當前民商事案件審判中適用法律

當前民商事案件審判中適用法律

一、關(guān)于《合同法》適用過程中的有關(guān)問題。

1、《合同法》所確定的基本原則的適用效力?！逗贤ā吠睹穹ㄍ▌t》一樣，在第一章的一般規(guī)定中，確立了合同行為應(yīng)當遵循的六項基本原則，這些原則既是《合同法》的總體指導(dǎo)思想，又是具有明確含義的法律條款，具有應(yīng)當適用的法律效力。但當前具體適用和援引這些條款的情況比較混亂，今后應(yīng)注意把握好以下幾個方面：

第一，在處理合同糾紛時，如援引了《合同法》的原則性規(guī)定，就不應(yīng)再適用《民法通則》第一章中的原則性規(guī)定。

第二，《合同法》的具體條款已作出明確規(guī)定，且援引這些規(guī)定足以得出處理意見的，一般不應(yīng)再適用這些原則性條款。

第三，《合同法》的具體條文沒有相應(yīng)的明確規(guī)定，需要適用“原則性”規(guī)定予以處理，或者雖有一些具體規(guī)定，但僅適用這些具體規(guī)定則法律依據(jù)不夠充分的，可以援引有關(guān)的“原則性”規(guī)定。

2、關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛的有關(guān)問題

第一，建設(shè)工程施工合同糾紛因主體資格不合法被確認為無效后的結(jié)算問題。中院民二庭原庭長余煥春同志在《審理民商事糾紛應(yīng)注意的幾個問題》一文中本來已經(jīng)講得十分清楚，但從目前各基層法院審理案件的情況看，大家對這一問題的認識仍然比較模糊，有必要再次重申。一般而言，合同因主體問題或其它原因被確認無效，并不必然導(dǎo)致合同價格等條款的無效。如合同價格條款是雙方當事人簽訂合同時必然著重考慮的內(nèi)容，一般反映了雙方當時的真實意思，除非符合可撤銷和變更的法定條件、且受損害人在法定期限內(nèi)申請了撤銷或變更，應(yīng)對當事人雙方具有約束力。因此，對合同因主體被確認無效的結(jié)算問題，仍應(yīng)首先遵循“意思自治”原則，雙方辦理結(jié)算的，只要結(jié)算內(nèi)容不侵害國家和第三人的利益，不違反雙方當事人的真實意思表示，就可以認定該結(jié)算是承包人工程投入費用的依據(jù)。對于尚未辦理結(jié)算的，只要合同約定了雙方結(jié)算的價格，原則上應(yīng)依合同約定的結(jié)算價格進行結(jié)算。這樣做，可以有效避免承包人低價承包后借口合同瑕疵謀取合同或結(jié)算外利益。但如果合同本身沒有約定價格或者約定不明的，則可以采取通常的工程結(jié)算方法，按工程類別和承包人的資質(zhì)等級依照國家定額確定工程造價，以此作為承包人投入工程費用和可得利益的計算基礎(chǔ)。其中直接費是承包人施工過程中支付的費用，應(yīng)由發(fā)包人以折價補償?shù)姆绞接枰苑颠€，間接費和計劃利潤屬于施工企業(yè)可獲得利益而未獲得的損失，應(yīng)由雙方按過錯責任大小和幅度予以承擔。，稅金按國家稅法的規(guī)定進行正確處理。

第二，關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛的主體問題。建設(shè)工程合同糾紛案件的當事人通常為建設(shè)工程的發(fā)包人和承包人。根據(jù)民事訴訟法和有關(guān)司法解釋，人民法院應(yīng)當根據(jù)不同情況來具體確定該類糾紛案件的訴訟主體范圍。具體包括以下幾種情況：因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設(shè)工程轉(zhuǎn)包而由實際施工人起訴承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對其主張權(quán)利而發(fā)包人對承包人又負有義務(wù)的，可將發(fā)包人列為第三人，根據(jù)不同的法律關(guān)系確定當事人應(yīng)承擔的法律責任；如轉(zhuǎn)包經(jīng)發(fā)包人同意，且轉(zhuǎn)包合同的內(nèi)容范圍與原合同完全一致，即屬合同轉(zhuǎn)讓，應(yīng)直接列發(fā)包人為被告。因工程質(zhì)量引起的糾紛，發(fā)包人只起訴承包人，在審理中查明有轉(zhuǎn)包的，應(yīng)追加實際施工人為共同被告，實際施工人與承包人承擔連帶責任。施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同被告。施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程承包合同而被起訴的，應(yīng)將施工人和被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同被告；因施工人承建的工程不符合質(zhì)量標準造成發(fā)包人損失的，被掛靠建筑施工企業(yè)應(yīng)對發(fā)包人承擔連帶責任。兩個以上的承包人聯(lián)合承包工程，由其中一人與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的，其他聯(lián)合承包工程的施工人應(yīng)列為共同的被告。兩個以上的法人、其他經(jīng)濟組織或個人合作建設(shè)工程，并對合作建設(shè)工程享有共同權(quán)益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的，其它合作建設(shè)方應(yīng)列為共同被告。

