經(jīng)濟法-濫用市場支配地位課件

案例法律專家稱互動百科訴百度“幾無獲勝可能”

2011年03月02日10:38來源：證券時報網(wǎng)近日，國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)再起風波，國內(nèi)中文百科網(wǎng)站互動百科宣布公司已正式向國家工商總局提交了針對百度的反壟斷調(diào)查的申請書，請求依法對百度進行立案調(diào)查、責令百度立即停止濫用市場支配地位的行為并處以7.9億元人民幣的罰款。就此事件，記者采訪了多位法律界人士。在這些法律專業(yè)人士看來，互動百科此次對百度發(fā)起的“壟斷”調(diào)查申請，幾乎沒有獲勝可能。案例原告唐山市人人信息服務(wù)有限公司（下稱人人公司）訴稱，因其減少競價排名支出而被百度惡意“封殺”，2008年10月31日，該公司法定代表人王冠玨委托律師，向國家工商總局反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法局遞交《反壟斷調(diào)查申請書》，申請對百度進行反壟斷調(diào)查。此后的2008年12月26日，人人公司起訴百度濫用市場支配地位，北京市一中院受理了此案。2009年4月22日上午在北京市第一中級法院（下稱一中院）開庭審理北京百度網(wǎng)訊科技有限公司（下稱百度）被訴濫用市場支配地位一案，最終,人人網(wǎng)的起訴于2009年被駁回:因唐山人人公司未能舉證證明百度在“中國搜索引擎服務(wù)市場”占據(jù)支配地位，并存在濫用市場支配地位的行為，因此駁回了其全部訴訟請求。一、概論1、法律淵源：1）反壟斷法2）國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南(20090524)3）反價格壟斷規(guī)定(20110201)4）反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定(20110201)5）工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定(20110201)（一般放在前面，這里有可能出現(xiàn)競合）6）工商行政管理機關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定(20110201)2、適用原則本身違法原則v.合理原則**對于濫用市場支配地位的認定全部落入合理原則3、基本分析步驟1）是否具備市場支配地位2）是否濫用了市場支配地位（一般要求損害后果的出現(xiàn)）第一步是否具有市場支配地位界定相關(guān)市場考察經(jīng)營者的市場份額以及相關(guān)市場的競爭狀況如果有下列情形之一：1、一個經(jīng)營者市場份額高于1/2；2、兩個經(jīng)營者市場份額高于2/3；3、三個經(jīng)營者市場份額高于3/4；而且,單個經(jīng)營者市場份額高于1/10。是推定具有市場支配地位不是經(jīng)營者是否能夠舉出反證并有效證明其無支配地位考察其他因素，看經(jīng)營者能否控制價格、數(shù)量或者阻礙、影響市場進入能不能具有市場支配地位

不能能不具市場支配地位二、是否具備市場支配地位（一）、市場支配地位的定義第十七條第二款：本法所稱市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位。

（兩種能力？它們之間的關(guān)系？）二、是否具備市場支配地位兩種能力：1）經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件。其他交易條件：指除商品價格、數(shù)量之外能夠?qū)κ袌鼋灰桩a(chǎn)生實質(zhì)影響的其他因素，包括商品品質(zhì)、付款條件、交付方式、售后服務(wù)等。(工商局,Art.3(2))2）經(jīng)營者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位。阻礙、影響：本條所稱能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場，是指排除其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場，或者延緩其他經(jīng)營者在合理時間內(nèi)進入相關(guān)市場，或者其他經(jīng)營者雖能夠進入該相關(guān)市場，但進入成本提高難以在市場中開展有效競爭等。(工商局,Art.3(3))（發(fā)改委反價格壟斷規(guī)定第17條有類似規(guī)定）

