德國商法改革法(上)

德國商法改革法（上）

一、本文研究對象

1、商法典的改革

于1998年6月22日通過的、對商人法和商號法進行重新規(guī)定、對商法和公司法的規(guī)定進行修改的法律將幾十年前就開始爭論的、而直到十幾年前才開始著手進行的商法典的現(xiàn)代化移植于現(xiàn)行法當中。正如所應當指出的，這次改革涉及到商法規(guī)范長久的改善和簡化，對此，商法實踐很快會適應。同時，商法典改革也提出了法律解釋問題，這首先就表明商法典的改革目前尚未結束。

2、商人概念和商號：中心問題抑或是毫無意義的爭吵

法律條文和政府的立法解釋留給人們的印象，就如同以往的商法文獻在未來商法的框架之下不厭其煩地津津樂道于商人概念和商號法的平庸與乏味，因為對商人概念與商號法的新規(guī)定處于商法改革法的核心位置。而就此所產生的效果則完全不同：立法者令人信服地清除了“法定商人”、“注冊商人”概念以及“人名商號”、“物名商號”這些存在于以往法律條文當中的、幾乎令人窒息的污濁之氣，并進而致力于使商法在未來的應用，無論是對于商法理論還是服務于企業(yè)法律實踐都具有重要價值。新的商法改革法即以這一法律思考為基本點，并進而通過商法具體內容的修改使其得到完善。

3、商人法、商法和企業(yè)法

現(xiàn)代商法是規(guī)范企業(yè)對外關系的私法，因而也許會提出這樣的問題，即偶爾也被批評為多余的《商法典》是否應該從實際出發(fā)并從術語方面堅定地以《企業(yè)法典》的名義完全重新編纂?！吧谭ǖ洹焙汀吧倘恕钡母拍钪敝两袢杖砸匝乩m(xù)百年的商事貿易這一固定用語為特征，同時，服務性行業(yè)只有在涉及商品銷售、融資、商品運輸和貯存時，商法典的立法者才將其從根本上視為商事企業(yè)。然而政府的立法解釋表明，還是放棄與企業(yè)法一致的全面修訂，并繼續(xù)保留諸如“商事”代理人、“商事”居間人、“商事”公司以及“商”行為這些至今慣用的術語。此外，政府立法解釋還以一種適宜的、彬彬有禮的態(tài)度對其繼續(xù)保留諸如kauf“mann”和kauf“mannisch”這樣一類概念而至少在目前立法計劃范圍內放棄引入諸如“kaufperson”和“kauffachlich”這樣一類中性概念而請求原諒。具有語言意識的法律工作者會對此表示感激，同時令其高興的是，在商人概念的用語表達中，沒有使用在詞語中間插入一個大寫的“i”這種構詞法。不管怎樣，作為確定法律規(guī)范調整范圍的商人概念以及作為商人據(jù)以進行業(yè)務經營的名稱的商號仍舊是商法典的核心概念，但沒有必要再圍繞這一概念的用語在商法學領域繼續(xù)爭論下去。必須明確的是，在實踐中商人概念的問題首先主要是公司法問題，換言之，只有當商人的特征涉及到以往以成文法典形式體現(xiàn)出來的民事合伙法或商事公司法能否適用于其它人合公司這一問題時，才能激起人們的興趣。

二、商法典的調整范圍

1、“法定商人”和“注冊商人”作為“實際商人”

a）“法定商人”和“注冊商人”各自的范圍，準確地說即二者之間糾纏不清的界限使以往的法律教學和研究深受其困擾，而如今在商法改革后，它也許很快就會從人們的思考和教科書中消失。而在這一表象背后實際隱含的是商法典原第1條第2款所分項列示的目錄，它是借用普通德意志商法典的“客觀體系”-商法依據(jù)商行為作出規(guī)定-而形成的。對于歷史上的立法者而言，只有具有設權效力的商事登記在獲得商人資格之前已有效實現(xiàn)，他們才敢于在該目錄的具體列示范圍之外確立一項一般條款。法定商人和注冊商人之間的差別在實踐中-特別是在公司法實踐中-以及在過去幾十年的法律政策中所產生的影響，也許很快會被淡忘。但作為立法者迫不得已的零星立法的一個范例，似乎應提及1976年的一項立法，立法者借此防止行為人在商法典原第2條規(guī)定之情形下本負有登記法上的登記義務，因疏忽未能履行該義務，但卻仍能從中得到諸如免除簿記義務、在破產場合免受處罰之類的好處，因為只有登記才能將“注冊商人”置于商法和簿記義務的約束之下。而在立法者通過將商法典原第1條第2款列示的目錄的法律后果直接賦與商法典原第2條這個一般條款后，上述臨時性立法就是多余的了：按照修改后的商法典第1條第2款的規(guī)定，任何一種營業(yè)均屬商事經營，除非該企業(yè)按照其經營方式和范圍無須以商事經營的方式經營業(yè)務。商人資格以此為前提而自動取得并如該條款否定性表述所指出的被推定賦與任何一種企業(yè)經營。這樣以往所有產生于商法典原第2條規(guī)定的問題-首先是公司法上的問題-即“未登記的注冊商人”，其公司形式只有經登記才能轉變?yōu)闊o限公司或兩合公司，現(xiàn)已不復存在。至于營業(yè)概念本身-特別是圍繞是否以贏利意圖為前提條件所展開的爭論-將留由司法判例具體解釋和說明。

