“紅帽子”企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)問題研究-1

“紅帽子”企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)問題研究

摘要：本文以溫州“鹿運(yùn)事件”為例，從法律的視角剖析了“紅帽子”企業(yè)產(chǎn)權(quán)中普遍存在的四個(gè)問題：企業(yè)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，企業(yè)產(chǎn)權(quán)的量化，政府干預(yù)私有產(chǎn)權(quán)的界線和私有產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)。在對這些問題逐一解答后，筆者得出結(jié)論：對“紅帽子”企業(yè)產(chǎn)權(quán)問題的真正解決必須依賴于行政法治的進(jìn)一步發(fā)展，從事前防范和事后救濟(jì)兩個(gè)方面入手對私有產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)。事前防范應(yīng)建立產(chǎn)權(quán)界定協(xié)商機(jī)制和政府干預(yù)制約機(jī)制；事后救濟(jì)應(yīng)走行政訴訟及行政賠償?shù)牡缆贰?/p>

關(guān)鍵詞：“紅帽子”企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)法律救濟(jì)行政法治

Title:Studyonthepropertyrightsof“redcap”enterprise

Abstract:Citing“Lu-yuncase”inillustration,thisarticleexploresonfourbasicissuesthatexistinthepropertyrightsof“redcap”enterprise:theownerofthepropertyrights,thequantizationofthepropertyrights,theboundaryofgovernmentalpowertolimittheprivatepropertyrights,andthewaystoprotecttheprivatepropertyrights.Afteranalyzingtheissuesindetails,somesuggestionsareproposedasfollows:Inordertosolvealltheseproblem,weshouldrelyonthefurtherdevelopmentoftheruleofadministrativelaw；somemeasuresshouldbetakeninadvanceorafterwardstoprotectprivatepropertyrights,whichincludethenegotiationmechanismofidentifyingthepropertyrights,restrictionmechanismofgovernmentalregulating,administrativelitigationandadministrativecompensation.

Keywords:“redcap”enterprise,propertyrights,administrativelitigation,ruleofadministrativelaw

一、背景、困境及問題

上世紀(jì)八十年代初，一些民營企業(yè)主迫于姓“資”姓“社”壓力，掛靠在行政單位下屬，注冊為集體企業(yè)，打著集體的旗號經(jīng)營，形成所謂的“紅帽子”企業(yè)。這些企業(yè)名義上為集體企業(yè)，但集體卻未出資。這就造成了產(chǎn)權(quán)關(guān)系和司法解釋的混亂，導(dǎo)致了無數(shù)的紛爭和悲劇。

對此，全國上下總體的解決思路高度一致：明晰產(chǎn)權(quán)。也就是，脫掉“紅帽子”。因而，在1997年中共十五大之后，民營企業(yè)重新明晰產(chǎn)權(quán)的“脫帽”行動(dòng)蔚然成風(fēng)。但是，在具體該如何界定產(chǎn)權(quán)問題方面卻產(chǎn)生了巨大分歧。經(jīng)濟(jì)學(xué)界的觀點(diǎn)主要有：按照工商登記為準(zhǔn)，界定為國有；堅(jiān)持投資為準(zhǔn)，界定為私有；依據(jù)“讓渡利益”的原則，對主管部門讓渡當(dāng)初的政策性收益而換取所有權(quán)；本著相互尊重、相互協(xié)商的原則，在國家與個(gè)人之間按三七開比例分配產(chǎn)權(quán)等等。一直以來，經(jīng)濟(jì)學(xué)界始終都無法達(dá)成共識，找到一條實(shí)踐中可行的有效途徑，特別是1995年的溫州“鹿運(yùn)事件”更是將這些爭論推到了一個(gè)高潮。也就是說，經(jīng)濟(jì)學(xué)對“紅帽子”企業(yè)的救贖走入了一種困境。究其原因，在于所有這些思路最終都涉及到一系列的法律問題。那么，走出這一困境自然也就成為了法學(xué)界的使命。這也正是本文的寫作動(dòng)因。

“鹿運(yùn)事件”也為我們提供了一個(gè)思考的出發(fā)點(diǎn)。該案折射出“紅帽子”企業(yè)產(chǎn)權(quán)方面普遍存在的四個(gè)問題。即：界定產(chǎn)權(quán)歸屬的法律標(biāo)準(zhǔn)是什么？量化產(chǎn)權(quán)份額的法律標(biāo)準(zhǔn)是什么？政府干預(yù)私有產(chǎn)權(quán)的理由是什么？如何對私有產(chǎn)權(quán)進(jìn)行法律保護(hù)？以上這四個(gè)問題，相互關(guān)聯(lián)，環(huán)環(huán)相扣。第一個(gè)問題是后面問題的前提和根源，第二個(gè)問題是第一個(gè)問題的延伸和深入，第三個(gè)問題是判斷是否侵犯私有產(chǎn)權(quán)的標(biāo)尺和界線，而第四個(gè)問題是對前面三個(gè)問題的必然歸屬和最終解決。下面，筆者就從法律角度來逐一剖析這四個(gè)問題。

