淺析網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護(hù)若干實(shí)務(wù)問題探討

淺析網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護(hù)若干實(shí)務(wù)問題探討

網(wǎng)絡(luò)傳播行為和幫助傳播行為區(qū)別的實(shí)質(zhì)在哪里？對深度鏈接行為的性質(zhì)認(rèn)定是否應(yīng)堅(jiān)持“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”？網(wǎng)頁快照服務(wù)提供者的侵權(quán)行為應(yīng)該如何認(rèn)定？網(wǎng)絡(luò)直播和定時(shí)播放引發(fā)了哪些權(quán)利紛爭？對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)審判中出現(xiàn)的各種實(shí)務(wù)問題，眾說紛紜，各執(zhí)一詞，但審判卻不能停滯下來等待定論。

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營模式的推陳出新，正日益改變信息的傳播方式，從而改變公眾的閱讀習(xí)慣、思維方式乃至生活方式，亦給現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)法律制度和司法審判帶來沖擊和挑戰(zhàn)。對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)審判中出現(xiàn)的若干實(shí)務(wù)問題，眾說紛紜，各執(zhí)一詞，但審判卻不能停滯下來等待定論?，F(xiàn)將我們對這些爭議熱點(diǎn)的研究體會，以及在實(shí)踐中的處理原則闡述如下，以求教于大方。

一、網(wǎng)絡(luò)傳播行為和幫助傳播行為區(qū)別的實(shí)質(zhì)在于是否存在將作品上傳到服務(wù)器的提供行為

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)糾紛中，目前的基礎(chǔ)爭議是被控侵權(quán)行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，還是幫助傳播行為。該問題的處理直接決定我們將如何架構(gòu)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的法律體系。以下列兩個(gè)案件為例：在保利影業(yè)投資有限公司訴網(wǎng)通公司案中，網(wǎng)通公司在信息產(chǎn)業(yè)部ICP/IP地址信息備案管理系統(tǒng)中記載為內(nèi)容提供者，實(shí)際上網(wǎng)通公司委托案外人收集作品并上傳到服務(wù)器上，供網(wǎng)通公司的客戶點(diǎn)播。訴訟中網(wǎng)通公司以案外人是實(shí)際上傳人，自己僅出租服務(wù)器和提供接入為由，主張自己僅提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)不構(gòu)成侵權(quán)。在三面向公司訴多玩公司案中，多玩游戲網(wǎng)“TXT小說”欄目可供注冊用戶上傳電子圖書，同時(shí)該網(wǎng)站提供“熱門分類”、“常用導(dǎo)航”、“熱門小說”、“排行榜”等欄目分類和下載推薦服務(wù)，更可以將用戶上傳的內(nèi)容轉(zhuǎn)換成TXT格式再供其他用戶下載。原審法院認(rèn)為侵權(quán)網(wǎng)站上述歸類、下載排行、轉(zhuǎn)換格式等整理行為，屬于對網(wǎng)站內(nèi)容的編輯行為，據(jù)此認(rèn)定多玩公司是內(nèi)容提供者。

我們認(rèn)為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。這里“提供”指：通過互聯(lián)網(wǎng)來提供，而非利用其他方式提供；獲得是一種可能性，而非必須由網(wǎng)民實(shí)際獲得；最重要的要件是“提供”與“復(fù)制”程度相當(dāng)，也就是說，必須把侵權(quán)作品“上傳”到侵權(quán)人的服務(wù)器中，一切與復(fù)制行為相去甚遠(yuǎn)、性質(zhì)不同的行為都不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為提供行為；上載了作品的服務(wù)器向公眾開放，使公眾能夠在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)登陸服務(wù)器獲得作品。在這個(gè)基礎(chǔ)上，再構(gòu)建共同侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律責(zé)任制度。包括對侵犯網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的幫助、教唆行為等的侵權(quán)責(zé)任。

