與他人配偶通奸之侵權(quán)責(zé)任-從司法裁判的視角進行考量

與他人配偶通奸之侵權(quán)責(zé)任——從司法裁判的視角進行考量

內(nèi)容提要:本文立足于司法實務(wù)研究了一方與他人配偶通奸之侵權(quán)責(zé)任問題，分析了該種行為侵犯何種權(quán)利的各種觀點。對于這些觀點的取舍，文章認(rèn)為從司法裁判的視角進行考量，應(yīng)當(dāng)遵循法官釋法而不能造法的原則，采取解釋論的方法進行裁判解釋，進而認(rèn)為這種行為構(gòu)成侵犯一般人格權(quán)，應(yīng)承當(dāng)賠償物質(zhì)損失和精神損失的責(zé)任。

關(guān)鍵詞:侵權(quán)責(zé)任/解釋論/一般人格權(quán)

一、引言

社會轉(zhuǎn)型時期，人們的價值觀念正在發(fā)生不斷的變化，各種不道德的性行為頻繁發(fā)生，如“一夜情”、“包二奶”“姘居”等通奸行為時有所見。這些行為產(chǎn)生了各種社會問題，引發(fā)了很多訴訟，有很多法律問題值得研究。那么假設(shè)甲與乙通奸，對乙之配偶丙應(yīng)承當(dāng)什么樣的侵權(quán)責(zé)任？甲侵犯了丙的何種權(quán)利？對這些問題，因法律沒有明文規(guī)定[1]，各種見解分歧，司法實務(wù)中這類案件層出不窮，很有探討的必要。須知“法律之沉默，不是問題之結(jié)束，而是問題之提出，也是法律思維及創(chuàng)造活動的開始”。故筆者擬立足于司法實務(wù)對這些問題展開研究。

二、據(jù)以研究的判決

邵東法院邵東民初字第512號民事判決的基本案情

原告曾某與被告佘某系夫妻，2001年佘某與被告唐某開始有不正當(dāng)關(guān)系，并于2002年5月生下女孩曾某燕。2004年曾某得知事情真相后起訴被告唐某，要求支付曾某撫養(yǎng)曾某燕的撫養(yǎng)費9000元，賠償精神損失費50000元。

法院之裁判

法院審理認(rèn)為，被告唐某與原告之妻違反社會公德，發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系，并非婚生一女曾某燕，原告曾某在不知情的情況下，為被告唐某代為撫養(yǎng)小孩，而該小孩應(yīng)當(dāng)由其生父唐某承擔(dān)相應(yīng)的撫養(yǎng)義務(wù)，故被告唐某應(yīng)當(dāng)支付給原告代為撫養(yǎng)小孩的費用9000元。《中華人民共和國民法通則》第98條規(guī)定“公民享有生命健康權(quán)”，健康權(quán)是指公民對其身體的生理機能和良好心理狀態(tài)應(yīng)享有的權(quán)利。被告的行為違反社會公共道德，是一種直接故意的侵權(quán)行為，干擾了原告的正常生活，是對原告良好心理狀態(tài)的侵害，給原告造成了巨大的精神壓力和痛苦，后果嚴(yán)重，精神損害是顯而易見的，被告應(yīng)當(dāng)給付原告精神撫慰金。鑒于精神損害賠償金應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)行為后果相對應(yīng)，同時考慮到本地的經(jīng)濟實際情況，精神撫慰金應(yīng)酌定為10000元為宜。法院根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第98條、第106條第2款、第120條，最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條第2款，第8條第2款，第9條第3款、第10條第2項和第6項之規(guī)定，判決：1，被告唐某支付給原告曾某小孩撫養(yǎng)費9000元；2，被告唐某賠償原告曾某精神損害撫慰金10000元。

三、與他人配偶通奸侵犯了通奸方之配偶的何種權(quán)利

案例中唐某與佘某通奸，對佘某之配偶曾某構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)無疑義。當(dāng)然，在本案中佘某對曾某同樣存在侵權(quán)行為，佘某與唐某對曾某構(gòu)成共同侵權(quán)。但本文為了研究的方便，不涉及佘某的侵權(quán)行為，也不涉及佘某與唐某的共同侵權(quán)行為，只研究唐某侵犯了曾某的何種權(quán)利。對這個問題，學(xué)術(shù)界仁者見仁、智者見智，筆者總結(jié)大體有如下幾種觀點：

