請或請求認可或執(zhí)行外國法院所做出發(fā)生法律效力判決或外國仲裁機構(gòu)做出裁決，如其認可或執(zhí)行將違反法院國公共秩序，則可不予認可或執(zhí)行。（二）公共秩序保留制度理論萌芽及發(fā)展公共秩序保留制度萌芽于十三、十四世紀意大利。巴托魯斯把法則分為人法和物法兩類，認為物法有域內(nèi)效力，人法具備域外效力，不過人法中那些“令人厭惡法則”并不具備域外效力，對外國法中那些認定為“令人厭惡法則”排除其在域內(nèi)利用，這是公共秩序保留觀念最早形態(tài)。①對公共秩序理論系統(tǒng)闡述始于十七世紀荷蘭學者胡伯提倡“國際禮讓說”，該學說把基于“禮讓”尊重他國法律以內(nèi)國主權(quán)及臣民利益不受損害為限，作為利用外國法一項標準，他認可外國法效力是有條件。這個條件就是我們現(xiàn)在所說公共秩序保留。最早把公共秩序保留要求在民法中是18《法國民法典》，該民法典第六條稱“不得以尤其約定違反關(guān)于公共秩序和善良風俗法律”，這原來是針對在國內(nèi)締結(jié)契約而言，但在日后司法實踐中把它發(fā)展成為審理涉外民事案件時是否適用外國法一個保留條件。1896年《德國民法施行法》世界上第一個單行國際私法，其第三十條明文要求：“外國法之適用，如違反善良風俗或德國法之目標時，則不予適用。”今后，在一些西方資本主義國家立法中，尤其是在二十世紀六十年代以后資本主義國家及社會主義國家立法及一些國際條約中，都關(guān)于于公共秩序保留要求。我國《民法通則》第一百五十條也要求：“依照本章要求適用外國法律或者國際通例，不得違反中華人民共和國公共利益?！惫仓刃虮Ａ粢殉蔀閲H私法中一項公認和普遍采取制度。（三）公共秩序保留制度適用情況及發(fā)展趨勢到底什么是公共秩序以及在違反何類公共秩序場所下排除應(yīng)該適用外國法是公共秩序保留制度一個基本理論問題，縱觀各國學者闡述，主要有以下兩組對立學說。（1）例外說和標準說德國學者薩維尼認為，任何一個國家法律均是由兩部分組成：一部分具備強行性效力，建立在社會道德或公共利益基礎(chǔ)之上，跟國家政治、經(jīng)濟關(guān)于，絕對排除外國法適用；另一部分是非強行性，盡管這一部分法規(guī)也不能因個人約定而放棄，但在關(guān)于情況依內(nèi)國沖突法應(yīng)受外國法支配時，就得讓位于外國法。薩維尼還指出：除了國內(nèi)強行性規(guī)范具備排除外國法適用效力外，凡是屬于內(nèi)國不認可其存在外國法制度（如奴隸制度），也是不得在內(nèi)國適用。薩維尼依照他自己創(chuàng)建法律關(guān)系本座說，認為應(yīng)適用法律，只應(yīng)是某涉外民事關(guān)系依其本身性質(zhì)所固有“本座”所在地方法律，而不問這個“本座”法是內(nèi)國法還是外國法；而排除適用違反內(nèi)國公共秩序外國法，僅僅是上述標準一個例外情況。②薩維尼之后另一位國際私法學家，意大利孟西尼認為，應(yīng)將所關(guān)于于公共秩序法律絕對效力，作為國際私法范圍之內(nèi)基本標準，而不應(yīng)作為這一標準例外。從“孟西尼三標準”之一“本國法主義”出發(fā)，他主張?zhí)幚磉x擇法律時，應(yīng)以國籍標準為依照，即對于為個人制訂法律，應(yīng)經(jīng)過國籍標準適適用于該國全部公民，而不論他們處于哪一個國家；對于為保護公共利益而制訂法律，必須依“孟西尼三標準”之一“公共秩序主義”適適用于內(nèi)國一切人，不論他們是內(nèi)國人還是外國人。