可見，在上述網(wǎng)通公司案中，雖然具體實(shí)施上傳的是案外人，但網(wǎng)通公司委托案外人將內(nèi)容上傳到服務(wù)器上供自己客戶觀看，雙方的關(guān)系類似加工與委托加工，網(wǎng)通公司與案外人構(gòu)成共同非法提供作品供公眾獲取，是共同傳播人。在多玩公司案中，多玩公司僅提供信息存儲空間，沒有“上傳”作品到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中，不是內(nèi)容提供者。原審法院將提供信息存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的歸類、提供下載排行、轉(zhuǎn)換電子圖書格式等行為，等同于上傳作品到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中的行為，是對提供行為的錯(cuò)誤認(rèn)定?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條規(guī)定，提供信息存儲空間的服務(wù)商對服務(wù)對象提供的作品等不進(jìn)行修改或其他改變的，可以免于承擔(dān)賠償責(zé)任，可見將網(wǎng)民上傳的電子圖書轉(zhuǎn)換格式，是屬于改變作品的行為。但改變作品的行為是導(dǎo)致服務(wù)商不能進(jìn)入避風(fēng)港的要件之一，而不能據(jù)此將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商認(rèn)定為內(nèi)容提供者。

一直以來，都有相當(dāng)一部分人堅(jiān)持，無須區(qū)分傳播行為與幫助傳播行為，籠統(tǒng)地看行為是否符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的四要件來認(rèn)定他們的行為及責(zé)任。我們認(rèn)為，之所以要區(qū)分內(nèi)容提供行為與服務(wù)提供行為，或者說區(qū)分傳播行為與幫助傳播行為，最主要的作用在于提供內(nèi)容是未經(jīng)許可的“復(fù)制”行為，一般情況下上傳人的主觀心態(tài)都存在“明知”不可為而為的過錯(cuò)；相反，提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)則更為“中性”，行為人的心態(tài)存在明知、應(yīng)知或根本不知道、不應(yīng)該知道等各種狀態(tài)，對其“過錯(cuò)”的認(rèn)定須視具體情況而定。其次，提供內(nèi)容的人對著作權(quán)的侵權(quán)惡意更加明顯，法律應(yīng)毫不留情地懲戒這類行為，從源頭上“堵截”未經(jīng)許可的傳播。而對于提供服務(wù)的人，侵權(quán)心態(tài)則較為復(fù)雜多樣，應(yīng)當(dāng)有區(qū)別地分析研究他們是否有過錯(cuò)，以保護(hù)“善意”提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的人，促使網(wǎng)絡(luò)健康發(fā)展。因此，那些主張對傳播行為與幫助傳播行為不加區(qū)分，以提高審判效率，加大對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的打擊力度的，從另一方面來說，也會使法院對復(fù)雜事實(shí)和行為的認(rèn)定簡單化、“一刀切”，從而走向另一個(gè)極端。

二、對深度鏈接行為的性質(zhì)認(rèn)定應(yīng)堅(jiān)持“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”

深度鏈接是通過鏈接“嵌套”技術(shù)將被鏈網(wǎng)頁的部分或全部內(nèi)容顯示在設(shè)鏈網(wǎng)頁中，通常用戶看不到鏈接標(biāo)志，也看不到鏈接的指引過程，用戶瀏覽器的地址欄顯示的始終是設(shè)鏈網(wǎng)站的網(wǎng)址，而事實(shí)上被鏈內(nèi)容存儲在被鏈網(wǎng)站的服務(wù)器上。目前，實(shí)現(xiàn)深度鏈接主要有兩種技術(shù)方式：一是圖像鏈接，網(wǎng)頁制作者通過在網(wǎng)頁中使用IMG指令將他人網(wǎng)頁上的圖像鏈接到自己的網(wǎng)頁上，使被鏈接的內(nèi)容能作為自己網(wǎng)頁整體的一部分顯示在用戶計(jì)算機(jī)屏幕上；二是加框鏈接，加框技術(shù)允許將頁面分為幾個(gè)獨(dú)立的區(qū)間，各個(gè)框可以同時(shí)呈現(xiàn)不同服務(wù)器來源和不同內(nèi)容的信息，且可以單獨(dú)卷動。通過這種技術(shù)，制作者可將他人網(wǎng)站中自己需要的內(nèi)容呈現(xiàn)在自己的網(wǎng)頁中，而不需要的部分如他人網(wǎng)站名稱、廣告等則可以被自己網(wǎng)頁的內(nèi)容遮擋住，當(dāng)用戶訪問設(shè)鏈網(wǎng)站網(wǎng)頁時(shí)不知道框中的內(nèi)容根本不屬于該網(wǎng)站。深度鏈接與普通鏈接的最大區(qū)別，在于用戶難以感知鏈接內(nèi)容來源與被鏈網(wǎng)站。由此容易引發(fā)兩類糾紛，一是被鏈者與設(shè)鏈者的不正當(dāng)競爭糾紛，二是著作權(quán)人與設(shè)鏈者的侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛。