第三、關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的問題。建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)應(yīng)當具備四個條件：建設(shè)工程已竣工、主債權(quán)為依建設(shè)工程承包合同所應(yīng)支付的價款、標的物為承包人施工完成的不動產(chǎn)、標的不屬于“不宜折價、拍賣”的工程。建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的順序：建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其它債權(quán)、后于已交付全部或大部分款項的商品房購買者的債權(quán)。建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為：自建設(shè)工程竣工之日或建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。

二、關(guān)于執(zhí)行《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》的有關(guān)問題。

第一、關(guān)于舉證責任分配問題?！蹲C據(jù)規(guī)則》規(guī)定了“誰主張、誰舉證”、并依不同法律關(guān)系列舉了當事人舉證責任分配的一般原則。但應(yīng)注意這一原則在訴訟過程中并非系靜止不動的，而是一個不斷轉(zhuǎn)換的動態(tài)過程，即提出主張的一方首先就其主張負有舉證責任，在其所提供的證據(jù)達到充分證明其主張的情況下，如對方當事人對其主張仍持有不同意見，則對方當事人應(yīng)當提供推翻提出主張方所持證據(jù)的相應(yīng)證據(jù)，亦即舉證責任發(fā)生合法轉(zhuǎn)移；當對方當事人提供的證據(jù)足以推翻提出主張方所持證據(jù)的情況下，提出主張方如繼續(xù)堅持其主張，則應(yīng)當繼續(xù)承擔舉證責任，即舉證責任再次發(fā)生合法轉(zhuǎn)移；如此循環(huán)往復(fù)，不斷推進訴訟進程向前發(fā)展。因此，我們必須根據(jù)案件的具體情況合理分配舉證責任，那種死扣《證據(jù)規(guī)則》而不考察具體訴訟環(huán)境的作法是不可取的。

第二、關(guān)于舉證期限問題。當事人協(xié)商并經(jīng)人民法院認可的舉證期限可以少于30日，但人民法院指定的舉證期限不得少于30日是硬性規(guī)定，必須嚴格執(zhí)行。凡法院指定舉證期限且在期間內(nèi)組織證據(jù)交換的，一般以證據(jù)交換之日為舉證期限屆滿之日。但如證據(jù)交換系在當事人收到受理案件通知書及應(yīng)訴通知書后30日內(nèi)舉行的，一方并提出異議的，舉證期限應(yīng)補足不少于30日。凡法院指定舉證期限且在期間內(nèi)未組織證據(jù)交換的，則以開庭之日為舉證期限屆滿之日。簡易程序轉(zhuǎn)化為普通程序后，原舉證期限不足30日的，應(yīng)補至30日以上。

第三、關(guān)于“新的證據(jù)”問題?！蹲C據(jù)規(guī)則》第四十條規(guī)定的“新證據(jù)”系指反駁證據(jù)，與第四十一條至四十六條所規(guī)定的“新的證據(jù)”并不相同，應(yīng)注意加以區(qū)分。對于“新的證據(jù)”的認定，除有充分證據(jù)可以證實當事人故意隱瞞證據(jù)，打證據(jù)技巧官司外，對法庭調(diào)查結(jié)束之前提交的證據(jù)一般應(yīng)視為“新的證據(jù)”。

第四、關(guān)于鑒定的問題。強調(diào)三點：鑒定程序的啟動應(yīng)依當事人的申請進行，人民法院一般不要依職權(quán)主動委托鑒定。且一般只啟動一次，不宜