b）新的立法規(guī)定很顯然是成功的。但令人遺憾的是，合伙法對現(xiàn)有規(guī)定的繼續(xù)保留、經營企業(yè)與自由職業(yè)企業(yè)之間的區(qū)別在立法上的進一步加劇以及從商法角度來看顯得外行的考慮，再度使立法者難以將商法的調整對象擴展到全部企業(yè)類型，而只能小心謹慎地繼續(xù)區(qū)分應在商事登記簿登記的經營者和除此之外的自由職業(yè)者，并進而就稅法上的自由職業(yè)者概念與商法上的自由職業(yè)者概念之間的關系進行猜度，同時傳統(tǒng)的、廣為人知的、存在于美術館、攝影工作室、芭蕾舞學校以及療養(yǎng)院中的界限劃分問題仍被保留下來。這樣，迄今束縛于企業(yè)規(guī)模大小及行業(yè)領域不同上的商法典第1條及以下有關各條規(guī)定仍未能從中得以解脫，自由職業(yè)者群體仍被拒之門外。除了這一點美中不足，應當說商法的現(xiàn)代化改革是成功的。司法實踐應為此而感謝立法者。

2、小規(guī)模經營者作為“持有返程車票的可為商人”

a）如果某經營企業(yè)，根據(jù)其經營方式和范圍無須以商人方式進行業(yè)務經營，將依據(jù)商法典第1條第2款的新規(guī)定不被視為是商人。商法典第4條規(guī)定現(xiàn)已被刪除，政府的立法解釋稱之為小商人這一概念的取消，因此，被廢除的僅僅是商法典第4條條文，而按照商法典第2條新規(guī)定，原來的小商人在現(xiàn)實生活中并未消失，而是以一種新類型商人的面目出現(xiàn)：無須以商人方式進行業(yè)務經營的營業(yè)者按商法典第

2條之規(guī)定有權利但無義務以商人的商號在商業(yè)登記簿上登記注冊。其一經登記，即被視為是商人，并完全不受限制地由商法典調整。但它也可基于個人申請而注銷登記。因此，小規(guī)模經營者就成為可以隨時下車的“可為商人”，或稱之為持有“返程車票”的可為商人。

b）因此，商法典第2條與商法典第1條、第3條之間的關系就顯得尤為重要。簡而言之，在登記程序中不再取決于企業(yè)的經營方式和范圍，但在注銷程序中則不然。比如某商業(yè)園藝師-在其適用商法典第1條還是第3條規(guī)定的問題上仍有爭議-申請在商事登記簿中登記注冊，那么于登記法院而言，其從事農業(yè)經營、商業(yè)經營還是在某一行業(yè)領域從事小規(guī)模經營均不重要，反正它-作為無限公司和兩合公司也同樣如此-具有登記能力。由工業(yè)和商業(yè)協(xié)會就其經營方式和規(guī)模進行評估、鑒定，這在登記程序中完全是多余的。只有在注銷程序中這一差別才有意義。因為依商法典第1條和第3條之規(guī)定，企業(yè)只能根據(jù)一般性規(guī)范注銷其商號，而按商法典第2條規(guī)定，則可根據(jù)業(yè)主的意愿隨時注銷其商號。如果企業(yè)已按商法典第1條、第3條之規(guī)定登記注冊，只是為達到能夠有資格依申請而非由法院依職權注銷其商號的目的，事后將企業(yè)變成小規(guī)模經營，則商法典第2條仍同樣適用。