據(jù)孟西尼便把這一制度提到國際私法基本標準高度，后人將其理論稱之為“標準說”。（2）主觀說與客觀說首先，主觀說認為認可與執(zhí)行地法院本應(yīng)認可和執(zhí)行法院判決與仲裁裁決，假如判決或仲裁所適用法律與認可及執(zhí)行地國公共秩序相抵觸，即可拒絕認可和執(zhí)行該判決或裁決，而不問該判決或裁決結(jié)果本身怎樣，不重視認可及執(zhí)行地國公共秩序是否因認可和執(zhí)行判決或裁決受到損害。這是各國適用公共政策傳統(tǒng)做法。其次，客觀說恰恰與主觀說相反，它強調(diào)認可和執(zhí)行判決或裁決結(jié)果和影響，而不重視該判決或裁決所依據(jù)法律本身是否和認可及執(zhí)行地國公共秩序有悖。依照客觀說，判決或裁決所適用法律與認可及執(zhí)行地國公共秩序不一致，法院不能拒絕認可和執(zhí)行。只有認可和執(zhí)行該判決或裁決會造成違反認可及執(zhí)行地國公共秩序結(jié)果，法院才能以公共秩序為由不予認可和執(zhí)行。綜觀當今各國立法與司法實踐限制適用公共秩序保留制度已成為一個大趨勢，越來越多國家在立法和司法實踐中認同利用公共秩序標準客觀說或結(jié)果說。利用公共秩序排除了本應(yīng)適用外國法后，也并不一律代之以法院地國內(nèi)國法，從而間接地遏制了公共秩序保留制度濫用。關(guān)于國內(nèi)立法及國際條約措辭都表現(xiàn)了限制公共秩序援用精神，無一不反應(yīng)了國際社會限制公共秩序保留制度普遍意向和努力。二、公共秩序保留制度立法試公共秩序保留政策作為一項國際法制度表現(xiàn)在立法上通常為以下三種形式：外國規(guī)范方式。亦即通常所講“直接限制”要求方式，經(jīng)過保留條款形式，直接控制外國法適用，它也可說是一個緊急條款。其要求方式為：當外國法律規(guī)范適用或外國民事訴訟程序法律效力認可或外國法院管轄權(quán)認可，將違反法院國道德、宗教、社會、經(jīng)濟基礎(chǔ)和文化觀點；違反該國關(guān)于公平與正義觀點；違反其法法律體系基本制度；違反其社會和經(jīng)濟生活基本標準；就應(yīng)該排除這種適用和認可。內(nèi)國規(guī)范方式。亦即通常所講“間接限制”要求方式，公共秩序保留制度表現(xiàn)為內(nèi)國規(guī)范形式，即要求無條件地適用那些依其內(nèi)容需強制適用內(nèi)國法律規(guī)范（如外匯法）從而間接制約外國法適用。國際限制規(guī)范方式。即當外國法律規(guī)范適用違反國際法強制性規(guī)范，違反各關(guān)于國家國際義務(wù)或違反國際法律共同體所普遍認可正義要求時，應(yīng)排除該外國法適用。比如：1966年《消除一切形式種族歧視國際條約》要求種族歧視法律應(yīng)視為違反國際強行法法律，因而一國法院就可據(jù)此拒絕適用另一國關(guān)于種族歧視要求，而這一國際共識也早在30年代霍爾澤訴德國帝國鐵路局辭退案中就有所反應(yīng)。當今國際社會公共秩序保留制度發(fā)展趨勢瑞士學者布魯歇曾從薩維尼把強行法分為兩部分觀點出發(fā)，提出了國內(nèi)公共秩序和國際公共秩序概念。③國內(nèi)公共秩序適適用于純國內(nèi)民事關(guān)系，而國際公共秩序則在國際民事關(guān)系中適用。不過，國際私法上“公共秩序”即國際公共秩序依然是從國內(nèi)立場出發(fā)，因為一國借助公共秩序排除外國法適用就是為了維持內(nèi)國法律秩序。