淺談證券法上之內(nèi)幕交易罪的構(gòu)成與界限

淺談證券法上之內(nèi)幕交易罪的構(gòu)成與界限

論文摘要：在證券交易過(guò)程中，公司內(nèi)幕人員利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易，從中獲取利益或避免損失，不但破壞了證券市場(chǎng)的正常交易秩序，還損害了相關(guān)投資人的合法權(quán)益，因此我國(guó)在證券法與刑法中嚴(yán)格禁止內(nèi)幕交易行為。但是由于內(nèi)幕交易具有內(nèi)部性，對(duì)于知悉、交易與利用內(nèi)幕信息等行為，在判斷屬于合法證券投資或違法內(nèi)幕交易時(shí)就形成了難點(diǎn)。因此，有必要借鑒日本對(duì)內(nèi)幕交易罪的規(guī)制經(jīng)驗(yàn)，從立法過(guò)程與犯罪構(gòu)成等方面進(jìn)行比較，謀求在判斷內(nèi)幕交易罪的構(gòu)成界限時(shí)能有一個(gè)明確的參考標(biāo)準(zhǔn)。

論文關(guān)鍵詞：證券交易；證券犯罪；操縱市場(chǎng)；內(nèi)幕交易

一、日本對(duì)于內(nèi)幕交易行為的規(guī)制

日本的證券法是在1948年制定施行，但是當(dāng)時(shí)并沒(méi)有特別針對(duì)內(nèi)幕交易行為作出任何禁止或處罰規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為內(nèi)幕交易行為破壞了證券交易的公平性，有必要根據(jù)證券法第157條第1款的規(guī)定來(lái)限制并處罰內(nèi)幕交易行為。因?yàn)樵撘?guī)定是為了確保有價(jià)證券的發(fā)行與交易能夠公正、公開(kāi)與公平地進(jìn)行，所以立法者以概括規(guī)定的方式，禁止任何人在證券交易中實(shí)施“不正當(dāng)?shù)氖侄?、?jì)劃或技巧”，同時(shí)規(guī)定了相應(yīng)的刑事處罰。然而在司法實(shí)踐上，自從證券法制定以來(lái)，從來(lái)沒(méi)有根據(jù)該規(guī)定來(lái)處罰內(nèi)幕交易的案例。另一方面，當(dāng)時(shí)的證券業(yè)界認(rèn)為內(nèi)幕交易可以帶動(dòng)證券市場(chǎng)行情，所以并不是件壞事。在當(dāng)時(shí)的背景下，1987年9月發(fā)生了震撼日本社會(huì)的立保化學(xué)工業(yè)股內(nèi)幕交易事件。雖然該案件最終因?yàn)闆](méi)有確實(shí)的證據(jù)來(lái)證明該交易是利用了內(nèi)幕信息而未被起訴，但如此的股票交易還是受到當(dāng)時(shí)社會(huì)輿論的指摘。此外，隨著日本證券市場(chǎng)的國(guó)際化，當(dāng)時(shí)的日本證券市場(chǎng)被外國(guó)投資者評(píng)價(jià)為“內(nèi)幕交易者的天堂”。因此，日本的證券主管機(jī)關(guān)才在1988年2月針對(duì)內(nèi)幕交易草擬了刑事處罰的規(guī)定，至此內(nèi)幕交易才正式成為犯罪行為。為了強(qiáng)化抑制效果，1997年修訂證券法時(shí)，特別將內(nèi)幕交易罪的法定刑上限由原來(lái)的六個(gè)月以下有期徒刑提高到三年以下有期徒刑，同時(shí)將法人的處罰也提高到罰金三億日元。此外，為了徹底消滅內(nèi)幕交易者的經(jīng)濟(jì)誘因，1998年更追加規(guī)定了“沒(méi)收”與“追征”的制度，亦即當(dāng)內(nèi)幕人員在內(nèi)幕交易中獲得不法利益時(shí)，法院除了對(duì)內(nèi)幕交易者判處刑罰以外，同時(shí)還必須宣告沒(méi)收其不法利益，并且當(dāng)不法利益已經(jīng)不存在時(shí)仍然必須追征。

