淺析中美證券監(jiān)管理念比較

淺析中美證券監(jiān)管理念比較

論文摘要:理念是在社會歷史文化的土壤中長期滋養(yǎng)而成的。通過對兩個類似的證券內(nèi)幕交易案例的不同結(jié)果的分析，揭示了中美不同的證券監(jiān)管理念和不同的歷史文化背景。

1兩個類似的案例，兩種結(jié)果

1.1美國“家政女皇”的迷茫

據(jù)美聯(lián)社報道，紐約聯(lián)邦法院12名陪審員于2004年3月5日裁定檢方對美國“家政女皇”瑪莎·斯圖爾特(MarthaStewart)的所有指控有效，斯圖爾特犯有阻礙司法、共謀以及兩項偽證罪名。

斯圖爾特在2001年12月27日出售3928股英克隆公司的股票(如果按照12月31日每股46.46美元收盤價出售，斯圖爾特獲利4萬美元)。次日，美國食品和藥物管理局就宣布拒絕批準該公司生產(chǎn)的一種抗癌新藥，這家公司的股票隨即大跌。斯圖爾特何以有如此的先知先覺?有人懷疑她可能從事了內(nèi)幕交易。

美國證監(jiān)會((SEC)以及國會等部門對此進行了調(diào)查。2003年6月，美國政府正式對斯圖爾特提起訴訟。

1.2中國Z高科技公司老總的灑脫

盡管中國證券市場只有短短十幾年的歷史，諸多方面仍不健全，但其先進的無紙化的交易、清算系統(tǒng)足以讓我們引以自豪。在這個系統(tǒng)的支持下，我們的證券交易監(jiān)察部門就可以對所有的交易行為實施實時監(jiān)控，將所有的異動掌握手中。

2001年5月的某一天，交易所監(jiān)控系統(tǒng)突然發(fā)現(xiàn)某個賬戶大量拋售深Z高科技公司的股票。而在這之前，市場上就有關(guān)于這家高科技公司的手機項目已被國內(nèi)的一家頂尖級L高科技公司看中，有可能進行資產(chǎn)重組的傳言。Z公司的二級市場股價也隨之大幅粗升。5月30日，Z公司發(fā)布公告:“本公司與L公司有接觸但并無實質(zhì)進展”，當日股價以漲停報收。種種跡象表明，該賬戶被認為涉嫌存在內(nèi)幕交易行為。按照有關(guān)管理規(guī)定，證券交易所監(jiān)察部及時將此情況提交中國證監(jiān)會進行調(diào)查。

經(jīng)有關(guān)證券稽查人員調(diào)查，認定這是一樁事實清楚、證據(jù)充分的典型內(nèi)幕交易案。根據(jù)《行政機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》和《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》，該案的涉嫌金額已達到了追訴標準，應(yīng)迅速移送公安機關(guān)。于是，調(diào)查人員擬出調(diào)查報告并附相關(guān)證據(jù)上報有關(guān)機關(guān)。

至此，應(yīng)當說無論是交易所的實時監(jiān)控、調(diào)查人員的工作效率和職業(yè)素質(zhì)，還是被調(diào)查對象的配合程度都是無可挑剔的。但遺憾的是，電話談手機業(yè)務(wù)的“重組”變成了電話聊高爾夫球隊的“重組”，中國Z高科技公司老總并沒有受到應(yīng)有的制裁。

2兩種執(zhí)法理念，兩種歷史文化背景

兩個類似的案例，卻有兩種不同的結(jié)果。前者是為了保護投資大眾的利益，而后者則是基于保護國企的政治立場，這恰恰反映了中美不同的證券監(jiān)管理念。

政府的監(jiān)管執(zhí)法機構(gòu)生存在社會之中，是社會大系統(tǒng)中的一個器官和機構(gòu)。證監(jiān)會是證券監(jiān)管理念的載體和證券執(zhí)法的主體，必然體現(xiàn)著所在社會的歷史文化特征，監(jiān)管理念則是特定社會歷史文化特征在證券監(jiān)管這一專門領(lǐng)域的具體寫照。1美國追求平民主義和分權(quán)主義的文化

早期移民擺脫控制、追求自由的愿望，在1776年美國建國時得到了實現(xiàn)，由此形成了一種獨特的平民主義文化。這種文化的核心是強調(diào)個人利益至高無上、獨立性、自主選擇和受到尊重的個人主義;強調(diào)人身自由、個性自由、行動自由，個人愿望、能力和行為不應(yīng)受到任何組織和個人限制和干擾的自由主義;強調(diào)機會均等、個人財產(chǎn)和權(quán)利神圣不可侵犯的公平理念。這種平民主義文化根深蒂固，即使在美國已經(jīng)進人工業(yè)社會、后工業(yè)社會乃至信息社會仍然沒有改變，并成為美國社會的主流文化。