c）對于農業(yè)企業(yè)來說，其適用商法典第3條之規(guī)定還是作為小規(guī)模經營者適用商法典第2條的新規(guī)定，在其今后的商號注銷程序中就具有重要意義。就第一種情形而言，除非商號按一般規(guī)定被注銷或該企業(yè)事后變成了小規(guī)模經營者，否則，其選擇就是不可更改的。而在第二種情形下，業(yè)主可隨時選擇退出商事登記。這一結構體系發(fā)揮作用的前提是，與以往占統(tǒng)治地位的、同時也為政府立法解釋所采納的觀點相反，農業(yè)和林業(yè)經濟被歸入營業(yè)概念之中。1976年有關農業(yè)和林業(yè)經營的商人性質的立法首先成為理論上研討的問題，而如今已具有實踐意義：如果我們擺脫已過時的舊觀念，將農林業(yè)視為營業(yè)活動的話，那么小規(guī)模的農林業(yè)經營也可按商法典第2條新規(guī)定登記并隨時依申請而注銷登記，或者其先按商法典第3條規(guī)定登記，而后縮小其經營規(guī)模，直至依申請而注銷登記。

3、未登記的小規(guī)模經營者的法律地位

a）按修改前商法典的規(guī)定，如果未登記的小規(guī)模經營者從事基本的商事經營并因而根據(jù)商法典原第1條第2款第4項規(guī)定是小商人，那么除去商法典原第4條、第351條的例外規(guī)定，它由商法典調整；如果其經營活動不屬于商法典原第1條第2款目錄所列示的范圍，那么它非但不是小商人，而且根本就不是商人，由此也曾引發(fā)了對其是否應類推適用商法典有關條款的糾纏不休的爭論。現(xiàn)在，按照商法典的新規(guī)定，所有未登記的小規(guī)模經營者均不是商人，倘使立法者希望繼續(xù)運用商法對其加以規(guī)范的話，就必須在商法典原第4條、第351條規(guī)范內容之外另尋出路。根據(jù)商法典第84條第4款、第93條第3款、第383條第2款的新規(guī)定，商事代理人法、商事居間人法和行紀法也適用于相同類型的小規(guī)模經營者，而且對于小行紀人，商法典第343條至第372條均可適用。特別是商法典第84條及其后各條規(guī)定對于小代理人特別有利，而第366條所規(guī)定的交易保護條款在小行紀人出讓動產的場合也同樣適用。

b）對于未登記的小規(guī)模經營者，商法典僅適用于以上有限的個別類型。這樣，以往“法定商人和小商人”范圍的限制性列示非但名亡實存，且有變本加厲之勢。因為第84條第4款、第93條第2款所規(guī)定的內容，在修改前的商法典第1條第2款第6項和第7項以及第4條、第351條中就已經存在，新規(guī)定只是對以往“小商人”的限制性列示又更進一步地進行了限制。其實際含義可通過以下法律條文進一步予以例證：按照商事交易觀點并非一定以大型企業(yè)為其規(guī)范對象的商法典第56條，是否因從事古董或自行車交易的小商人不是代銷貨物就不能適用呢？或者商法典第366條只能適用于小行紀人，而對于不是第406條規(guī)定的臨時行紀人的、只以自己名義并為自身利益從事交易的小商人就不能適用呢？或者是否按商法典第383條第2款第2項新規(guī)定，第362條只適用于小行紀人，而對于第93條第3款規(guī)定的小居間人，尤其是對于不動產居間人就不能適用呢？或者是否第377條規(guī)定的檢查和申訴義務能不能應用于小規(guī)模經營者應取決于以下條件，即該企業(yè)是否已按商法典第2條規(guī)定登記注冊，除非它是小行紀人？同時應進一步思考的是，小規(guī)模經營者按商法的新規(guī)定進行登記并非是為了使自己束縛于諸如商法第362條、第377條這些法律條款，而是為了使登記的人合公司能夠獲得有保障的法律形式。那么是否商事債務法對小規(guī)模經營者的適用就應僅僅取決于此呢？另外，還存在制定法意義上的商法和商事習慣法之間的特殊差別，比如商法典第362條有關以默示為承諾簽訂合同的規(guī)定，根據(jù)該法條的文意只能適用于登記企業(yè)，而存在于習慣法中的有關商人確認文書的默示原則相反還可適用于非商事企業(yè)。