二、我國(guó)關(guān)于內(nèi)幕交易行為的規(guī)制

自1980年代改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)大中型國(guó)有企業(yè)試行股份制改革，部分民營(yíng)企業(yè)也紛紛上市，市場(chǎng)上開(kāi)始恢復(fù)證券交易活動(dòng)，同時(shí)在當(dāng)時(shí)欠缺相關(guān)法律規(guī)范的情況下證券的市場(chǎng)交易也逐漸地發(fā)展起來(lái)。雖然當(dāng)時(shí)的證券法制建設(shè)相對(duì)落后，但也出臺(tái)了一些行政法規(guī)明文禁止內(nèi)幕交易行為。但是對(duì)于違反禁止內(nèi)幕交易者只有行政處罰的規(guī)定，該違法行為并未構(gòu)成犯罪，因此不利于保護(hù)一般投資人的合法利益。到了1997年修正刑法時(shí)，才在刑法第180條中增訂了內(nèi)幕交易罪。依照該條文的規(guī)定，所謂“內(nèi)幕交易罪”是指，證券交易信息的知情人員或者非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員，違反有關(guān)法規(guī)，在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對(duì)證券的價(jià)格有重大影響的信息尚未公開(kāi)前，買(mǎi)入或者賣(mài)出某種證券，或者泄露其所知信息，或者建議他人買(mǎi)賣(mài)某種證券的行為。

但是對(duì)于“內(nèi)幕信息”與“知情人員”的范圍則未作規(guī)定，而是留待其他法律作補(bǔ)充規(guī)定。后來(lái)在1998年制定證券法時(shí)，在第68與第69條中分別規(guī)定了“內(nèi)幕信息”與“知情人員”的范圍。而2005年修訂證券法時(shí)，除了將條文的順序移到第74與第75條外，更是將第74條知情人員的范圍擴(kuò)充至保薦人、承銷(xiāo)證券公司、證券交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的有關(guān)人員。

三、內(nèi)幕交易罪的構(gòu)成要件分析

關(guān)于刑法第180條內(nèi)幕交易罪的構(gòu)成要件，可以從以下四個(gè)方面來(lái)進(jìn)行分析：

(一)內(nèi)幕交易罪的保護(hù)客體

關(guān)于內(nèi)幕交易罪所要保護(hù)的客體，有學(xué)者認(rèn)為是雙重客體，亦即(1)行為人違反證券交易內(nèi)幕信息依法保密制度，將內(nèi)幕信息非法泄露或利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券買(mǎi)賣(mài)，侵害了證券市場(chǎng)的正常秩序。(2)行為人利用內(nèi)幕信息進(jìn)行非法的證券買(mǎi)賣(mài)，損害了一般投資人的財(cái)產(chǎn)利益。然而，證券交易與一般商品買(mǎi)賣(mài)并不相同，一般投資人無(wú)法直接到證券交易所直接進(jìn)行證券買(mǎi)賣(mài)，而是必須委托證券公司來(lái)進(jìn)行，所以投資人往往無(wú)法知道交易的相對(duì)人是誰(shuí)。因此所謂損害其他投資人的“財(cái)產(chǎn)利益”，乃是不特定多數(shù)投資人的抽象利益，這與盜竊罪保護(hù)客體的特定人財(cái)產(chǎn)有很大不同。所以認(rèn)為本罪為雙重客體的見(jiàn)解，并不符合證券交易的實(shí)際情況，只有證券市場(chǎng)的正常秩序與機(jī)能，包括證券發(fā)行、交易方面的管理秩序與運(yùn)作機(jī)能才是本罪的實(shí)質(zhì)保護(hù)客體。

(二)內(nèi)幕交易罪的客觀要件

1．行為人利用內(nèi)幕信息自行買(mǎi)賣(mài)證券。亦即行為人在內(nèi)幕信息正式公開(kāi)發(fā)表之前，利用自己身為內(nèi)幕人員關(guān)系所獲知的內(nèi)幕信息，在一般投資人尚未知悉該信息的情況下，掌握有利的條件和時(shí)機(jī)，進(jìn)行證券的買(mǎi)入或賣(mài)出，使自己獲取利益或避免損失。

2．行為人故意泄露內(nèi)幕信息。亦即行為人將自己所知悉的內(nèi)幕信息，在該信息尚未公開(kāi)發(fā)表前，故意予以泄露。這里所謂的“泄露”是指，將尚處于保密或未公開(kāi)狀態(tài)的信息告知他人，包括：(1)將信息告知不應(yīng)或無(wú)權(quán)知悉該信息的人。(2)在保密期限尚未屆滿(mǎn)前即行解密。此外，如果行為人建議他人利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券買(mǎi)賣(mài)，也是屬于故意泄露行為。

