2022法碩考研法理學(xué)基礎(chǔ)知識：法與道德的聯(lián)系

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德的聯(lián)系

關(guān)于法與道德的聯(lián)系，法律思想史上存在三個理論爭點，即法與道德在本質(zhì)、內(nèi)容和功能上的聯(lián)系問題。

1.關(guān)于法與道德在本質(zhì)上的聯(lián)系。

這是一個法在本質(zhì)上是否包含道德內(nèi)涵的問題。西辦法學(xué)界存在兩種觀點：一是絕對說，以自然法學(xué)派為代表，絕對法與道德存在本質(zhì)上的必定聯(lián)系，認為法在本質(zhì)上是內(nèi)含一定道德因素的概念。實在法惟獨在符合自然法、具有道德上的善的時候，才具有法的本質(zhì)而成為法。一個同道德嚴峻對立的邪惡的法并不是一個壞的法，而是喪失了法的本質(zhì)的非法的“法”，因而不是法，即“惡法非法”。二是否定說，以分析實證主義法學(xué)派為代表，否定法與道德存在本質(zhì)上的必定聯(lián)系，認為不存在適用于一切時代、民族的永恒不變的正義或道德準則。法學(xué)作為科學(xué)無力回答正義的標準問題，因而是不是法與是不是正義的法是兩個必需分別的問題，道德上的善或正義不是法律存在并有效力的標準，法律規(guī)章不會因違背道德而喪失法的性質(zhì)和效力，即使那些同道德嚴峻對抗的法也依舊是法，即“惡法亦法”。法與道德是否存在本質(zhì)上的聯(lián)系的爭辯，所涉及的是法的本質(zhì)和存在的基礎(chǔ)問題。

2.法與道德在內(nèi)容上的聯(lián)系。

法與道德在內(nèi)容上存在互相滲透的密切聯(lián)系，對此，幾乎全部學(xué)者都不存異議。問題是這種內(nèi)容上的聯(lián)系是否應(yīng)有限度以及限度如何確定。普通來說，近代以前的法在內(nèi)容上與道德的重合程度極高，有時甚至渾然一體。如中國古代法就具有深厚的倫理法特征。這與古代法學(xué)家相應(yīng)觀點的支撐不行分。古代法學(xué)家大多傾向于盡可能將道德義務(wù)轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，使法確認和體現(xiàn)盡可能多甚至所有的道德內(nèi)容，以保證社會思想的清純性。近現(xiàn)代法在確認和體現(xiàn)道德時大多注重二者重合的限度，傾向于只將最低限度的道德要求轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，注重明確法與道德的調(diào)節(jié)界限。這與近現(xiàn)代法學(xué)家的基本立場不無關(guān)系，他們大多傾向于將法律標準與道德標準相對分別，“法律是最低限度的道德”幾成通說。但是，在這個限度須依什么原則確定的問題上仍存在分歧。分歧在于，一個不道德的行為是否惟獨在損害他人的狀況下才應(yīng)由法律加以干預(yù)，還是在損害啟己或損害公眾感情或傷害社會的公個性的狀況下也可引出法律干預(yù)的理由。曾經(jīng)提出的原則有：損害原則、法律家長主義原則、冒犯原則①和容忍與社會完整統(tǒng)一相協(xié)調(diào)的最大限度的個人自由、容忍限度的轉(zhuǎn)變、盡可能充分地敬重個人隱私、法涉及最低限度的而不是最高限度的行為標準(②等原則。

3.關(guān)于法與道德在功能上的聯(lián)系。

法律調(diào)節(jié)與道德調(diào)節(jié)各具優(yōu)勢，且形成互補，對此，學(xué)者們并無異議。但在社會調(diào)節(jié)以何者為主的問題上，則有不同的看法和處理。普通來說，古代法學(xué)家更多強調(diào)道德在社會調(diào)控中的首要或主要地位，對法的強調(diào)也更多在其懲治功能上。而對借助法明確權(quán)利義務(wù)以實現(xiàn)對社會生活的全面調(diào)節(jié)則往往心存疑慮，甚至希翼通過推行“德治”來去除刑罰，如中國歷史上的“德主刑輔”。近現(xiàn)代后，法學(xué)家們普通都傾向于強調(diào)法律調(diào)節(jié)的突出作用，法治國成為普遍的政治主見。由于，第一，分工和交換的普遍化、常態(tài)化使得人們總要和抽象的他人交往，交易信用不再建立在認識基礎(chǔ)上，而是建立在契約基礎(chǔ)上。法因其絕對性、普遍性、嚴格的程序性和較強的可操作性，更能勝任這種復(fù)雜利益關(guān)系的調(diào)節(jié)。其次，與市場經(jīng)濟相伴的是利益分化的加劇和價值矛盾的普遍化、常態(tài)化，利益表達和價值衡平與挑選是缺

乏程序機制的道德難以勝任的。第三，作為現(xiàn)代生活理念和目標的民主政治是多數(shù)人同意的政治，亦即程序性政治。具有高度規(guī)范化、制度化和程序化特征的法不得不居于優(yōu)越地位。凱程法碩優(yōu)勢：

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