（1)平民主義文化在證券立法、執(zhí)法中的體現(xiàn)。追求公平的平民主義文化在美國的證券立法中得到了體現(xiàn):1934年的《證券交易法》的宗旨是對證券交易所及二級市場進行廣泛的管理，并防止此類市場中的不公平與不公正交易的事發(fā)生。具體包括以下幾個方面:①設(shè)置一個機構(gòu)以管理此類市場((SEC);②限制投機信用的數(shù)額;③規(guī)范有組織或無組織市場中的自營商與經(jīng)紀商，避免不公正的交易行為;④保證證券投資者能獲得有關(guān)證券市場或內(nèi)部交易的適當情報，防止公司的董事、主管以及大股東等內(nèi)部人員因使用此類情報而獲得利益。上述各個方面都是為了促使證券市場發(fā)揮其正常功能。

由此，美國設(shè)立了直屬聯(lián)邦政府的獨立證券市場監(jiān)督管理機構(gòu)。該機構(gòu)具有準司法性的職能，負責監(jiān)督有關(guān)證券市場法律的執(zhí)行情況，有權(quán)解釋法律條文和制定實施細則與補充規(guī)定，可以向國會建議修改法令及頒布命令。該機構(gòu)是在20世紀20年代美國發(fā)生經(jīng)濟大蕭條和金融危機后建立的，目的是恢復投資者的信心。在此之后，該機構(gòu)一直致力于保護投資者的利益和金融市場的正常運轉(zhuǎn)。

原美國證監(jiān)會主席阿瑟·萊維特說過，我的哲學是監(jiān)管必須尋找平衡，一方面要培育利于資本在我國流動的機制，另一方面要保護提供資本的投資者的利益。一個既公平又有激烈竟爭的市場是保持平衡的最佳途徑。

瑪莎·斯圖爾特這樣的社會名流，僅僅因為涉案金額不足4萬美元就被推上了被告席，這就是美國證監(jiān)會基于追求公平的平民主義文化在證券監(jiān)管理念上的體現(xiàn)。

(2)分權(quán)主義文化在證券立法、執(zhí)法中的體現(xiàn)。受孟德斯雞分權(quán)思想的影響，在平民主義文化的土壤中滋養(yǎng)了美國人反權(quán)貴、反集權(quán)的價值觀與社會思潮，從而形成了分權(quán)主義文化。民意調(diào)查表明:美國人對權(quán)力的集中有一種持久的不信任感，不管這種權(quán)利的集中是在政府內(nèi)還是在政府外。

美國的證券立法分為兩個層次。一是聯(lián)邦政府的立法，如《1933年證券法》K1934年證券交易法》《1935年證券交易法》等。二是各州制定的證券市場管理法令。早在1911年堪薩斯州就制定了有關(guān)證券交易的法規(guī)，規(guī)定上市公司發(fā)行證券時必須向政府主管部門登記，少數(shù)除外;未經(jīng)政府主管部門許可，不許出售證券。隨后，美國先后有23個州制定了證券管理法。這些法律被稱為“藍天法”，立法的目的是為了防止證券發(fā)行者以欺詐手段發(fā)行證券，蒙騙公眾。由于美國同時有聯(lián)邦政府立法和各州立法，所以證券的發(fā)行和交易不僅要遵守聯(lián)邦法律的規(guī)定，還要遵守所在地的州法律。

因此，美國證監(jiān)會((SEC)不是監(jiān)管證券市場的惟一權(quán)力主體，其權(quán)力也會受到制衡。正如，F(xiàn)ord-ham法律學院的教授SteveThel說，我們需要確保如果證券交易委員會在關(guān)鍵時刻疏忽了，至少地方政府的監(jiān)管還能起作用。2中國崇尚特權(quán)主義和集權(quán)主義的文化

中華民族有燦爛的文化創(chuàng)造，有豐厚的文化積淀，但是，在中國的傳統(tǒng)文化里缺乏平等和自由的觀念。以神秘主義、宗教迷信、個人崇拜等作為統(tǒng)治之術(shù)，以神旨神意美化統(tǒng)治者，是長期以來封建社會等級制的理論基礎(chǔ)，是封建統(tǒng)治者愚民政策的通行做法。

在這樣根深蒂固的崇尚權(quán)貴、宣揚個人崇拜的文化背景下，我們就不難理解所謂的“王子犯法，與民同罪”不過是統(tǒng)治階級迷惑百姓的口號而已。文化的影響是如此的源遠流長，以至于在市場經(jīng)濟的今天，特權(quán)依然存在。中國Z高科技公司老總的灑脫，僅僅是行政執(zhí)法領(lǐng)域中“權(quán)大于法”的一個小小的例證。

中國幾千年的封建等級制度，留給我們的除了特權(quán)主義文化，就是高度集權(quán)的傳統(tǒng)。上述特權(quán)主義和集權(quán)主義文化在證券市場立法執(zhí)法實踐中的表現(xiàn)集中在以下幾個方面。