除了證券的買(mǎi)入與賣(mài)出行為外，在客觀要件方面最重要的是確定“內(nèi)幕信息”的范圍。因?yàn)閮?nèi)幕交易者之所以應(yīng)該加以處罰，乃是因?yàn)榻灰渍呃昧似渌顿Y人所不知的內(nèi)幕信息，破壞證券市場(chǎng)的公正性，影響投資人對(duì)于證券市場(chǎng)的信賴(lài)。

但是刑法第180條并未明文規(guī)定內(nèi)幕信息的范圍，而是授權(quán)證券法做補(bǔ)充規(guī)定。根據(jù)證券法第75條規(guī)定，所謂“內(nèi)幕信息”，是指證券交易活動(dòng)中，涉及公司的經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)或者對(duì)該公司證券的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響的尚未公開(kāi)的信息。包括：(1)證券法第67條第2款所列舉的上市公司應(yīng)當(dāng)立即向證券監(jiān)督管理委員會(huì)與證券交易所報(bào)告并公告的重大事件；(2)公司分配股利或者增資的計(jì)劃；(3)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的重大變化；(4)公司債務(wù)擔(dān)保的重大變更；(5)公司營(yíng)業(yè)用主要資產(chǎn)的抵押、出售或者報(bào)廢一次超過(guò)該資產(chǎn)的百分之三十；(6)公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的行為可能依法承擔(dān)重大損害賠償責(zé)任；(7)上市公司收購(gòu)的有關(guān)方案；(8)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)定的對(duì)證券交易價(jià)格有顯著影響的其他重要信息。

相較于日本證券法的規(guī)定，日本在證券法第166條第2款中將內(nèi)幕信息分為四大類(lèi)，包括：1．決定事實(shí)；2．發(fā)生事實(shí)；3．決算情報(bào)；以及4。其他重要事實(shí)。決定事實(shí)：即公司內(nèi)部作成重大決定的相關(guān)事實(shí)，包括：發(fā)行股票、可轉(zhuǎn)換公司債券與附新股認(rèn)購(gòu)權(quán)之公司債券等等。發(fā)生事實(shí)：即公司內(nèi)部所發(fā)生的重大事實(shí)，包括：災(zāi)害引起的損害或者執(zhí)行業(yè)務(wù)過(guò)程中所生的損害、主要股東的變更等。決算情報(bào)：即公司內(nèi)部作成重要決算的相關(guān)情報(bào)，包括：該當(dāng)上市公司等在銷(xiāo)售額、通常利潤(rùn)或純利潤(rùn)，以及股息、紅利的分配或其他業(yè)績(jī)預(yù)期方面，有大幅度的變更與修正等。其他重要事實(shí)：是指除前三類(lèi)內(nèi)幕信息以外，關(guān)于上市公司的經(jīng)營(yíng)、業(yè)務(wù)或財(cái)產(chǎn)等有關(guān)重要情況，并對(duì)投資人的投資判斷有顯著影響的事實(shí)。

(三)內(nèi)幕交易罪的主體要件

關(guān)于構(gòu)成內(nèi)幕交易罪的主體范圍，刑法第180條規(guī)定為二類(lèi)，即知情人員與非法獲取內(nèi)幕信息人員。首先，關(guān)于“知情人員”的范圍，刑法中并未作出明文規(guī)定，而是授權(quán)證券法做補(bǔ)充規(guī)定。根據(jù)2005年修正后的證券法第74條的規(guī)定，內(nèi)幕人員的范圍包括：(1)發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員；(2)持有公司百分之五以上股份的股東及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，公司的實(shí)際控制人及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員；(3)發(fā)行人控股的公司及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員；(4)由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)內(nèi)幕信息的人員；(5)證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)工作人員以及由于法定職責(zé)對(duì)證券的發(fā)行、交易進(jìn)行管理的其他人員；(6)保薦人、承銷(xiāo)的證券公司、證券交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的有關(guān)人員；(7)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他人。

相較于日本證券法的規(guī)定，日本在證券法第166條中將內(nèi)幕人員分為三類(lèi)，即(1)公司關(guān)系人、(2)準(zhǔn)內(nèi)幕人員，以及(3)第一次情報(bào)受領(lǐng)人。

首先，所謂“公司關(guān)系人”之內(nèi)幕人員，包括公司董、監(jiān)事等重要人員，以及該等重要人員的配偶與二親等內(nèi)的血親，還包括主要股東(即持有公司已發(fā)行股票10％以上)以及大股東(持有公司已發(fā)行股票3％以上)。此外，還包括上述人員在喪失公司關(guān)系人身份后，尚未超過(guò)一年的人員等等。