侵犯夫權(quán)說。

此說認(rèn)為與他人配偶通奸是侵害侵害夫權(quán)的行為。因為在古代，夫權(quán)是一種不平等的權(quán)利。在配偶之間，丈夫享有至高無上的權(quán)利，可以支配夫妻之間的任何利益，其中還包括妻子的人身。在妻子一方，必須遵守夫權(quán)的約束，服從夫權(quán)，不得逾越丈夫的監(jiān)控，更不得侵害夫權(quán)。如果妻子與人通奸則侵害夫權(quán)，要承擔(dān)嚴(yán)厲的法律制裁。在古代法上，可以對妻和通奸者處以刑罰，直至剝奪生命。在近代，則追究通奸者的民事責(zé)任。因該說違反男女平等原則，反映了當(dāng)時社會對夫權(quán)的尊崇和對婦女的歧視，妻子與人通奸侵犯了夫權(quán)，丈夫與人通奸則理所當(dāng)然不構(gòu)成侵權(quán)，故此說為學(xué)者所不采。

侵犯名譽權(quán)說

該說認(rèn)為一方與他人配偶通奸侵犯了通奸方之配偶的名譽權(quán)。臺灣學(xué)者認(rèn)為：“配偶與第三人通奸，受害配偶感到悲憤、羞辱、沮喪，其情形嚴(yán)重者，可謂為名譽權(quán)受到侵害，雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求相當(dāng)之慰撫金?！痹趯嵺`中，大陸法多數(shù)國家也以名譽損害責(zé)令這種行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。聯(lián)邦德國在審判實踐中，不僅對妨害婚姻關(guān)系的第三人追究名譽損害賠償責(zé)任，而且在該婚姻關(guān)系依法解除后，還可以對有過錯的配偶追究名譽損害賠償責(zé)任。

侵犯配偶權(quán)說

此說認(rèn)為，一方與他人配偶通奸侵犯了通奸方之配偶的配偶權(quán)，應(yīng)承擔(dān)侵害配偶權(quán)的民事責(zé)任。破壞婚姻關(guān)系的行為所直接侵害的客體，是配偶權(quán)，造成的直接損害結(jié)果，是配偶身份利益的損害。因此，依破壞婚姻關(guān)系行為的實質(zhì)，認(rèn)其為侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為，是最準(zhǔn)確的。

有學(xué)者認(rèn)為：配偶權(quán)，是配偶雙方互相享有的請求對方為體現(xiàn)特定配偶身份利益的作為和不作為的基本身份權(quán)。配偶權(quán)主要包括住所決定權(quán)、同居權(quán)、要求對方保持貞操權(quán)。其中，同居權(quán)是指配偶一方要求他方共同居住于某一固定場所，共同起居飲食，互相幫助及進行性生活的權(quán)利。要求對方保持貞操權(quán)是指配偶一方有權(quán)要求對方不為婚外性行為的權(quán)利。該項權(quán)利主體為配偶雙方，任何一方均有權(quán)要求對方不為婚外性行為，一方的權(quán)利恰是對方的貞操義務(wù)，也稱為忠實義務(wù)。所以與他人配偶通奸侵犯了受害的通奸方之配偶的配偶權(quán)。該說大陸民法學(xué)者主張甚力，特別是在2001年《婚姻法》修訂時，主張將配偶權(quán)寫進《婚姻法》的呼聲甚高，但《婚姻法》最終沒有規(guī)定配偶權(quán)。

侵犯人格利益說

該說認(rèn)為一方與他人配偶通奸，侵犯通奸方之配偶的人格權(quán)利益。臺灣民法學(xué)者王澤鑒認(rèn)為“婚姻者，系男女雙方以終身共同生活為目的而組成之特別結(jié)合關(guān)系，夫妻當(dāng)事人一方對于婚姻關(guān)系之圓滿，寓有人格利益。因此，干擾他人婚姻關(guān)系者，不但侵害了被害人之身份權(quán)或親屬權(quán)，而且也侵害了被害人之人格利益，實無疑問?！?/p>

侵犯健康權(quán)說

認(rèn)為一方與他人配偶通奸，侵犯了他人的健康權(quán)。此說沒有看到學(xué)者主張，惟于司法實務(wù)上在筆者前引的案例中見到。該主張的理由是健康權(quán)包括生理機能的健康和良好的心理狀態(tài)，與他人配偶通奸，給通奸方之配偶造成了精神痛苦，侵犯了他人良好的心理狀態(tài)，構(gòu)成對健康權(quán)的侵犯。