二、“紅帽子”企業(yè)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)

這是所有“紅帽子”企業(yè)都會(huì)面臨的最根本的一個(gè)問題，它是產(chǎn)權(quán)糾紛和政府干預(yù)產(chǎn)生的總根源?！八饺速Y本產(chǎn)權(quán)不清，使企業(yè)內(nèi)部交易過程中權(quán)責(zé)界定困難，因而不負(fù)責(zé)任的偷懶、不承擔(dān)責(zé)任的獲取等投機(jī)行為必然蔓延，這種狀態(tài)發(fā)展下去，將從根本上破壞中國私營資本的創(chuàng)業(yè)精神和開拓能力?！彼?，明晰產(chǎn)權(quán)是解決“紅帽子”企業(yè)產(chǎn)權(quán)糾紛的第一環(huán)節(jié)。

爭論：“集體企業(yè)”抑或“民營企業(yè)”

在“鹿運(yùn)事件”中，對鹿運(yùn)公司的性質(zhì)認(rèn)定有兩種觀點(diǎn)。其中爭議一方鹿城市工交委認(rèn)為，該企業(yè)是國有企業(yè)，其判斷依據(jù)是企業(yè)登記的性質(zhì)。而另一方則認(rèn)為，該企業(yè)是一個(gè)股份制企業(yè)，其判斷依據(jù)主要是它的實(shí)質(zhì)，即資金的投入和分配的形式。其中，第一種觀點(diǎn)隨著時(shí)代的發(fā)展顯然早已不再具有正當(dāng)性。這種確權(quán)的方法，其本身就是利用公權(quán)侵犯私權(quán)的行為，就更別談“脫帽”了。第二種觀點(diǎn)基本上是符合國家有關(guān)部門提出的關(guān)于產(chǎn)權(quán)界定“誰投資，誰擁有產(chǎn)權(quán)”的原則；但是這一原則本身沒有更高位階的法律依據(jù)，而且也缺乏法理的支撐，其合法性也值得質(zhì)疑。

私法的視野：所有權(quán)的取得

關(guān)于企業(yè)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)問題，法律并沒有明確規(guī)定判斷的標(biāo)準(zhǔn)，我們只能從法學(xué)理論上進(jìn)行探討。而所有權(quán)的歸屬最終取決定于所有權(quán)的取得方式。關(guān)于所有權(quán)的取得，民法學(xué)界主要有“神授說”、“先占說”、“勞動(dòng)說”、“人性說”和“法定說”等幾種觀點(diǎn)。其中，“神授說”、“先占說”早已因時(shí)代的局限性而失去了對現(xiàn)實(shí)問題的解釋能力，本文不再贅言。

1．勞動(dòng)說。該說為英國學(xué)者洛克所創(chuàng)，法國學(xué)者盧梭也持此說，目的在于破自然說之簡而醫(yī)先占說之陋。其觀點(diǎn)是：所有權(quán)是勞動(dòng)之產(chǎn)物，個(gè)人以其勞動(dòng)加于某物之上，即對該物享有所有權(quán)，換言之，勞動(dòng)即所有權(quán)存在之基礎(chǔ)，“只要他使任何東西脫離自然所提供的那個(gè)東西所處的狀態(tài)，他就已經(jīng)摻進(jìn)了他的勞動(dòng)……因而使它成為他的財(cái)產(chǎn)”，[10]因此，所有權(quán)的本質(zhì)體現(xiàn)為對于自己勞動(dòng)所得的認(rèn)可和保護(hù)。這種學(xué)說首先就明確地肯定了所有權(quán)的排他性，“既然勞動(dòng)是由他來使這件東西脫離自然所安排的一般狀態(tài)，那么在這上面就由他的勞動(dòng)加上了一些東西，從而排斥了其他人的共同權(quán)利?！盵11]但是其中也包含所有權(quán)取得底線的思想。如“同一自然法，以這種方式給我們財(cái)產(chǎn)權(quán)，同時(shí)也對這種財(cái)產(chǎn)加以限制?！系酆褓n百物給我們享受’是神的啟示所證實(shí)的理性之聲。但上帝以什么限度給我們財(cái)產(chǎn)呢？以供我們享用為限。……超過這個(gè)限度就不是他的份所應(yīng)得，就歸他人所有?！盵12]這一點(diǎn)在現(xiàn)今社會(huì)已經(jīng)難以判斷。