嚴格限制未登記的小規(guī)模經營者適用商法的有關規(guī)定是一種十分危險的傾向，而政府的立法解釋卻堅持這種嚴格限制。它恰恰以商法典第56條來作為例證，認為第56條類推適用的反對者借助于容忍和表見代理權的規(guī)定也獲得了與第56條相同的法律效果。對此應當指出的是，如果第56條規(guī)定是多余的，干脆就將其刪除。而相反如果這一規(guī)定是必要的、有益的，那么就沒有理由使其應用范圍取決于不為交易對方當事人所知的情形，即小規(guī)模經營者是否已在商事登記簿登記。況且，以往關于第56條類推適用于未登記小規(guī)模經營者的爭論是毫無實際意義的，因為小規(guī)模商品經營者依修改前商法典第1條第2款第1項及第4條的規(guī)定本來就直接適用商法典的規(guī)定。但從現(xiàn)在起此條款不再適用了。與政府的立法解釋所述相反，在小規(guī)模經營者領域有關法律類推適用的爭論-當然是在除去有關商事登記簿、代理、違約金及保證的法律規(guī)范之外，同時也是基于對單項規(guī)范的不同評價-還遠未結束。如果有誰援引政府立法解釋所宣稱的不存在立法漏洞，那么我們對他的答復是：不能僅僅因為立法者故意創(chuàng)設了法律上的漏洞就對此漏洞及由此產生的類推適用之需要籠統(tǒng)地加以否認，因為確認是否存在法律漏洞是以法律目的為依據(jù)的。法律制定者對法律漏洞的這種“意味深長的視而不見”，并非始終構成具有法律約束力的法律的“視而不見”。

4、商法典第5條意義的減弱

a）修改前的商法典第5條規(guī)定，企業(yè)-立法從狹義上理解為“經營性企業(yè)”-即使被錯誤地登記注冊，仍由商法典規(guī)范。這條規(guī)定使得小規(guī)模經營者，主要是以往只允許以民事合伙為正確存在形式的公司，在未注銷登記以前，能夠獲得以無限公司或兩合公司為法律形式的商人地位。因此，商法典第5條的規(guī)定具有重要意義，但略顯遺憾的是，它只

局限于“經營”企業(yè)。而恰恰實踐中最為重要的例子，即錯誤登記的兩合公司-包括人合公司法上的控股公司、租賃公司以及在復式兩合公司中本身又作為無限責任股東的兩合公司-卻至今未包含在商法典第5條的規(guī)定當中。如果立法者能夠出于法律安全的保障將第5條的規(guī)定擴展適用，即任何以商人登記的商號-即使不存在具體的企業(yè)經營或是以自由職業(yè)者身份出現(xiàn)-均視為是商人，那么從法律政策上會很受歡迎。然而，立法者卻忽視了這一點，進而這個進一步增強第5條效力的機會還是被錯過了。

b）盡管如此，立法者的這一疏忽所產生的損害后果并非十分嚴重，因為商法典第105條的新規(guī)定恰好彌補了第5條限制其自身適用范圍的不足。作為兩合公司登記的控股公司、租賃公司以及作為兩合公司無限責任股東的兩合公司將不再是非法地、而是完全合法地在商事登記簿中登記注冊！同樣，按照商法典第5條的新規(guī)定，小規(guī)模經營者也有權依法登記。如果立法者能將商法典第5條從經營概念的約束中解脫出來，并進而將有權登記的自由職業(yè)者和非企業(yè)經營者也納入法律安全保障體系當中，則無疑會深受歡迎。但事實并非如此。這樣，商法典第5條是否還真正具有應用價值，就取決于對商法典第105條第2款作廣義還是狹義解釋。筆者認為對其進行廣義解釋是合理的，由此，第5條規(guī)定也就不具有任何意義了。