重復(fù)鑒定。鑒定機構(gòu)和鑒定人員的選定應(yīng)以當事人協(xié)商為原則，人民法院一般不主動指定；只有在當事人協(xié)商不成時，人民法院才可指定。、鑒定初步結(jié)論出來后，應(yīng)征詢雙方當事人對初審結(jié)論的意見；正式結(jié)論提交后，除由人民法院審查外，還必須由當事人在庭上相互質(zhì)證，并應(yīng)通知鑒定人員出庭接受當事人及人民法院的質(zhì)詢。

三、關(guān)于涉及擔保糾紛案件有關(guān)司法解釋的適用問題。

最高人民法院自2000年發(fā)布《關(guān)于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》之后，近兩年又相繼發(fā)布了涉及擔保法生效前擔保糾紛處理有關(guān)問題的司法解釋。主要有：法144號《關(guān)于處理擔保法生效前發(fā)生保證行為的保證期間問題的通知》、法釋38號《關(guān)于涉及擔保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責任方式認定問題的批復(fù)》、法釋6號《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復(fù)》，在理解和適用上應(yīng)注意掌握以下幾點：

第一、對法144號司法解釋的理解與適用，必須明確：該144號通知設(shè)定的主要適用條件為：a、擔保糾紛案件中的保證行為必須發(fā)生在《擔保法》生效以前；b、主債權(quán)截止2002年8月1日未超過訴訟時效，且未超過訴訟時效的原因系連續(xù)中斷所致，而非已過訴訟時效的債權(quán)人與債務(wù)人重新確認之結(jié)果；c、債權(quán)人至今未向保證人主張過權(quán)利，如主張過權(quán)利則保證期限已失去意義，則應(yīng)啟用保證人的訴訟時效；d、至該通知發(fā)布時，滿足a、b兩項條件且債權(quán)人已經(jīng)向保證人主張了權(quán)利，如已提起訴訟但案件尚未審結(jié)，應(yīng)適用該通知，但對已經(jīng)審結(jié)的案件或提起申訴的案件，不適用該通知。e、對于符合以上四項條件，但主債務(wù)人已處于破產(chǎn)程序當中，如債權(quán)人未在破產(chǎn)程序中申報債權(quán)，可在通知規(guī)定的半年期內(nèi)向保證人主張權(quán)利，如債權(quán)人已申報了債權(quán)，破產(chǎn)程序終結(jié)后半年內(nèi)，債權(quán)人可以就其在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠窒虮ＷC人主張權(quán)利。四個具體問題。a、在主債務(wù)訴訟時效已經(jīng)屆滿以后，債權(quán)人與債務(wù)人對原債務(wù)重新進行確認的，此時，除非保證人明確表示對確認后的主債務(wù)提供保證，否則，保證人不再承擔保證責任；b、保證合同的效力對是否適用該通知不產(chǎn)生影響，因為保證合同的效力是適用實體法律規(guī)定后方可作出的法律評價，其在程序上后于保證人主張權(quán)利；c、向保證人主張權(quán)利的方式包括提起訴訟、送達清收債權(quán)通知書、在全國或省級有影響的報紙上刊發(fā)公告等；d、債權(quán)人在2002年8月1日至2003年1月31日期間內(nèi)未向保證人主張權(quán)利的，則保證人不再承擔保證責任。