所以，國際公共秩序就某一國而言依然是一個國內(nèi)法上概念，它同法院國有親密聯(lián)絡(luò)，不可能超越特定社會法律秩序。各國在適用公共秩序保留制度時都是在不違反國家主權(quán)標準情況下自由做出裁量。從這一意義上講，國際公共秩序也屬于國內(nèi)民法上概念，這是賦予國際公共秩序一個新意義。二戰(zhàn)以后，在國際社會中，各國在行使自己權(quán)利時，不但要考慮自己利益，還必須考慮到整個國際社會整體利益，這就是所謂國際社會本位觀念。因為一些問題需要國際社會采取協(xié)調(diào)統(tǒng)一行為，加上在國際私法領(lǐng)域中，出現(xiàn)了越來越多國際條約、國際習慣，這些條約是各國意志協(xié)調(diào)產(chǎn)物，各國在衡量本國利益時，考慮標準就不不過本國，還會考慮國際社會統(tǒng)一標準，這就為國際公共秩序存在提供了前提基礎(chǔ)?，F(xiàn)在，國際公共秩序大都起源于國際法、國際經(jīng)濟法領(lǐng)域，其外在表現(xiàn)最顯著就是任何國家法律都不得與之相悖國際強行性規(guī)范。各國立法、習法、法律觀念、法律文化差異并不是短期內(nèi)能夠消除，所以形式完全統(tǒng)一判斷標準并非易事。伴隨國際私法本身日益“國際法”化，公共秩序保留制度作為傳統(tǒng)國際私法上一項基本制度也必定會走向國際化，對公共秩序限制適用反應(yīng)了各國在司法主權(quán)范圍內(nèi)公共秩序保留問題上主動努力和改變，而國際公共秩序這一概念誕生則標志著國際私法上公共秩序制度新發(fā)展階段到來。這種真正意義上國際公共秩序出現(xiàn)將在國際范圍內(nèi)對公共秩序適用標準及范圍做出界定，從而達成公共秩序適用標準國際化。它代表著傳統(tǒng)公共秩序保留制度在二十一世紀有發(fā)展趨勢，我們所說國際公共秩序是指關(guān)于整個國際社會或人類生存、和平與發(fā)展共同利益或根本利益之所在，國際社會國與國之間合作及協(xié)調(diào)逐步增強，國際社會公認不得違反法規(guī)范也逐步增多并明確化?，F(xiàn)在一系列國際條約對當今國際社會公共秩序作了要求，所包括范圍也越來越廣。諸如，消除種族歧視、外交人員保護、婦女兒童正當權(quán)益、反對走私販毒、難民正當?shù)匚坏鹊?。這些都表明國際公共秩序這一普遍廣泛觀念已開始越來越多進入各國立法和司法領(lǐng)域。中國關(guān)于公共秩序保留制度立法與司法實踐（一）我國公共秩序保留立法之表現(xiàn)十一屆三中全會以后，伴隨對外開放政策確實立及我國涉外民商事關(guān)系蓬勃發(fā)展，我國國際私法立法工作取得了前所未有發(fā)展，國際私法規(guī)范層出不窮，公共秩序保留條款也隨之出現(xiàn)在我國一系列國際私法立法中。公共秩序保留制度首先反應(yīng)在我國涉外經(jīng)濟協(xié)議立法中。1985年頒布《涉外經(jīng)濟協(xié)議法》第4條要求：“訂立協(xié)議，必須恪守中華人民共和國法律，并不得損害中華人民共和國社會公共利益”；第5條第2款要求：“在中華人民共和國境內(nèi)推行中外合資經(jīng)營企業(yè)協(xié)議、中外合作經(jīng)營企業(yè)協(xié)議、中外合作勘探開發(fā)自然資源協(xié)議，適用中華人民共和法律?！边@兩個條文經(jīng)過間接限制立法方式排除了外國法適用。該法第9條第1款同時還強調(diào)指出：“違反中華人民共和國法律或者社會公共利益協(xié)議無效?！