三、人合公司法的修改

1、小規(guī)模經營公司和“財產管理”公司

根據(jù)商法典第105條第2款新規(guī)定，即使公司經營不屬于商法典第1條第2款所規(guī)定的商事經營，或者其只是管理自己的財產，但它仍可作為無限公司并因而也可作為兩合公司在商事登記簿上登記注冊。這從法律政策上來說對小規(guī)模經營者是十分有益的。以往因商法對假想利益的保護而被拒絕登記并因而無法依商法典第171條第1款限制其責任范圍的小規(guī)模經營者，如今終于可以通過登記為兩合公司而限制其責任范圍。迄今迫不得已以民事合伙身份出現(xiàn)的、“兩合公司性的民事合伙”，其經常使用的限制責任的方法-在企業(yè)的商業(yè)信函上記載代理權限制及類似文字-雖不被視為是非法的，但與允許這類企業(yè)登記為兩合公司相比，因其自身存在的不可靠性今后將失去實際意義。因此，可以預見將會有大量兩合公司申請登記注冊，對此不應予以排除。這類公司以往為能夠在商事登記簿登記注冊，必須“作出大規(guī)模經營的假象”，或者作出商事經營的假象?，F(xiàn)在已沒有這個必要了。企業(yè)無論從事商事經營、小規(guī)模經營還是甚至僅僅管理財產，均可登記。這對控股公司、租賃公司以及作為無限責任股東的兩合公司而言所具有的意義見前文二、4部分。

2、“僅僅管理自己財產”的兩合公司

a）十分有趣的問題是，在實踐中是如何處理和對待商法典第105條第2款所規(guī)定的第二種情形的，即“僅僅管理自己財產的公司”是只能嚴格地按字面意思來理解其涵義，還是也可以認為它涵蓋任何一種非經營性的對外關系公司？很顯然，立法解釋認為新規(guī)定不能適用于任何一種人合公司，而僅限于迄今沒有登記能力的，諸如不動產管理公司、地產管理公司、租賃公司和控股公司這一類的財產管理公司，“完全不重要的、從經濟意義上未超出日常私人生活領域的活動”不應包括在內，這樣也就不應擔心在這一領域內會有為數(shù)眾多的人合公司提出請求。這無疑是正確的。一對夫妻按照為司法判例所接受的、實踐中慣用的做法，不是以共同財產形式而是以民事合伙形式管理其房產，即使其能夠做到與法律條文的規(guī)定相符，但仍難以作為商事公司登記注冊。問題的關鍵是，能否登記是否要取決于公司確實“僅僅”管理自己的財產。如果純按字面意思來理解，那么除了上述夫妻雙方管理共同財產式的房產管理公司外，就沒有其他“僅僅”管理自己財產的公司了，就連那些明確為新的立法規(guī)范所包括在內的人合公司也不屬于“僅僅”管理自己財產的公司。事實上，立法者在此很顯然是想通過“僅僅”或“僅僅管理自己財產”這樣的表述將這類公司與從事經營的公司區(qū)分開，并為之提供已同樣賦與了小規(guī)模經營公司的登記選擇權。如同企業(yè)分立場合租賃公司繼續(xù)管理公司財產，不動產管理和控股管理無疑同樣屬于立法者所指的“僅僅”管理財產的行為。按照同樣的思考方法，盡管復式兩合公司中作為無限責任股東的兩合公司的確并非“僅僅管理財產”或“僅僅管理自己的財產”，而是因其作為業(yè)務領導人的緣故而使其行為帶有某種經營的色彩，并且無須以企業(yè)業(yè)主的名義從事經營，但是仍須將其包括在新立法的規(guī)范范圍之內。這同樣適用于作為企業(yè)集團管理機構的、領導集團業(yè)務的控股公司。一個控股公司能否在商事登記簿登記注冊難道真的要取決于其只管理自己的投資股份而放棄對企業(yè)集團的領導嗎？答案應當是否定的。

b）因此，應當對商法典第105條第2款新規(guī)定做廣義解釋：只有人合公司不必再為取得登記資格而進行“騙”了，才會帶來這一條款所期待的法律政策上的進步。正如其規(guī)定的第一種情形是為了阻卻小規(guī)模經營公司為取得登記資格而不得不作出“大規(guī)模經營的假象”一樣，其規(guī)定的第二種情形也是為了防止非經營公司為能夠登記注冊而不得不作出從事經營或“僅僅”管理財產的假象。第105條第2款的新規(guī)定應有利于創(chuàng)設法律上的明確性，正應該在此種意義上對該條規(guī)定作出解釋。作為新得出的結論，第105條第2款新規(guī)定應解釋為，以下任何一種非經營性活動均足以適用該條款之規(guī)定：該公司必須管理自己的財產，同時也就只是“僅僅”管理自己的財產而已。傳統(tǒng)的財產管理公司無疑是屬于這一范疇，但應由登記法官予以審核的、具備登記能力的構成要件卻不限于此。立法者本身肯定并未考慮到，但因上述解釋原則與規(guī)范目的共同作用而引發(fā)的最為嚴重的后果也許就莫過于甚至自由職業(yè)性的公司也可以作為非經營性的商事公司登記注冊。如此，也許對于自由職業(yè)者而言，除了民事合伙、合伙以及作為律師行業(yè)熱門話題的有限責任公司外，又增添了非經營性的兩合公司作為可供選擇的法律形式，但前提條件是不得違背職業(yè)法的規(guī)定。正是基于這種解釋才得出了如下結論，即經營性質、企業(yè)規(guī)模大小以及是否“僅僅”局限于財產管理的活動等項內容均無須由登記法官審核，相應地登記申請者也無須為取得登記資格而對上述事實進行假冒和偽裝。登記法上的登記義務取決于人合公司的目的，而登記能力則不然！立法者所追求的這種登記程序中的簡便性和誠實性正是第105條第2款新規(guī)定具有決定性意義的進步，并且也確實有宜于司法實踐。如果不承認這種解釋原則而對第105條第2款新規(guī)定做狹義解釋，那么不符合該條款規(guī)定的登記構成要件的登記申請者就必須援引商法典第5條的規(guī)定，而該條款依據(jù)立法上的表述以及立法者對此所作的說明，還無法實現(xiàn)人們預期的目的。