美國柯達,日本富士,WTO：國內(nèi)與國際案件發(fā)生于1996年,爭端涉及進口消費品膠卷和相紙在日本的經(jīng)銷。日本對膠卷的約束關(guān)稅和適用稅率至烏拉圭回合（1994）已全部實行零關(guān)稅。美國指責日本限制流通措施，鼓勵并促進了日本膠卷市場銷售體制從多種商標的大商場出售轉(zhuǎn)變到單一商標的專賣銷售，從而制約了進口膠卷的銷售能力，妨礙了柯達的市場開拓能力。最終美國敗訴。背景：日本的膠卷市場有四個供應(yīng)商，國內(nèi)兩個，國外兩個。國內(nèi)的兩家分別是富士和柯尼卡，國外的兩家分別是美國的柯達和德國的愛克發(fā)（Agfa）。日本的零售商分為三個種類：第一類是傳統(tǒng)的照相器材商店，主要銷售膠卷、相機和附件，這種商店大約有3萬家，銷售量占日本市場的一半；第二類是一般的商品商店（包括超市、百貨、藥店和便利店），約有7萬家，銷售量占整個膠卷量的三分之一；第三類是其他的零售渠道（包括旅游景點、公園及其他小的渠道），約有18萬家，銷售整個市場中的其他部分。（二）與美國請求有關(guān)的日本實體和措施美國提出的請求主要涉及兩個政府機構(gòu)、一些理事會和商會，還有一些具體措施。美國將這些措施分為三類：第一類是經(jīng)銷反措施，美國指稱鼓勵和便利膠卷市場結(jié)構(gòu)的建立，進口膠卷被排除在傳統(tǒng)的經(jīng)銷渠道之外；第二類是大型商店法，美國指稱限制膠卷的替代經(jīng)銷渠道的發(fā)展；第三類是根據(jù)獎購法（thePremiumsLaw）的獎購限制和誤導陳述，美國指稱通過限制促進銷售對進口不利。美國將這三類措施統(tǒng)稱為自由化反措施。二、是否具備市場支配地位（二）、市場支配地位與市場勢力市場勢力(marketpower):是指為營利而在相當長的期限內(nèi)將價格保持在競爭水平以上或?qū)a(chǎn)量保持在競爭水平以下的能力。（美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》）**Ineconomics,marketpoweristheabilityofafirmtoalterthemarketpriceofagoodorservice.（三）、具有市場支配地位的前提條件

——確定相關(guān)市場1、相關(guān)市場的定義：第十二條：本法所稱相關(guān)市場，是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍。相關(guān)市場的維度（RelevantMarket）相關(guān)市場相關(guān)地域市場相關(guān)時間市場相關(guān)技術(shù)市場相關(guān)商品市場相關(guān)市場的維度1）相關(guān)商品市場（relevantproductmarket，commodityscope

）：相關(guān)商品市場，是根據(jù)商品的特性、用途及價格等因素，由需求者認為具有較為緊密替代關(guān)系的一組或一類商品所構(gòu)成的市場。這些商品表現(xiàn)出較強的競爭關(guān)系，在反壟斷執(zhí)法中可以作為經(jīng)營者進行競爭的商品范圍。

2）相關(guān)地域市場（relevantgeographicmarket，territorialscope

）：是指需求者獲取具有較為緊密替代關(guān)系的商品的地理區(qū)域。這些地域表現(xiàn)出較強的競爭關(guān)系，在反壟斷執(zhí)法中可以作為經(jīng)營者進行競爭的地域范圍。（美國反托拉斯法對地理市場的分析不是重點）3）相關(guān)時間市場（relevanttemporalmarket，duringacertainperiodoftime

）：當生產(chǎn)周期、使用期限、季節(jié)性、流行時尚性或知識產(chǎn)權(quán)保護期限等已構(gòu)成商品不可忽視的特征時，界定相關(guān)市場還應(yīng)考慮時間性。4）相關(guān)技術(shù)市場（therelevanttechnologymarket）：在技術(shù)貿(mào)易、許可協(xié)議等涉及知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷執(zhí)法工作中，可能還需要界定相關(guān)技術(shù)市場，考慮知識產(chǎn)權(quán)、創(chuàng)新等因素的影響。確定相關(guān)市場的重要意義：在反壟斷法上，考察一個企業(yè)的市場行為對競爭的影響，必須首先確定其所在的市場范圍。OECD:“任何類型的競爭分析的出發(fā)點都是相關(guān)市場的界定?！?/p>

-司法判斷的前提

-企業(yè)辯護的突破口案例：e.g.,描述美國訴微軟案件的一本書中用文學性的語言寫道，紐約州的首席檢察官瓦科會見微軟公司的代理人時，微軟的律師說，微軟只占全世界4%的軟件市場。瓦科當時并沒有多說什么，但是瓦科后來回憶說，因為他想到了他們會跟他說什么，所以“我當時差點笑出聲來”。因為，這個案子不涉及世界范圍的軟件市場，它涉及的是個人計算機操作系統(tǒng)的市場，而且微軟占有這個市場85%的份額。案例：1956杜邦公司案(U.S.vE.I.duPontdeNemorus&Co.)：杜邦公司被司法部指控壟斷玻璃紙相關(guān)市場，違反謝法第2條:-若以玻璃紙(cellophane)為相關(guān)產(chǎn)品市場，則杜邦公司占有全美國銷售額的75%,再進一步細分，則會占有100%（專利產(chǎn)品）。