其次，所謂的“準(zhǔn)內(nèi)幕人員”則是指，對(duì)于上市公司具有法令上的監(jiān)督權(quán)限，以及與上市公司已經(jīng)締結(jié)契約或正在交涉締約的人員。由于準(zhǔn)內(nèi)幕人員與上市公司在法律上具有特定關(guān)系，根據(jù)其地位或職務(wù)等關(guān)系，可以輕易獲知上市公司內(nèi)部尚未公開(kāi)發(fā)表的重要情報(bào)，而這些情報(bào)往往會(huì)影響一般投資人的投資判斷，所以日本在證券法上同時(shí)限制了這些人員的股票買(mǎi)賣(mài)交易行為。最後，所謂的“第一次情報(bào)受領(lǐng)人”是指，由公司關(guān)系人那里直接收受到與上市公司內(nèi)部業(yè)務(wù)相關(guān)的重要情報(bào)的人員。因?yàn)槿绻皇墙构娟P(guān)系人利用內(nèi)幕信息進(jìn)行上市股票的買(mǎi)賣(mài)交易，則公司關(guān)系人還是可以輕易地將公司內(nèi)幕信息通知其他人，以達(dá)到回避內(nèi)幕交易禁止規(guī)定而進(jìn)行脫法行為。

在與上述日本對(duì)于內(nèi)幕人員范圍的規(guī)定比較下，我國(guó)證券法并未將內(nèi)幕人員的配偶與親屬納入禁止證券交易的范圍，因此內(nèi)幕人員有可能利用親屬來(lái)規(guī)避法律的限制。為了避免此種脫法行為，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以修法的方式，將限制交易的主體范圍擴(kuò)大到內(nèi)幕人員的配偶、親屬與信托關(guān)系人等。其次，關(guān)于情報(bào)受領(lǐng)人是否必須受到交易限制，我國(guó)證券法也沒(méi)有明文規(guī)定?；谛谭ǖ闹t抑性，本文認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)將刑事處罰的范圍過(guò)于擴(kuò)張，因此即使透過(guò)刑法的解釋將情報(bào)受領(lǐng)人納入非法獲取內(nèi)幕信息人員的范圍，也應(yīng)當(dāng)將情報(bào)受領(lǐng)人限于第一次的情報(bào)受領(lǐng)人，不包括由第一次情報(bào)受領(lǐng)人處獲得內(nèi)幕信息的再次受領(lǐng)人。

(四)內(nèi)幕交易罪的主觀要件

根據(jù)刑法第14條第2款規(guī)定，故意犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。同法第15條第2款規(guī)定，過(guò)失犯罪只有在法律有特別處罰規(guī)定的情況下，行為人才必須負(fù)刑事責(zé)任。由于內(nèi)幕交易罪并沒(méi)有處罰過(guò)失犯的明文規(guī)定，所以?xún)?nèi)幕交易人在主觀上必須具有故意。雖然從事內(nèi)幕交易的行為人，在主觀上往往具有牟取利益或避免損失的目的，但是該目的并非本罪的主觀要件。亦即，當(dāng)內(nèi)幕人員知悉內(nèi)幕信息后，依法就不得利用這些內(nèi)幕信息進(jìn)行證券買(mǎi)賣(mài)，不得泄露該內(nèi)幕信息。無(wú)論行為人是為了牟取個(gè)人利益或避免損失，甚至基于其他任何目的，只要該行為人明知并希望利用該內(nèi)幕信息來(lái)買(mǎi)賣(mài)證券，或者泄露該內(nèi)幕信息，就已經(jīng)構(gòu)成本罪。至于行為人實(shí)際上是否在內(nèi)幕交易中獲取利益或避免損失，并不影響本罪的成立。