3、人合公司作為形式商人？

a）有時，人們也會認為，商法典第6條第1款規(guī)定涉及的是形式商人。迄今為止，這一表述是不正確的，因為形式商人是規(guī)定在股份法第

3條、有限責任公司法第13條第3款和合作社法第17條第2款中的，而與此同時，商法典第6條第1款只涉及商事人合公司，其所具有的完全商人資格并非作為結果，而是作為前提條件存在的。隨著歐洲經濟利益聯(lián)合體成為形式商人，人合公司也已被作為其它類型的形式商人增添進來，因而也完全有理由今后對無限公司或兩合公司也一視同仁，這樣的話，所有由商法典第6條第1款所規(guī)范的商事公司均可成為形式商人。

b）這一問題的關鍵在于商法典第105條第2款的新規(guī)定，具體而言，在于對這一條款尚未完全確定的理解。如果不是以我們所反對的方式只將其適用局限于“僅僅管理財產”的行為上，而是理解為，任何非經營性的對外關系公司均可適用第105條第2款有關登記選擇權的新規(guī)定，那么也就是承認了人合公司可以作為形式商人。即目的合法的對外關系公司均可作為無限公司或兩合公司登記注冊，并進而根據(jù)商法典第6條第1款的規(guī)定成為商人。這同時也明顯簡化了商法典第1條及其后有關各條規(guī)定的適用，但前提條件是要以全新的觀念來理解和運用商法典第105條第2款的新規(guī)定。

4、商法典第131條及其后有關各條款的修訂

商法典第131條，第136～138條，第177條的修改對于合同實踐具有重要意義。修訂的核心在于，以往屬于公司解散的部分事由修改后作為股東退出的事由，即：股東的死亡；股東無支付能力；股東通知解除合同；股東的債權人通知解除合同；其它在公司合同中事先規(guī)定的情形出現(xiàn)；股東決議。

據(jù)此，商法典第136～138條，特別是其中有關在上述情形下公司繼續(xù)經營的條款，就可以取消了。這樣以往通過繼續(xù)經營條款和繼任條款加以規(guī)范的公司繼續(xù)存續(xù)，現(xiàn)改由修訂后的第131條加以規(guī)范，并期望在其它缺乏繼續(xù)經營條款和繼任條款規(guī)范的場合，能進一步發(fā)揮其作用。以下四方面問題有必要進一步強調

a）有關股東死亡情形的新法律規(guī)范不含有繼任條款，據(jù)此，股東死亡所引起的法律后果是死亡股東繼承人的退出，而非公司的解散。在對待股東死亡、其繼承人能否繼任股東地位并保持公司的繼續(xù)經營的問題上，第131條的新規(guī)定更具強制性，因為只要公司其它股東不愿意吸收死亡股東的繼承人，則只需作出補償即可將繼承人排除在外，而公司繼續(xù)存在。只有在公司償付能力不足以補償損失時，才考慮吸收繼承人作為公司股東。如果涉及到只有兩名股東的公司，那么該公司會因死亡股東繼承人的法定退出而永久性地消滅。問題的根本在于，以往需借助繼續(xù)經營條款加以規(guī)范，而現(xiàn)在立法者使其作為一個固定的法律后果出現(xiàn)：即繼承人退出而公司繼續(xù)經營！立法者希