-若以所有軟包裝材料(flexiblepackagingmaterials)為產(chǎn)品市場，杜邦公司只有不到20%的市場占有率。案例：1956杜邦公司案：司法部：應(yīng)考慮與壟斷產(chǎn)品“實質(zhì)上可以替換的”（substantiallyfungible)并且以實質(zhì)上相同的價格銷售的產(chǎn)品。最高法院認為以“實體相同”(physicallyidentical)為標準認定產(chǎn)品相關(guān)市場是不合適的。雖然玻璃紙與其他軟包裝材料有著不同的特點，但在用途上卻與其他產(chǎn)品存在競爭關(guān)系。

-玻璃紙與其他軟包裝材料間在功能上的可以互換的程度。

-一個產(chǎn)品的銷售數(shù)量對另一產(chǎn)品價格變化的敏感程度。案例：最高法院：杜邦公司盡管在玻璃紙市場具有很大份額，但不表明杜邦公司對產(chǎn)品價格具有必然的控制力，因為杜邦公司不能阻止來自其他軟包裝材料生產(chǎn)者的競爭。軟包裝材料具有多種用途，以軟包裝材料為相關(guān)市場，玻璃紙的占有率為17.9%。烘烤制品包裝：7%

糖果包裝：25%

小吃：32%

肉禽：35%

餅干：27%

鮮貨：47%

冷凍食品：34%

香煙：75-80%。2、相關(guān)市場的界定的基本依據(jù)替代性分析在反壟斷執(zhí)法實踐中，相關(guān)市場范圍的大小主要取決于商品（地域）的可替代程度。在市場競爭中對經(jīng)營者行為構(gòu)成直接和有效競爭約束的，是市場里存在需求者認為具有較強替代關(guān)系的商品或能夠提供這些商品的地域，因此，界定相關(guān)市場主要從需求者角度進行需求替代分析。當供給替代對經(jīng)營者行為產(chǎn)生的競爭約束類似于需求替代時，也應(yīng)考慮供給替代。（1）需求替代：根據(jù)需求者對商品功能用途的需求、質(zhì)量的認可、價格的接受以及獲取的難易程度等因素，從需求者的角度確定不同商品之間的替代程度。原則上，從需求者角度來看，商品之間的替代程度越高，競爭關(guān)系就越強，就越可能屬于同一相關(guān)市場。（2）供給替代：根據(jù)其他經(jīng)營者改造生產(chǎn)設(shè)施的投入、承擔的風險、進入目標市場的時間等因素，從經(jīng)營者的角度確定不同商品之間的替代程度。原則上，其他經(jīng)營者生產(chǎn)設(shè)施改造的投入越少，承擔的額外風險越小，提供緊密替代商品越迅速，則供給替代程度就越高，界定相關(guān)市場尤其在識別相關(guān)市場參與者時就應(yīng)考慮供給替代。2、相關(guān)市場的界定的基本依據(jù)經(jīng)濟學上的產(chǎn)品功能界定法根據(jù)產(chǎn)品功能上的互換性或用途上的合理互換性來完成對相關(guān)市場的界定；主要采用相似產(chǎn)品間的交叉價格彈性來判斷它們是否屬于同一市場。交叉價格彈性:指某種商品的供需量對其他相關(guān)替代商品價格變動的反應(yīng)靈敏程度。其彈性系數(shù)定義為供需量變動的百分比除以另外商品價格變動的百分比。交叉彈性系數(shù)可以大于0、等于0或小于0，它表明兩種商品之間分別呈替代、不相關(guān)或互補關(guān)系?？商娲潭扔?，交叉價格彈性愈大。根據(jù)定義，交叉價格彈性可分為需求交叉價格彈性和供給交叉價格彈性。互補品：若a價格上漲造成b需求下降，交叉彈性為負，互為互補品替代品：若a價格上漲造成b需求上升，交叉彈性為正，互為替代品（1）SSNIP界定法:一個數(shù)額不大的但有意義且非臨時性的漲價標準smallbutsignificantnon-transitoryincreaseinprice這個標準表示作為一定產(chǎn)品和地域內(nèi)的一個數(shù)目不大但長期性的相對價格上漲的反映，當事人的客戶是否愿意轉(zhuǎn)向購買可以得到的替代品，或者轉(zhuǎn)向其他地區(qū)的供貨商。（5%沒有任何經(jīng)濟學意義）3、相關(guān)市場的界定方法（1）、SSNIP界定法:從美國司法部1982年發(fā)布的合并指南以來，5%標準被視為測定某種產(chǎn)品需求替代的主要方法。歐盟在1997年《歐盟委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的通告》中也采用了這一方法。一般稱為需求替代的“5%標準”。假定壟斷供給者將其所供給產(chǎn)品的價格提高5%，如果一年之內(nèi)有足夠多的消費者轉(zhuǎn)向其他市場，該壟斷者就不能從漲價中獲利，那么相關(guān)市場就應(yīng)當擴大到消費者擬轉(zhuǎn)向的目標市場。（1）、SSNIP界定法:推測和任意性：評估結(jié)果不是真正科學的。很少能依據(jù)客觀的數(shù)據(jù)進行有意義的檢驗。如果真的能夠得到這些數(shù)據(jù)，可以直接用來計算交叉需求彈性。（2）臨界損失分析方法（SSNIP的新方法）（Criticallossanalysis)1989年美國提出SSNIP新的臨界損失分析方法，它指為使壟斷者漲價失敗所必需的銷售額或產(chǎn)出額的減少幅度，這個幅度與實際中漲價后可能發(fā)生的銷售額或產(chǎn)出額的減少相比較，可以確定某個替代產(chǎn)品或地理區(qū)域是否屬于同一個市場：