蔽覈?987年1月1日生效《民法通則》第150條從法律適用角度對公共秩序保留給予了要求。該條指出：“依照本章要求，適用外國法律或者國際通例，不得違反中華人民共和國社會公共利益。”在國際民事程序方面，我國1982年試行《中華人民共和國民事訴訟法》第202條第2款和第204條分在司法幫助及外國判決、仲裁裁決認可與執(zhí)行問題上要求了公共秩序保留條款。1991年4月9日生效《民事訴訟法》（該法取代了1982年民訴法）基本上繼承了上述兩個條款。新民訴法第262條第2款要求：“外國法院請求幫助事項有損于中華人民共和國主權(quán)、安全或者社會公共利益，人民法院不予執(zhí)行?！痹摲ǖ?68條同時指出：“人民法院對申請或者請求認可和執(zhí)行外國法院已經(jīng)發(fā)生法律效力判決、裁定，依照中華人民共和國締結(jié)或者參加國際條約，或者按照互惠標準進行審查后，認為不違反中華人民共和國法律基本標準或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益，裁定認可其效力，需要執(zhí)行，發(fā)出執(zhí)行令，依照本法關(guān)于要求執(zhí)行。違反中華人民共和國法律基本標準或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益，不予認可和執(zhí)行?！庇纱丝梢姡覈P(guān)于公共秩序保留立法是比較完備，它分別從實體法、程序法和沖突法角度，對公共秩序保留制度作了比較全方面要求；而且在公共秩序保留適用標準方面，我國新近幾個立法均采納了先進結(jié)果說，即認為只有在外國法適用結(jié)果會違反“中華人民共和國社會公共利益”時，才能夠排除外國法適用。另外，我國立法中“公共秩序”是一個含義比較廣泛概念，它不但包含國家主權(quán)、安全，也包含社會公共利益乃至道德基本觀念和法律基本標準。（二）我國公共秩序保留制度之不足盡管我國已經(jīng)建立比較完善公共秩序保留立法，甚至在一些領(lǐng)域，我國公共秩序保留采取了國際上先進立法技術(shù)，如采取結(jié)果說作為公共秩序保留標準，不過我國關(guān)于公共秩序保留立法和實踐依然存在著一些缺點和不足，其主要表現(xiàn)在以下幾個方面：我國公共秩序保留對象包含了國際通例。綜觀世界其余各國國際私法立法和司法實踐，公共秩序保留所排除內(nèi)容都不包含國際通例，而與此相反，我國公共秩序保留制度立法將國際通例也納入了公共秩序保留排除對象。這種立法上要求不但與我國建立社會主義市場經(jīng)濟目標和國際經(jīng)濟一體化趨勢不一致，而且在實踐中這種要求會影響我國國民經(jīng)濟發(fā)展。立法用詞簡單、含糊而且內(nèi)涵不一致。我國立法用“社會公共利益”來表示公共秩序保留制度。如我國《民法通則》第150條要求：“依照本章要求適用外國法律或者國際通例，不得違反中華人民共和國社會公共利益。”與世界其余各國實踐比較來看，這種要求對于簡單和含糊。另外，我國公共秩序保留制度在不一樣立法中，經(jīng)常不一致。這種立法勢必會影響人們對法律了解和司法實踐利用。立法未表現(xiàn)當今國際社會限制公共秩序趨勢。伴隨經(jīng)濟交往加深，各國制訂法律得到了仿效，從而縮小公共秩序效力領(lǐng)域。同時，當今一些國際條約和國內(nèi)國際私法立法要求了公共秩序保留適用范圍----顯著違反法院地國公共秩序。而我國全部公共秩序保留立法中都沒有關(guān)于限制公共秩序保留措辭。