關(guān)于權(quán)利人與設(shè)鏈者的侵權(quán)糾紛，有觀點(diǎn)認(rèn)為，深度鏈接構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接傳播與侵權(quán)，主要理由是：盡管設(shè)鏈網(wǎng)站服務(wù)器不存儲侵權(quán)內(nèi)容，但深度鏈接讓用戶難以感知到信息來源于被鏈網(wǎng)站，而認(rèn)為來源于設(shè)鏈網(wǎng)站，設(shè)鏈網(wǎng)站在用戶眼中其實(shí)就是內(nèi)容提供者，這一標(biāo)準(zhǔn)被成為“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”。

我們認(rèn)為，深度鏈接與所有的鏈接一樣，并沒有將被鏈接內(nèi)容進(jìn)行上傳、復(fù)制，不是“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”所規(guī)制的“向公眾提供”作品的行為，故對深度鏈接的規(guī)制仍應(yīng)堅(jiān)持以是否上傳到服務(wù)器為標(biāo)準(zhǔn)。其次，如果以用戶感知為由認(rèn)定深度鏈接提供者是內(nèi)容提供者的話，其承擔(dān)停止侵權(quán)責(zé)任的方式，就應(yīng)當(dāng)是刪除侵權(quán)作品內(nèi)容，而事實(shí)上，被告無法承擔(dān)該項(xiàng)責(zé)任，只能做到斷開與侵權(quán)作品內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)鏈接，從而導(dǎo)致侵權(quán)認(rèn)定與民事責(zé)任承擔(dān)存在矛盾。再次，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”是一種客觀標(biāo)準(zhǔn)，以上傳事實(shí)為依據(jù)，“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”是一種主觀標(biāo)準(zhǔn)，以發(fā)生混淆信息內(nèi)容來源為依據(jù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者有沒有提供信息內(nèi)容，是否是ICP，是一個(gè)事實(shí)問題，若以用戶識別為依據(jù)，將主觀標(biāo)準(zhǔn)引入對客觀事實(shí)的認(rèn)定，容易造成司法認(rèn)定上的混亂。至于深度鏈接進(jìn)行“選擇和整理，引導(dǎo)用戶鏈接”，可以作為主觀上是否“明知或應(yīng)知”的依據(jù)，而不能以此否定深度鏈接提供者提供鏈接服務(wù)的行為。綜上，深度鏈接提供者沒有實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，不構(gòu)成直接侵權(quán)，但其行為客觀上幫助了直接侵權(quán)行為，可能構(gòu)成間接侵權(quán)，若深度鏈接提供者主觀上有過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任；如果主觀上沒有過錯(cuò)，根據(jù)權(quán)利人的通知斷開鏈接，不承擔(dān)賠償責(zé)任。這一規(guī)則，在最高法院的相關(guān)判例中已有所體現(xiàn)。

三、網(wǎng)頁快照服務(wù)提供者侵權(quán)認(rèn)定問題

網(wǎng)頁快照是搜索引擎在收錄網(wǎng)頁過程中，根據(jù)技術(shù)安排自動將被索引網(wǎng)站網(wǎng)頁的HTML編碼、縮小圖片等復(fù)制備份到搜索引擎的服務(wù)器中，并根據(jù)技術(shù)安排的時(shí)間進(jìn)行定期更新。當(dāng)用戶點(diǎn)擊搜索結(jié)果的“網(wǎng)頁快照”鏈接進(jìn)行訪問時(shí)，實(shí)際上訪問的是該網(wǎng)站備份的頁面。目前主要有兩類網(wǎng)頁快照模式引發(fā)的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛較為突出。一種是谷歌、百度等網(wǎng)站提供搜索鏈接服務(wù)時(shí)，在每個(gè)搜索結(jié)果項(xiàng)下提供“網(wǎng)頁快照”?！熬W(wǎng)頁快照”的內(nèi)容或標(biāo)注標(biāo)題信息說明其存檔時(shí)間，并提示用戶這只是原網(wǎng)站網(wǎng)頁頁面的存檔資料，是搜索引擎自動從原網(wǎng)站上抓取的快照；或只抓取文本不抓取圖片、flash等元素；或搜索的圖片內(nèi)容是縮略圖，而非第三方網(wǎng)頁的原圖片。另一種是在百度“音樂盒”之類的播放器中點(diǎn)擊“歌詞”，在“音樂盒”中隨歌曲播放進(jìn)度顯示歌詞，該歌詞內(nèi)容也是通過網(wǎng)頁快照的技術(shù)，從第三方網(wǎng)站抓取并保存在提供“音樂盒”的服務(wù)器中，“音樂盒”往往也顯示第三方網(wǎng)站的網(wǎng)址。