地理市場：如果假定壟斷者的產(chǎn)出額或銷售額損失小于估計臨界損失，那么5%的價格上漲就是有利可圖的，由此界定出臨界產(chǎn)品（地理）市場。比該市場稍大的市場，企業(yè)就可以從漲價中獲利，比該市場稍小的市場，企業(yè)就不能從漲價中獲利。

產(chǎn)品市場：沒超過臨界點，就是沒有足夠的替代發(fā)生；超過了就是有足夠的替代發(fā)生了，就應(yīng)當加入。（3）有人認為相關(guān)市場的劃分永遠是隨意的美國訴鋁業(yè)公司案中，盡管地區(qū)法院認為半導體制造商用他們的機器可以經(jīng)營銅也可以經(jīng)營鋁—這兩種金屬都是對方完美的生產(chǎn)替代品，可最高法院把絕緣銅和絕緣鋁放到兩個獨立的市場中。而在美國訴大陸鐵罐公司案中，最高法院把鐵罐和玻璃缸放到同一個“容器市場”中，理由是劣質(zhì)替代品間的兼并仍然會削弱競爭。但是最高法院武斷地將另一種并不算更劣質(zhì)的替代品—塑料容器排除在該市場之外。在馮氏案中，最高法院把整個洛杉磯作為食品雜貨業(yè)的相關(guān)地域市場，但事實上很少有顧客會跑遍這個巨大的城市來找便宜貨。而如果把食品雜貨業(yè)市場界定得更狹窄一些的話，該案中的合并企業(yè)就不會是在同一個市場里，因為它們在該城市的不同地區(qū)進行經(jīng)營。在美國訴帕伯斯特啤酒公司案中，最高法院說了一堆沒有意義的話，說不需要證明因為運輸成本或其他因素使其他地區(qū)的賣家不能與所討論的地區(qū)的賣家在同等條件下競爭，因而區(qū)域市場份額是有意義的?！?970年以來發(fā)展起來的新產(chǎn)業(yè)組織理論認為，這種所謂的科學方法，其價值比其作者自詡的小得多。不僅如此，以這種方法估計出來的結(jié)果往往還得需要傳統(tǒng)的方法來驗證?？傊?，在決定一個真實市場的范圍時，使用標準的方法和推測，加之以謹慎的決斷，這仍舊是最一般、最有效的方法?！保ㄖx沷德）（4）國務(wù)院國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南第七條界定相關(guān)市場的一般方法界定相關(guān)市場的方法不是唯一的。在反壟斷執(zhí)法實踐中，根據(jù)實際情況，可能使用不同的方法。界定相關(guān)市場時，可以基于商品的特征、用途、價格等因素進行需求替代分析，必要時進行供給替代分析。在經(jīng)營者競爭的市場范圍不夠清晰或不易確定時，可以按照“假定壟斷者測試”的分析思路（具體見第十條）來界定相關(guān)市場。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)鼓勵經(jīng)營者根據(jù)案件具體情況運用客觀、真實的數(shù)據(jù)，借助經(jīng)濟學分析方法來界定相關(guān)市場。無論采用何種方法界定相關(guān)市場，都要始終把握商品滿足消費者需求的基本屬性，并以此作為對相關(guān)市場界定中出現(xiàn)明顯偏差時進行校正的依據(jù)。（4）國務(wù)院國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南第八條界定相關(guān)商品市場考慮的主要因素從需求替代角度界定相關(guān)商品市場，可以考慮的因素包括但不限于以下各方面：（一）需求者因商品價格或其他競爭因素變化，轉(zhuǎn)向或考慮轉(zhuǎn)向購買其他商品的證據(jù)。（二）商品的外形、特性、質(zhì)量和技術(shù)特點等總體特征和用途。商品可能在特征上表現(xiàn)出某些差異，但需求者仍可以基于商品相同或相似的用途將其視為緊密替代品。（三）商品之間的價格差異。通常情況下，替代性較強的商品價格比較接近，而且在價格變化時表現(xiàn)出同向變化趨勢。在分析價格時，應(yīng)排除與競爭無關(guān)的因素引起價格變化的情況。（四）商品的銷售渠道。銷售渠道不同的商品面對的需求者可能不同，相互之間難以構(gòu)成競爭關(guān)系，則成為相關(guān)商品的可能性較小。（五）其他重要因素。如，需求者偏好或需求者對商品的依賴程度；可能阻礙大量需求者轉(zhuǎn)向某些緊密替代商品的障礙、風險和成本；是否存在區(qū)別定價等。從供給角度界定相關(guān)商品市場，一般考慮的因素包括：其他經(jīng)營者對商品價格等競爭因素的變化做出反應(yīng)的證據(jù)；其他經(jīng)營者的生產(chǎn)流程和工藝，轉(zhuǎn)產(chǎn)的難易程度，轉(zhuǎn)產(chǎn)需要的時間，轉(zhuǎn)產(chǎn)的額外費用和風險，轉(zhuǎn)產(chǎn)后所提供商品的市場競爭力，營銷渠道等。任何因素在界定相關(guān)商品市場時的作用都不是絕對的，可以根據(jù)案件的不同情況有所側(cè)重。（4）國務(wù)院國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南第九條界定相關(guān)地域市場考慮的主要因素從需求替代角度界定相關(guān)地域市場，可以考慮的因素包括但不限于以下各方面：（一）需求者因商品價格或其他競爭因素變化，轉(zhuǎn)向或考慮轉(zhuǎn)向其他地域購買商品的證據(jù)。（二）商品的運輸成本和運輸特征。相對于商品價格來說，運輸成本越高，相關(guān)地域市場的范圍越小，如水泥等商品；商品的運輸特征也決定了商品的銷售地域，如需要管道運輸?shù)墓I(yè)氣體等商品。（三）多數(shù)需求者選擇商品的實際區(qū)域和主要經(jīng)營者商品的銷售分布。（四）地域間的貿(mào)易壁壘，包括關(guān)稅、地方性法規(guī)、環(huán)保因素、技術(shù)因素等。如關(guān)稅相對商品的價格來說比較高時，則相關(guān)地域市場很可能是一個區(qū)域性市場。