四、內(nèi)幕交易罪的界限

(一)內(nèi)幕人員之范圍

內(nèi)幕交易的主體是內(nèi)幕人員或者其他非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員，因此準(zhǔn)確地界定內(nèi)幕人員的范圍是認(rèn)定內(nèi)幕交易罪成立與否的一個(gè)重要因素。在我國(guó)，最初的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第6條將內(nèi)幕人員的范圍限定在：持有發(fā)行人的證券，或者在發(fā)行人或與發(fā)行人有密切聯(lián)系的公司中擔(dān)任董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，或者由于其會(huì)員地位、管理地位、監(jiān)督地位和職業(yè)地位，或者作為雇員、專(zhuān)業(yè)顧問(wèn)履行職務(wù)等等，能夠接觸或者獲得內(nèi)幕信息的人員。然而在刑法第180條中，則是將主體范圍擴(kuò)大到非法獲取內(nèi)幕信息的人員。由此可知，我國(guó)對(duì)于內(nèi)幕人員范圍的認(rèn)定是非常廣泛的，凡是通過(guò)合法正當(dāng)途徑取得，或者以非法手段獲取內(nèi)幕信息的人員，都屬于內(nèi)幕人員。

(二)內(nèi)幕信息的內(nèi)容與界限

認(rèn)定行為人借以進(jìn)行證券買(mǎi)賣(mài)或泄露的信息是否屬于內(nèi)幕信息，是界定內(nèi)幕交易罪與非罪的一個(gè)重要依據(jù)。由于內(nèi)幕信息一經(jīng)公開(kāi)披露以后，任何投資人都可以公平接觸到該信息，所以?xún)?nèi)幕人員在內(nèi)幕信息公開(kāi)披露后的證券買(mǎi)賣(mài)行為就不再屬于內(nèi)幕交易。但是關(guān)于信息的披露時(shí)間點(diǎn)，在我國(guó)的證券法上并沒(méi)有具體規(guī)定，只是在第70條中規(guī)定了信息披露的方式。關(guān)于信息披露的時(shí)點(diǎn)，日本的《證券取引法施行令》第30條則有具體的規(guī)定，即上市公司的代表董事或受其委托者，向二個(gè)以上的新聞報(bào)導(dǎo)機(jī)關(guān)公開(kāi)發(fā)表重要事實(shí)，而且在公開(kāi)后經(jīng)過(guò)了12個(gè)小時(shí)。理論上在內(nèi)幕信息公開(kāi)發(fā)表之后，內(nèi)幕人員所受的交易限制也就解除了。但是內(nèi)幕信息經(jīng)公布后，事實(shí)上還必須經(jīng)過(guò)一段時(shí)間才能被一般投資人知悉，也才能真正反應(yīng)證券的真實(shí)市場(chǎng)價(jià)格。因此為了防止內(nèi)幕人員在公開(kāi)發(fā)表內(nèi)幕信息后，立即買(mǎi)進(jìn)或賣(mài)出證券以獲取利益或避免損失，我國(guó)有必要參考日本的規(guī)定來(lái)進(jìn)行修法。其次，內(nèi)幕信息對(duì)市場(chǎng)影響的重要性，僅指其造成影響的可能性，亦即內(nèi)幕信息一旦公開(kāi)就可能引起證券市場(chǎng)價(jià)格的漲跌，而不是指實(shí)際上所產(chǎn)生的影響結(jié)果，同時(shí)也不考慮該信息所涉及的事項(xiàng)是否會(huì)真正實(shí)現(xiàn)。因此，認(rèn)定某一信息是否屬于重大信息，其關(guān)鍵在于判斷該信息一旦公開(kāi)，是否有導(dǎo)致證券市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)的可能性。

(三)內(nèi)幕交易行為的界限

1．對(duì)于內(nèi)幕交易行為的過(guò)程，必須從客觀上具體掌握。尤其是必須注意內(nèi)幕交易罪的客觀交易行為在實(shí)際運(yùn)作過(guò)程上的三個(gè)階段，即：(1)行為人必須事先知悉內(nèi)幕信息。對(duì)于內(nèi)幕人員而言，必須有充分證據(jù)來(lái)證明其是否真正知悉內(nèi)幕信息，其關(guān)鍵在于是否有足夠證據(jù)來(lái)證明內(nèi)幕人員經(jīng)由何種途徑獲取內(nèi)幕信息。(2)行為人必須進(jìn)行有關(guān)的證券交易。因?yàn)槿绻袨槿藘H知悉內(nèi)幕信息，但沒(méi)有從事任何證券交易行為，則談不上內(nèi)幕交易行為。(3)行為人的交易行為是在利用內(nèi)幕信息的情況下來(lái)進(jìn)行的。因?yàn)槿绻袨槿穗m然知悉內(nèi)幕信息但并沒(méi)有進(jìn)行證券交易，或雖進(jìn)行了有關(guān)證券交易但與其所知悉的內(nèi)幕信息無(wú)關(guān)，則行為人就