由于網(wǎng)頁快照是搜索引擎提供的一種專項(xiàng)技術(shù)服務(wù)，根據(jù)技術(shù)安排自動將被搜索的網(wǎng)站網(wǎng)頁的信息復(fù)制備份到搜索引擎服務(wù)器中，以補(bǔ)充信息定位工具的功能不足。而且其作為原網(wǎng)頁內(nèi)容的“影像”，與原內(nèi)容具有“共生共滅”的同步性。因此，其雖然將第三方網(wǎng)頁的內(nèi)容復(fù)制保存到自己的服務(wù)器上，具有直接提供信息內(nèi)容的特性，但總體來說，我們認(rèn)為其仍然屬于定位工具的一種，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定經(jīng)營網(wǎng)頁快照是一種提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的行為，即幫助傳播行為。從侵權(quán)構(gòu)成要件來看，其與一般的幫助侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件上并無不同。

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第22、23條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為的免責(zé)條件，在認(rèn)定網(wǎng)頁快照服務(wù)者的賠償責(zé)任時(shí)，是直接適用該免責(zé)條款呢，還是建立針對網(wǎng)絡(luò)快照這種行為模式的特殊免責(zé)條件？我們認(rèn)為，通過具體考察和區(qū)分網(wǎng)絡(luò)快照不同的經(jīng)營模式，可以抽象出網(wǎng)絡(luò)快照提供行為的兩個(gè)免責(zé)條件：一是網(wǎng)頁快照對原網(wǎng)頁不具可替代性，二是網(wǎng)頁快照提供者主觀無過錯(cuò)。

1、關(guān)于網(wǎng)頁快照對原網(wǎng)頁是否具有可替代性。網(wǎng)頁快照的產(chǎn)生有其技術(shù)價(jià)值，在原網(wǎng)頁出現(xiàn)“該頁無法顯示”問題，或鏈接速度緩慢很難打開，網(wǎng)站服務(wù)器暫時(shí)中斷或堵塞，網(wǎng)站已經(jīng)更改鏈接等問題時(shí)，網(wǎng)頁快照可以提供之前備份的網(wǎng)頁，有效地解決上述問題。此時(shí)，網(wǎng)頁快照備份的內(nèi)容通常不是原網(wǎng)頁的所有信息，例如百度的官方網(wǎng)站稱：“每個(gè)被收錄的網(wǎng)頁，在百度上都存有一個(gè)純文本的備份，稱為百度快照。您可以通過‘快照’快速瀏覽頁面內(nèi)容。不過，百度只保留文本內(nèi)容，所以，那些圖片、音樂等非文本信息，快照頁面還是直接從原網(wǎng)頁調(diào)用。如果您無法連接原網(wǎng)頁，那么快照上的圖片等非文本內(nèi)容，會無法顯示”。此時(shí)，網(wǎng)頁快照具有以下特點(diǎn)：內(nèi)容來源于原網(wǎng)頁，并受控于原網(wǎng)頁，根據(jù)技術(shù)自動安排，對抓取的原網(wǎng)頁內(nèi)容并無預(yù)見性和識別性；基于快捷的目的，只保存了部分信息、縮略圖，無法提供原網(wǎng)頁的完整內(nèi)容，也無法提供與原網(wǎng)頁等質(zhì)的圖片信息；在合理期限定期備份，如果原網(wǎng)頁已修改、刪除或屏蔽，網(wǎng)頁快照不會怠于同步；以合理醒目的方式，提示用戶網(wǎng)頁快照內(nèi)容來源于對第三方網(wǎng)頁的備份，并提供第三方網(wǎng)頁的網(wǎng)址。在具備以上特點(diǎn)時(shí)，我們認(rèn)為該網(wǎng)頁由于無法替代原網(wǎng)頁，無法起到提供內(nèi)容的作用，僅僅提供一種補(bǔ)充定位工具功能不足的技術(shù)服務(wù)，因而無須承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