其他學(xué)說

有學(xué)者認(rèn)為與他人配偶通奸侵犯了親屬權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為侵犯了身份權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為侵犯了夫妻共同生活圓滿、安全及幸福之權(quán)利。這些學(xué)說多為臺灣學(xué)者所主張。

四、法官如何解釋法律：以裁判為中心的衡量

以上各種學(xué)說，各有千秋。學(xué)者研究法律與法官研究法律有所區(qū)別：作為學(xué)者對一個問題研究時，不喜歡人云亦云，喜歡提出獨到性的見解。因為教授只有不斷提出對法律的新認(rèn)識或者不斷創(chuàng)新，以不同的理念、不同的方式研究法律，創(chuàng)立學(xué)說或?qū)W術(shù)流派，以批判的眼光來審視法律，以理論來引導(dǎo)現(xiàn)實的法律，才能成為知名教授，成為法學(xué)家。而法官則必須在既定的法律規(guī)則下追求法律的確定性目標(biāo)，對同樣案件同樣處理。只有全體法官獲得對法律的一致性認(rèn)識，并以共同的思維、共同的方式處理案件，體現(xiàn)法官的共同行為、共同倫理、才能使法治的統(tǒng)一真正實現(xiàn)。[10]學(xué)者所關(guān)注的首先是理論的創(chuàng)新性、其次才是理論的可行性，而作為法官首先要關(guān)注理論的可行性，其次才會考慮理論的創(chuàng)新性。具體來說，以裁判為中心考量，作為大陸法系的法官在裁判案件中對學(xué)說不能任意取舍，應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)則。

法官應(yīng)當(dāng)釋法而不能造法。

在英美法系，遵循判例法，普通法是由法官創(chuàng)造和建立起來的，法官在法律發(fā)展中發(fā)揮著引領(lǐng)潮流的功能。而大陸法系則不同，法官只能解釋法律而不可以創(chuàng)造法律。正如美國學(xué)者梅利曼所說的那樣，與普通法系法官相比，大陸法系法官的作用頗受限制，其地位也大為遜色。他甚至把普通法稱為“法官法”，把大陸法稱為“法學(xué)家的法”。我國屬于大陸法系，立法與司法的分立以及“法律見于成文”的現(xiàn)實，決定了法官的功能就是適用法律和解釋法律。美國的法官有權(quán)決定立法是否違憲、是否有效，在我國就不行。我國的現(xiàn)實注定法官只能是法律的解釋者而不能是法律的創(chuàng)造者。也許一個案件涉及到疑難的法律問題，通過法官造法理論上會很完美，但是我們的政治制度不允許法官造法，只能通過法官釋法來解決。[11]

法官對學(xué)說的取舍只能采取解釋論的視角而不能采取立法論的視角。

需要指出，民法學(xué)的研究有立法論和解釋論的區(qū)分：民法的立法論，是圍繞著如何設(shè)計出合理的民法規(guī)范或者如何改進既有的民法規(guī)范而發(fā)表的見解、觀點和理論，其目的在于指導(dǎo)或者影響民事立法實踐；民法的解釋論，是通過解釋既存的民法規(guī)范而形成的理論，其目的在于正確地理解和適用民法規(guī)范。[12]民法的解釋論既強調(diào)遵循民法解釋學(xué)的方法來發(fā)表任何言論和見解，也強調(diào)有根有據(jù)、循規(guī)蹈矩，不能憑空而來、妄下斷言。對于裁判所要解決的問題，有現(xiàn)成的法律規(guī)范可以援引適用時應(yīng)當(dāng)援引現(xiàn)行的法律規(guī)范；如果沒有現(xiàn)成的法律規(guī)范可以適用，才能探討在現(xiàn)有的框架下如何填補法律漏洞的問題。

如果說民法解釋論所關(guān)注的是民法規(guī)范的現(xiàn)實結(jié)構(gòu)，民法立法論所關(guān)注的則是民法規(guī)范的理想狀態(tài)。因而，與解釋論相比，立法論的拘束要少一些，發(fā)表立法論見解者可以天馬行空，任意發(fā)揮，只要能夠言之成理、自圓其說。作為司法實務(wù)，我們對疑難案件的處理，要遵循的解釋論的方法，必須針對現(xiàn)行的法律規(guī)范，按照法律解釋學(xué)的方法進行解釋，而不可以天馬行空，任意提出學(xué)說。