立法未對法律適用結(jié)果做出要求。我國法律明確要求，外國法要求違反我國安全、社會公共利益和公共秩序，能夠排除適用外國法，不過，我國關(guān)于公共秩序保留立法均未對外國法被排除后法律適用做出要求。綜觀世界名國立法和司法實踐，世界上許多國家都對此做出了要求。通常來說，有兩種處理方法：一是要求直接適使用方法院地法；另一個是能夠法院地法。因為立法存在“盲點”，因而不利于司法實踐操作。在司法實踐方面，因為公共秩序保留是一個彈性條款而且具備較大伸縮性，因而在利用公共秩序保留制度具備較大自由裁量權(quán)。因為法官素質(zhì)和地方保護主義影響，法官可能會濫用自由裁量權(quán)，做出不公正判決，從而損害我國法院形象。我國現(xiàn)行法律、法規(guī)還未制訂關(guān)于公共秩序保留利用程序法。這不但不利于司法操作，而且會影響法院國際形象。（三）我國公共秩序保留制度完善在國際貿(mào)易被認為是一國經(jīng)濟發(fā)展動力二十一世紀，各國之間民商事交往會不停增強，這將會使一國一些法律制度與它國融合。這會使我國法律制度逐步與世界接軌。公共秩序保留制度作為排除外國法適用和保護本國國家整體利益和國民權(quán)利主要伎倆之一，其已經(jīng)出現(xiàn)趨同化趨勢，即公共秩序保留制度援用受到限制和其內(nèi)容基本相同。所以，我國要想與其余國家發(fā)展對外貿(mào)易，我們必須對我國公共秩序保留制度深入完善。我國公共秩序保留制度完善應(yīng)該從立法和司法兩個方面來進行：在立法上，我們能夠借助制訂民法典機會，在民法典中設(shè)置專門一章來要求關(guān)于國際私法規(guī)則。在國際私法規(guī)則這一章中，我們能夠?qū)ｉT要求公共秩序保留制度。這們在需要利用公共秩序保留制度時，能夠直接援引基本法中公共秩序保留條款，從而防止立法重復。不過，制訂該制度時，我們必須遵照以下規(guī)則：首先，我們必須確保各個部門法之間統(tǒng)一協(xié)調(diào)；其次，防止立法語言簡單、含糊和內(nèi)涵不一致；再次，確保立法內(nèi)容完整性，防止立法上“真空”；最終，我國公共秩序保留制度應(yīng)該與世界其余各國逐步縮小公共秩序保留范圍相一致。五、公共秩序保留制度司法利用在國際私法中,公共政策具備相對性，利用公共秩序保留標準來排除本應(yīng)適用外國法，是一國主權(quán)要求，也是各國立法通例，公共秩序這個詞既是一個法律概念又是一個政治概念，而且更多應(yīng)是一個政治概念，因而它在不一樣時間，不一樣問題上和不一樣條件上會有不一樣解釋，公共政策內(nèi)容在不一樣國家以及各個國家不一樣時期都會發(fā)生各種改變，假如公共政策發(fā)生改變，則新公共政策起著決定性作用。即便法律沒有尤其要求，那些與善良風俗和內(nèi)國道德觀念相抵觸外國判決也將被認為違反內(nèi)國公共秩序保留制度。詳細在利用公共秩序保留時應(yīng)注意以下幾個問題：怎樣正確掌握和利用公共秩序保留制度，需要明確以下幾個問題：公共秩序保留能否作為拒絕外國“公法”效力依據(jù)。從通常意義上說，不應(yīng)以公共秩序為由否定依外國法產(chǎn)生權(quán)利，各國對此適適用于“私法”關(guān)系方面，基本沒有什么分歧，但在“公法”關(guān)系方面，一些西方國家法院卻經(jīng)常利用公共秩序保留來拒絕其余國家國有化法令效力，這完全是濫用公共秩序和不尊重他國主權(quán)行為公共秩序保留可否排除