（五）其他重要因素。如，特定區(qū)域需求者偏好；商品運進和運出該地域的數(shù)量。從供給角度界定相關(guān)地域市場時，一般考慮的因素包括：其他地域的經(jīng)營者對商品價格等競爭因素的變化做出反應(yīng)的證據(jù)；其他地域的經(jīng)營者供應(yīng)或銷售相關(guān)商品的即時性和可行性，如將訂單轉(zhuǎn)向其他地域經(jīng)營者的轉(zhuǎn)換成本等。（四）市場支配地位認定因素反法第十八條認定經(jīng)營者具有市場支配地位，應(yīng)當依據(jù)下列因素：（一）該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況；（二）該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；（三）該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件；（四）其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度；（五）其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度；（六）與認定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素。第十條認定經(jīng)營者具有市場支配地位，應(yīng)當依據(jù)下列因素：（一）該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況。市場份額是指一定時期內(nèi)經(jīng)營者的特定商品銷售額、銷售數(shù)量等指標在相關(guān)市場所占的比重。分析相關(guān)市場競爭狀況應(yīng)當考慮相關(guān)市場的發(fā)展狀況、現(xiàn)有競爭者的數(shù)量和市場份額、商品差異程度以及潛在競爭者的情況等。（二）該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力。認定經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力，應(yīng)當考慮該經(jīng)營者控制銷售渠道或者采購渠道的能力，影響或者決定價格、數(shù)量、合同期限或者其它交易條件的能力，以及優(yōu)先獲得企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所必需的原料、半成品、零部件及相關(guān)設(shè)備等原材料的能力。（三）該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件。認定經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件，應(yīng)當考慮該經(jīng)營者的資產(chǎn)規(guī)模、財務(wù)能力、盈利能力、融資能力、研發(fā)能力、技術(shù)裝備、技術(shù)創(chuàng)新和應(yīng)用能力、擁有的知識產(chǎn)權(quán)等。對于經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件的分析認定，應(yīng)當同時考慮其關(guān)聯(lián)方的財力和技術(shù)條件。（四）其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度。認定其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度，應(yīng)當考慮其他經(jīng)營者與該經(jīng)營者之間的交易量、交易關(guān)系的持續(xù)時間、轉(zhuǎn)向其他交易相對人的難易程度等。（五）其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度。認定其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度，應(yīng)當考慮市場準入制度、擁有必需設(shè)施的情況、銷售渠道、資金和技術(shù)要求以及成本等。（六）與認定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素。工商局《禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》第十九條有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位：（一）一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達到二分之一的；（二）兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達到三分之二的；（三）三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達到四分之三的。有前款第二項、第三項規(guī)定的情形，其中有的經(jīng)營者市場份額不足十分之一的，不應(yīng)當推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。（deminimis)被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者，有證據(jù)證明不具有市場支配地位的，不應(yīng)當認定其具有市場支配地位。市場份額因素（三）是否可以推定市場支配地位推定（Presumption）的意義:

不同于認定，推定給予當事人反駁的機會。經(jīng)營者可以舉證證明相關(guān)市場上存在實質(zhì)性競爭。因為某些行業(yè)雖然經(jīng)營者比較少，但是競爭者之間的確存在有效競爭，該制度設(shè)計可以避免錯殺無辜。

-當事人抗辯的機會

-舉證責任轉(zhuǎn)變

-經(jīng)營者抗辯能否被接受？司法裁量或行政裁量（反法第18條的相關(guān)規(guī)定）三、是否濫用市場支配地位（一）濫用支配地位行為定義支配企業(yè)利用其市場支配地位實施的反競爭行為。經(jīng)合組織（OECD）解釋：支配企業(yè)為維持或者增強其市場地位而實施的反競爭的商業(yè)行為。第二步具有市場支配地位運用合理原則

判斷經(jīng)營者是否濫用其支配地位不合理地限制競爭是違法合法不是（二）濫用市場支配地位行為的表現(xiàn)形式第十七條禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為：（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；（發(fā)改委反價格壟斷規(guī)定第11條）（二）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；（發(fā)改委反價格壟斷規(guī)定第11條）（三）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；（工商第4條，發(fā)改委第13條）（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易；（工商第5條，發(fā)改委第14條）（五）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；（工商第6條，發(fā)改委第15條）（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；（工商第7條，發(fā)改委第16條）（七）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他濫用市場支配地位的行為。**在認定上存在困難，比如，難以確切認定什么價格是不公平的。發(fā)改委第十一條：具有市場支配地位的經(jīng)營者不得以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品。認定“不公平的高價”和“不公平的低價”，應(yīng)當考慮下列因素：（一）銷售價格或者購買價格是否明顯高于或者低于其他經(jīng)營者銷售或者購買同種商品的價格；（二）在成本基本穩(wěn)定的情況下，是否超過正常幅度提高銷售價格或者降低購買價格；（三）銷售商品的提價幅度是否明顯高于成本增長幅度，或者購買商品的降價幅度是否明顯高于交易相對人成本降低幅度；（四）需要考慮的其他相關(guān)因素。1、以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；