法官應(yīng)采取裁判解釋的方法

在民法解釋學(xué)中，有裁判解釋與學(xué)理解釋之分。所謂裁判解釋，即按照民法解釋學(xué)的方法解釋現(xiàn)行法律進行裁判，所謂學(xué)理解釋，即以法理進行裁判。[13]法官應(yīng)當(dāng)采取裁判解釋方法而盡量避免以法理裁判案件。也許學(xué)理解釋更為完美，但是，法官的職責(zé)是適用法律。適用法律應(yīng)首先以文義為基礎(chǔ)探求法律規(guī)范的含義和內(nèi)容。如果將解釋的結(jié)論適用能獲得公正的結(jié)果，那么法官就無權(quán)為了學(xué)說上的完美，任意地背離法律。如果法官都可以背離法律，任意地選擇自己所喜愛的理由判決，而無視法律的規(guī)定。就某一個案而言，也許這種方法與嚴(yán)格適用法律得出的結(jié)果并無不同，但如果這成了法官名正言順的習(xí)慣，必然的結(jié)果是法律不再被嚴(yán)格適用，法官可以任意司法。

五、與他人配偶通奸侵犯了通奸方之配偶的一般人格權(quán)

哪一種學(xué)說更為可取

與他人配偶通奸侵犯何種權(quán)利，上述各種學(xué)說除侵犯夫權(quán)說明顯錯誤外，其余各說作為學(xué)術(shù)觀點很難有對錯之分，只有妥當(dāng)與不妥當(dāng)之別，只有圓滿與不圓滿之分，從司法實務(wù)裁判的視角來看，侵犯人格利益說更為可取，但筆者認(rèn)為在司法裁判時應(yīng)當(dāng)認(rèn)定與他人配偶通奸侵害了通奸方之配偶的一般人格權(quán)。理由是：

1、侵犯名譽權(quán)說不圓滿。對于名譽權(quán)的侵害“以有使他人人格之社會評價降低為必要要件”。[14]如在民間，如果丈夫的妻子與他人通奸，丈夫通常被稱作“王八”、“鱉頭”、“綠帽子”等等，這足以證明他的名譽所受到的損害。但是在有些與他人配偶通奸的案件中，這種通奸行為并沒有被社會公眾所知曉，且在有些案件中，受害方的配偶與他人通奸，作為社會公眾對通奸方進行譴責(zé)，對通奸方之配偶予以同情，并不一定導(dǎo)致通奸方之配偶的名譽降低，故此說有不圓滿之處，不可采。

2、侵犯配偶權(quán)等創(chuàng)造權(quán)利類型的學(xué)說不可取。侵犯配偶權(quán)說盡管該說在理論上較為圓滿，但是，該說不為立法者所采，在法律上沒有規(guī)定。如果司法實務(wù)中以該學(xué)說裁判案件則屬于法官造法而不是法官釋法。法官也不能在裁判中確認(rèn)一項立法者沒有認(rèn)可的權(quán)利類型，如配偶權(quán)、夫妻共同生活圓滿、安全及幸福之權(quán)利等，如果裁判可以隨意確認(rèn)一項權(quán)利，今天是配偶權(quán)、明天是接吻權(quán)，[15]那么我國的民事權(quán)利體系必將破壞。所以侵犯配偶權(quán)說、侵犯親屬權(quán)說、侵犯身份權(quán)說和侵犯夫妻共同生活圓滿、安全及幸福之權(quán)利說等都存在這樣的問題，都不能為裁判者所采用。

侵犯一般人格權(quán)之研討

1、一般人格權(quán)的概念和功能

一般人格權(quán)是指公民和法人享有的，概括人格獨立、人格自由、人格尊嚴(yán)全部內(nèi)容的一般人格利益，并由此產(chǎn)生和規(guī)定的具體人格權(quán)的個人基本權(quán)利。一般人格權(quán)具有主體的普遍性，權(quán)利客體的高度概括性，和權(quán)利內(nèi)容的極具廣泛性。一般人格權(quán)包括，人格獨立、人格自由、人格尊嚴(yán)。一般人格權(quán)具有解釋功能，創(chuàng)造功能和補充功能。[16]就一般人格權(quán)的補充功能而言，一般人格權(quán)是一種彈性的權(quán)利，可以對尚未被具體人格權(quán)確認(rèn)保護的其他人格利益，概括在一般人格利益之中，以一般人格權(quán)進行保護。與他人配偶通奸，給通奸方之配偶帶來痛苦，沮喪，更重要的是侵犯了通奸方之配偶的人格尊嚴(yán)，應(yīng)認(rèn)定為侵犯一般人格權(quán)。因為人格尊嚴(yán)是公民作為一個人所應(yīng)有的最起碼的社會地位并且應(yīng)當(dāng)受到社會與他人最起碼的尊重。人格尊嚴(yán)不同于名譽權(quán)。名譽權(quán)是指以名譽為客體的權(quán)利，而名譽乃是客觀的社會評價而不是主體的自我評價，作為名譽權(quán)客體的名譽，不包括主體的名譽感，而人格尊嚴(yán)權(quán)包含主體內(nèi)心情感和自我評價的感情。[17]