第二、對法釋[2002]38號司法解釋的理解與適用，要注意掌握以下幾點：要嚴格把握最高人民法院法發(fā)8號《關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》的時間效力。根據(jù)法釋38號司法解釋規(guī)定，法發(fā)8號司法解釋適用于該規(guī)定施行后發(fā)生的擔保糾紛案件和該規(guī)定施行前發(fā)生的尚未審結(jié)的第一審、第二審擔保糾紛案件。在法發(fā)8號司法解釋施行前判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的擔保糾紛案件，進行再審的，不適用法發(fā)8號司法解釋。但在具體案件中如何適用法律？法釋[2002]38號司法解釋沒有進一步予以明確。對此，我們認為，應(yīng)根據(jù)擔保法解釋第一百三十三條第一款規(guī)定處理，即：擔保法施行前發(fā)生的擔保行為，適用擔保行為發(fā)生時的法律、法規(guī)和有關(guān)司法解釋。據(jù)此類推，應(yīng)適用法發(fā)8號司法解釋施行前相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋。要根據(jù)“法不溯及既往”的原則，以擔保行為的發(fā)生時間確定法律適用的標準，不以擔保糾紛發(fā)生的時間確定法律適用的標準。要正確認定擔保法生效前訂立的保證合同的保證責任方式。擔保法施行后，根據(jù)擔保法第十九條規(guī)定，當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)承擔連帶保證責任。但對擔保法施行前保證責任方式的認定，根據(jù)法釋[2002]38號司法解釋第二條規(guī)定，應(yīng)區(qū)分三種情況：一是保證合同中對保證責任方式?jīng)]有約定或者約定不明的，應(yīng)當認定為一般保證：二是保證合同中明確約定保證人在債務(wù)人不能履行債務(wù)時始承擔保證責任的，視為一般保證；三是保證合同中明確約定保證人在主債務(wù)人不履行債務(wù)時承擔保證責任，且根據(jù)當事人訂立合同的本意推定不出為一般保證責任的，視為連帶責任保證。這里要注意的是，第二種情況中的“不能履行債務(wù)”強調(diào)的是債務(wù)人的履行能力，第三種情況中的“不履行債務(wù)”強調(diào)的是債務(wù)人主觀上、客觀上不履行債務(wù)的意思表示和行為表示。兩種情況有明顯差別。且第三種情況還有一個相關(guān)必要條件，就是根據(jù)當事人訂立合同本意推定不出為一般保證責任。要注意掌握法釋[2002]38號司法解釋時間效力。該司法解釋施行前，判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的擔保糾紛案件，當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的，不適用該司法解釋，應(yīng)按擔保法解釋第一百三十三條規(guī)定處理。

第三、對于法釋6號《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復(fù)》的適用，強調(diào)一點：對于國有企業(yè)以廠房等建筑物設(shè)定抵押的效力問題，法釋6號司解釋突破了其以前發(fā)布的法釋14號司法解釋的規(guī)定，區(qū)分了兩種情況：a、如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押的，對土地使用權(quán)的抵押需履行法定審批手續(xù)，否則應(yīng)認定為無效；b、如果建筑物附著于以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押的，應(yīng)依法釋14號司法解釋認定其效力。

四、關(guān)于企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其訴訟地位如何確定及清算主體的法律責任問題。

第一、企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照以后，該企業(yè)法人處于清算階段，屬清算法人性質(zhì)，仍具有民事訴訟主體資格。訴訟中人民法院可以根據(jù)企業(yè)法人的清算情況及債權(quán)人的主張確定訴訟主體。凡企業(yè)法人自行組織清算，債權(quán)人以企業(yè)清算組為被告起訴的，人民法院應(yīng)當確定企業(yè)清算組為被告；凡由企業(yè)上級主管部門組織清算，債權(quán)人以企業(yè)和其上級主管部門為共同被告起訴的，人民法院應(yīng)當確認企業(yè)及其上級主管部門為共同被告；凡企業(yè)法人能組織而不組織清算，或企業(yè)法人組成人員下落不明，無法通知參加訴訟，債權(quán)人單獨起訴企業(yè)或企業(yè)上級主管部門的，人民法院應(yīng)當確認企業(yè)或其上級主管部門為被告。

第二、關(guān)于企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后清算主體的責任問題。清算主體的民事責任大致有以下幾種：清算責任，即清理企業(yè)債權(quán)債務(wù)的責任。其性質(zhì)屬法定責任，債權(quán)人起訴清算主體并要求其承擔清算責任者，人民法院可援引法律規(guī)定逕行判決。不盡清算之責對債權(quán)人的賠償責任。清算主體在人民法院判決限定的時間內(nèi)不盡清算之責或在企業(yè)吊銷營業(yè)執(zhí)照后長時間不清理企業(yè)，造成企業(yè)財產(chǎn)流失、貶值、甚至私分企業(yè)財產(chǎn)，致使債權(quán)人的債權(quán)受到損失的，清算主體應(yīng)當承擔對債權(quán)人的賠償責任。在審判實踐中人民法院在判決清算主體承擔清算責任時，應(yīng)就其不盡清算之責的法律后果一并明確。投資不足的補償責任。該項責任兼具對企業(yè)法人的違約責任及法定責任的性質(zhì)，人民

法院在清算主體投資不足時，可以根據(jù)上述