①政府主導市場發(fā)展，證券市場政治化。中國正處于轉(zhuǎn)軌時期，證券市場帶有明顯的政治色彩。證券市場的產(chǎn)生和發(fā)展是由政府規(guī)劃設(shè)計的，賦予其諸多的政治功能:轉(zhuǎn)移國有銀行風險，減輕國家財政壓力，為國有企業(yè)籌資、充實資本金并為國企解圍，解決就業(yè)問題等。在此政治背景下，便形成了證券市場上國有股“一股獨大”、股權(quán)雙重性等獨特現(xiàn)象。

證券市場政治化體現(xiàn)在立法層面上就是立法明顯向國有企業(yè)傾斜。如，《公司法》第152條規(guī)定，股份有限公司申請其股票上市必須滿足的條件包括:公司股本總額不少于人民幣五千萬元;開業(yè)時間在三年以上，最近三年連續(xù)盈利等。同時還規(guī)定原國有企業(yè)依法改建而設(shè)立的，或者本法實施后新組建成立，其主要發(fā)起人為國有大中型企業(yè)的，可連續(xù)計算。這些上市門檻基本上就把非國有企業(yè)擋在了門外。受“左”傾思想的影響，非國有企業(yè)在政策上長期得不到扶持，起步較晚，其發(fā)展規(guī)模和盈利記錄，到20世紀90年代初尚達不到上述要求。實證資料表明，中國股市至今仍以國有企業(yè)和國有控股公司為主體。

②立法粗放、缺乏可操作性。我國采用立法性法律體系，制定法是我國法的基本淵源。但是我國目前法律體系還不夠完善。立法機關(guān)頒布的制定法文件往往不能滿足司法實踐的需要。1981年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》規(guī)定:“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律法令的問題，由最高人民法院進行解釋?！边@就賦予了最高人民法院進行規(guī)范性司法解釋的權(quán)力。從效力和功能來看，我國司法解釋也是法的淵源之一。另外，國家中央行政機關(guān)、地方權(quán)力機關(guān)和行政機關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)制定發(fā)布的規(guī)范性文件也構(gòu)成法的淵源。

我國初步形成了以《公司法》《證券法》為核心，以行政法規(guī)為補充，以部門規(guī)章為主體的證券法律法規(guī)體系。但《證券法》本身還有不完善之處，粗放、缺乏可操作性。例如，對于泄露內(nèi)幕信息行為，我國《刑法》第一百八十條規(guī)定:“證券交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者泄露該信息，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金”?？梢娦孤秲?nèi)幕信息行為是單獨成罪的。按《證券法》第七十條規(guī)定，泄露內(nèi)幕信息行為也是一種單獨的違法行為，但是關(guān)于該行為的具體認定，卻沒有相關(guān)的司法解釋或細則、規(guī)定，因此在具體稽查工作中，缺乏認定依據(jù)，無法真正查處這種行為。

③證券立法中偏重行政責任、刑事責任，而民事責任的規(guī)定則極度缺失。證券法中行政責任、民事責任與刑事責任分別從私法與公法的角度，對證券法律關(guān)系進行了調(diào)整。三者各有所長，只有協(xié)調(diào)一致，才能更好地維護證券市場秩序。刑事責任由國家負責追究，行政責任及處罰由主管機關(guān)追究，民事責任則由蒙受損失的投資大眾根據(jù)本身的意愿進行追訴。民事責任既不能代替其他的法律責任形式，也不能由其他的法律責任形式加以代替。刑事責任和行政責任雖然可以成為民事責任的有益補充，卻無法替代民事責任固有的功能，因此，民事責任應(yīng)該為先。

通過建立、完善證券民事責任機制可以有效預防和威懾證券違法違規(guī)行為。民事責任制度具有填補損害的補償功能，通過責令不法行為人賠償受害人的損失有效地剝奪其通過不法行為所獲得的非法利益，從而使違法者三思而后行。

我國《證券法》中關(guān)于民事責任的規(guī)定過少?！蹲C券法》針對證券市場主體違反禁止性規(guī)定的不當行為而施加的法律責任中，大多是吊銷資格證書、責令停產(chǎn)或關(guān)閉、沒收違法所得、罰款等行政責任(有33個條文涉及)，以及該違法行為構(gòu)成犯罪時所產(chǎn)生的刑事責任(有18處涉及)，但涉及民事責任的條款僅有2條，不到法律條款的1/18。因此，證券民事責任制度的缺失是顯而易見的。

④執(zhí)法權(quán)高度集中，執(zhí)法司法協(xié)調(diào)不暢。市場功能的政治化和市場主體的單一性，使得執(zhí)法權(quán)高度集中于政府部門即中國證監(jiān)會。根置于中國傳統(tǒng)的集權(quán)主義文化土壤中的中國證監(jiān)會也抹不掉濃重的行政權(quán)力極端化、部門化的色彩。加之執(zhí)法司法協(xié)調(diào)不暢，更使得證監(jiān)會在案件的查處上自由裁量權(quán)的行