2、侵犯人格權(quán)裁判的法條依據(jù)與賠償范圍。

《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)；人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。”與他人配偶通奸即侵犯了受害的通奸方之配偶的一般人格權(quán)中的人格尊嚴(yán)權(quán)。這種侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償物質(zhì)損失和精神損失的責(zé)任。物質(zhì)損失包括：偵查通奸事實之費用。通奸子之生產(chǎn)費用。對通奸子之撫養(yǎng)費用。撤銷通奸子為自己婚生子女之費用。離婚訴訟費。[18]還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)精神損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。

健康權(quán)解釋的邊界

在邵東法院邵東民初字第512號民事判決中，法官認(rèn)為與他人配偶通奸構(gòu)成侵犯健康權(quán)。法官在裁判中將健康權(quán)解釋為生理機能的健康和良好的心理狀態(tài)，事實上，健康權(quán)是指公民以其機體生理機能正常運作和功能完善發(fā)揮，維持人體生命活動的利益為內(nèi)容的人格權(quán)。[19]侵犯健康權(quán)不能解釋為良好的心理狀態(tài)受到侵害，因為任何一種侵權(quán)行為都會造成受害人良好的心理狀態(tài)受到侵害，都能解釋為侵犯健康權(quán)，會導(dǎo)致健康權(quán)的解釋濫用，侵犯健康權(quán)與侵犯其他權(quán)利沒有區(qū)別。且健康權(quán)也不是一般性的權(quán)利，不具備解釋功能、創(chuàng)造功能或補充功能，故與他人配偶通奸，解釋為侵犯健康權(quán)明顯超過了健康權(quán)的邊界。

六、結(jié)語

與他人配偶通奸，構(gòu)成民事侵權(quán)，至于侵犯通奸方之配偶的何種權(quán)利，學(xué)說見解分歧，就司法實務(wù)而言，立足于裁判解釋應(yīng)當(dāng)解釋為侵犯一般人格權(quán)，承擔(dān)賠償物質(zhì)損失和精神損失的民事責(zé)任。

注釋：

1、我國《婚姻法》第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：(一)重婚的；(二)有配偶者與他人同居的；(三)實施家庭暴力的；(四)虐待、遺棄家庭成員的?！边@種離婚損害賠償?shù)囊?guī)定，不能涵蓋與他人配偶通奸之侵權(quán)行為類型。

2、參見王澤鑒《干擾婚姻關(guān)系與非財產(chǎn)上損害賠償》載氏著《民法學(xué)說與判例研究》第二冊，中國政法大學(xué)出版社1998年版第282頁。

3、詳細案情參見湖南省邵東縣人民法院邵東民初字第512號民事判決書?？紤]到保護當(dāng)事人隱私的原因，對當(dāng)事人的姓名做了適當(dāng)處理。

4、參見楊立新《論侵害配偶權(quán)的精神損害賠償責(zé)任》。另參見林秀雄《婚姻家庭法之研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版第151頁。

5、參見王澤鑒《干擾婚姻關(guān)系之侵權(quán)責(zé)任》載氏著《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，中國政法大學(xué)出版社1998年版第352頁。

18、參見前引5。

注釋:

[1]我國《婚姻法》第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：(一)重婚的；(二)有配偶者與他人同居的；(三)實施家庭暴力的；(四)虐待、遺棄家庭成員的。”這種離婚損害賠償?shù)囊?guī)定，不能涵蓋與他人配偶通奸之侵權(quán)行為類型。

參見王澤鑒《干擾婚姻關(guān)系與非財產(chǎn)上損害賠償》載氏著《民法學(xué)說與判例研究》第二冊，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第282頁。

詳細案情參見湖南省邵東縣人民法院邵東民初字第512號民事判決書。考慮到保護當(dāng)事人隱私的原因，對當(dāng)事人的姓名做了適當(dāng)處理。

參見楊立新《論侵害配偶權(quán)的精神損害賠償責(zé)任》。另參見林秀雄《婚姻家庭法之研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第151頁。

參見王澤鑒《干擾婚姻關(guān)系之侵權(quán)責(zé)任》載氏著《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第3