1、以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品NDRCReg.11：DPsuppliersuppliersuppliersupplierDealerDistributorRetailerConsumer上游下游e.g.,雀巢公司壓榨奶農(nóng)價格案2011構(gòu)成要件

①經(jīng)營者的銷售價格低于成本；

②經(jīng)營者在將來有極大的可能收回因為壓價而付出的成本。

2、沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；（掠奪性定價，predatorypricing）發(fā)改委第12條

具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，不得以低于成本的價格銷售商品。

本條所稱“正當理由”包括：

（一）降價處理鮮活商品、季節(jié)性商品、有效期限即將到期的商品和積壓商品的；

（二）因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價銷售商品的；

（三）為推廣新產(chǎn)品進行促銷的；

（四）能夠證明行為具有正當性的其他理由。

關(guān)于掠奪性傾銷的問題，芝加哥學派和后芝加哥學派有不同看法（20家連鎖店理論）2、沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；（掠奪性定價，predatorypricing）案例：布魯克集團公司案

布魯克集團公司訴布朗和威廉姆森煙草公司案中，法院認定布朗和威廉姆森煙草公司采取低于成本銷售的方式排擠對手公司，并可能已實際損害了原告的利益，但法院仍拒絕向原告提供救濟手段。法院的理由就在于被告雖然實質(zhì)損害了他的競爭對手，但整個市場的競爭格局并不因被告公司的所作所為而發(fā)生實質(zhì)性改變。3、沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易構(gòu)成要件：

①經(jīng)營者具有市場支配地位；

②從事了拒絕交易行為；

③拒絕行為削弱了競爭；

④不存在客觀的合理性。3、沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易兩種類型：直接拒絕交易和非直接拒絕交易工商局第4條：第四條禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，通過下列方式拒絕與交易相對人進行交易：（一）削減與交易相對人的現(xiàn)有交易數(shù)量；（二）拖延、中斷與交易相對人的現(xiàn)有交易；（三）拒絕與交易相對人進行新的交易；（四）設(shè)置限制性條件，使交易相對人難以繼續(xù)與其進行交易；（五）拒絕交易相對人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中以合理條件使用其必需設(shè)施。在認定前款第（五）項時，應(yīng)當綜合考慮另行投資建設(shè)、另行開發(fā)建造該設(shè)施的可行性、交易相對人有效開展生產(chǎn)經(jīng)營活動對該設(shè)施的依賴程度、該經(jīng)營者提供該設(shè)施的可能性以及對自身生產(chǎn)經(jīng)營活動造成的影響等因素。

**e.g.,德國啤酒供銷案，醫(yī)療器械案，關(guān)鍵設(shè)施理論3、沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易兩種類型：直接拒絕交易和非直接拒絕交易發(fā)改委第13條具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，不得通過設(shè)定過高的銷售價格或者過低的購買價格，變相拒絕與交易相對人進行交易。本條所稱“正當理由”包括：（一）交易相對人有嚴重的不良信用記錄，或者出現(xiàn)經(jīng)營狀況持續(xù)惡化等情況，可能會給交易安全造成較大風險的；（二）交易相對人能夠以合理的價格向其他經(jīng)營者購買同種商品、替代商品，或者能夠以合理的價格向其他經(jīng)營者出售商品的；（三）能夠證明行為具有正當性的其他理由。

3、沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易

DPSole,UniquesuppliersuppliersuppliersupplierDealerDistributorRetailerConsumerUpstreamDownstreamNoNoYesYesYes,butverylowpriceYesYesYes,butveryhighprice4、沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易；工商局：第5條禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，實施下列限定交易行為：（一）限定交易相對人只能與其進行交易；（類型1）（二）限定交易相對人只能與其指定的經(jīng)營者進行交易；（類型2）（三）限定交易相對人不得與其競爭對手進行交易。4、沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易；

BuyerUpstreamordownstreamDP下游e.g.,IBM上游e.g.,MicrosoftWindows獨家類型1:Linixsystem?4、沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易；BuyerUpstreamordownstreamDPe.g.,Partsfactory,Kodakcase交易機會被指定的經(jīng)營者類型2：4、沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易；發(fā)改委：第14條具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，不得通過價格折扣等手段限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易。本條所稱“正當理由”包括：（一）為了保證產(chǎn)品質(zhì)量和安全的；（二）為了維護品牌形象或者提高