相反，如前文講到的“音樂盒”歌詞一類的網(wǎng)頁快照，這種經(jīng)營模式具備以下特點(diǎn)：網(wǎng)絡(luò)快照完整地提供了歌詞，滿足了用戶使用“音樂盒”尋找的歌詞的目的，用戶不用再鏈接到原網(wǎng)頁；提供歌詞的原網(wǎng)頁可能有很多，但“音樂盒”網(wǎng)頁快照的歌詞，來源于某一特定網(wǎng)頁，也就是說不同于一般搜索引擎技術(shù)自動抓取的網(wǎng)頁快照，而存在一定篩選；歌詞快照與“音樂盒”的歌曲播放密切聯(lián)系，同步提供，從功能上滿足了用戶獲取音樂作品的需求；當(dāng)某一特定網(wǎng)頁的歌詞作品修改、刪除或屏蔽時(shí)，“音樂盒”不會“同步”刪除，而會繼續(xù)“尋找”其他網(wǎng)頁快照填補(bǔ)該首歌詞的空白，從而盡量保證整個(gè)音樂盒中該欄目項(xiàng)下的所有作品都不會“缺位”。對于這類網(wǎng)頁快照，我們認(rèn)為其已經(jīng)具備替代原網(wǎng)頁的功能，而且該種經(jīng)營模式專門為用戶在線獲取歌詞作品提供便利，故不應(yīng)免責(zé)。

2、關(guān)于網(wǎng)頁快照提供者在主觀上是否有過錯(cuò)。判斷網(wǎng)頁快照提供者的主觀是否具有過錯(cuò)，我們認(rèn)為主要應(yīng)從經(jīng)營模式上予以考慮。例如前文所述“音樂盒”歌詞網(wǎng)頁快照，其為了吸引瀏覽量，大批量、專門化提供獲取歌詞作品的便利，無視網(wǎng)頁快照的歌詞是否獲得詞作者的授權(quán)，主觀過錯(cuò)明顯。

四、網(wǎng)絡(luò)直播和定時(shí)播放引發(fā)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、廣播權(quán)和其他權(quán)利之爭

網(wǎng)絡(luò)直播，即網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商將傳統(tǒng)廣播電視媒體正在播出的廣播電視節(jié)目在網(wǎng)絡(luò)上同時(shí)播放；網(wǎng)絡(luò)定時(shí)播放，即網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商按照預(yù)先發(fā)布的節(jié)目表在特定的時(shí)間通過信息網(wǎng)絡(luò)播放節(jié)目，兩者已成為網(wǎng)絡(luò)上非常普遍的信息傳播形式。未經(jīng)許可的網(wǎng)絡(luò)直播和定時(shí)播放，是否侵犯著作權(quán)人或鄰接權(quán)人的權(quán)利，侵犯何種權(quán)利，成為法律適用的焦點(diǎn)和難點(diǎn)。例如，在央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司與世紀(jì)龍公司侵犯著作權(quán)糾紛中，央視國際公司獨(dú)占享有奧運(yùn)圣火登珠峰節(jié)目的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，世紀(jì)龍公司在其經(jīng)營的網(wǎng)站實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播了該節(jié)目，并提供節(jié)目回放。世紀(jì)龍公司既有網(wǎng)絡(luò)直播行為也有信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。對于網(wǎng)絡(luò)直播和定時(shí)播放行為的法律適用，我們認(rèn)為應(yīng)堅(jiān)持三個(gè)處理原則：

1、公眾無法在選定的時(shí)間獲得作品，是網(wǎng)絡(luò)直播和定時(shí)播放區(qū)別于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為最主要的因素，因此其不夠成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。根據(jù)《著作權(quán)法》第10條第1款第12項(xiàng)的規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)最重要的特征之一是接收者可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲取作品。所謂“選定的時(shí)間”，即不同的用戶可以在不同的時(shí)段到傳播者的服務(wù)器上獲取同一作品片段。相反，網(wǎng)絡(luò)直播和定時(shí)播放，節(jié)目的播出時(shí)間由服務(wù)提供者安排，公眾在同一時(shí)間點(diǎn)擊看到的是同一片段的節(jié)目內(nèi)容，因此不符合“選定的時(shí)間”之要件。

2、傳播媒介和對象的不同，是網(wǎng)絡(luò)直播和定時(shí)播放區(qū)別于廣播