2．人性說。該說為18、19世紀(jì)許多西方學(xué)者所主張，其代表人物是蒲魯東。其觀點(diǎn)是：所有權(quán)是由人的天性所決定，當(dāng)人類意識到互相爭奪外物將對自身不利時(shí)，即要求對財(cái)產(chǎn)個(gè)安其份、互不侵犯，由此產(chǎn)生所有權(quán)的觀念。這種觀點(diǎn)是“性惡論”在所有權(quán)問題上的貫徹。一方面，他們認(rèn)為追求所有權(quán)是符合人性的，“抹殺私有制社會(huì)中人與人之間剝奪與被剝奪的關(guān)系，主張私有制的天然合理性?！盵13]另一方面，基于保護(hù)自身財(cái)產(chǎn)的永久所有，避免財(cái)產(chǎn)的不穩(wěn)定狀態(tài)，大家共同尊重他人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。

3．法定說。該說為當(dāng)代許多西方法學(xué)家所倡導(dǎo)。其觀點(diǎn)是：對于人類出于本性而對財(cái)產(chǎn)之需要，法律若不予以確認(rèn)和保護(hù)，勢必造成人們經(jīng)常爭奪的現(xiàn)象，從而影響社會(huì)秩序的安定。因此，為了定分止?fàn)?，法律?chuàng)設(shè)了所有權(quán)制度。顯然，所有權(quán)是法律的產(chǎn)物，因法律的發(fā)生、消滅而發(fā)生和消滅，也就是物權(quán)法的物權(quán)法定原則。但是，`這只是所有權(quán)產(chǎn)生的表層原因，不是深層原因。因?yàn)?，法律本身又是由社?huì)物質(zhì)生活條件所決定的。也就是說，這種學(xué)說甚至還未觸及所有權(quán)的本質(zhì)。

“勞動(dòng)說”和“人性說”雖然在一定程度上對現(xiàn)實(shí)仍然具有解釋力，但往往很難具體化為可供操作的規(guī)則；與之相反，“法定說”雖然未觸及所有權(quán)的本質(zhì)，但卻比“勞動(dòng)說”和“人性說”更具有操作性，它對于整理物權(quán)關(guān)系，確保交易安全，適應(yīng)社會(huì)需要具有積極的意義。事實(shí)上，自19世紀(jì)歐

洲各國從事民法編纂運(yùn)動(dòng)以來，各國就已經(jīng)基本確認(rèn)了物權(quán)法定主義原則。所以，從理論上來說，應(yīng)當(dāng)以“法定說”作為判斷“紅帽子”企業(yè)產(chǎn)權(quán)的最基本的標(biāo)準(zhǔn)。

分析與結(jié)論

實(shí)際上，前文提到的“企業(yè)登記”的標(biāo)準(zhǔn)和“誰投資，誰擁有產(chǎn)權(quán)”的原則都是基于“法定說”而產(chǎn)生思路。前者把“企業(yè)登記”作為物權(quán)產(chǎn)生的法定依據(jù)，強(qiáng)調(diào)的是形式的合法性；后者把“投資行為”作為物權(quán)的取得方式，強(qiáng)調(diào)的是實(shí)質(zhì)的合法性。但是，這一標(biāo)準(zhǔn)在這個(gè)問題上可能遭遇到兩個(gè)法律障礙：其一，“紅帽子”企業(yè)的產(chǎn)生本身就違背了物權(quán)法定主義“類型強(qiáng)制”的要求。所謂“類型強(qiáng)制”，是指“當(dāng)事人只能依法律規(guī)定的物權(quán)類型和條件設(shè)立物權(quán)”。我國有關(guān)法規(guī)中只規(guī)定三種形式的私營企業(yè)，即：獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)和有限責(zé)任公司；沒有規(guī)定“紅帽子”企業(yè)這一產(chǎn)權(quán)形式。[14]“企業(yè)登記”本身是一個(gè)具體行政行為，它至多也只能是取得物權(quán)的一個(gè)有效要件，而不可能成為一種物權(quán)產(chǎn)生的法律依據(jù)，因?yàn)樗皇恰胺伞?，連“法規(guī)”都不是。其二，以“投資行為”來確定產(chǎn)權(quán)性質(zhì)也違背了物權(quán)主義“類型固定”的要求。所謂“類型固定”，是指“當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)與物權(quán)法定相悖的物權(quán)”。[15]也就是說，既然法律沒有規(guī)定這種物權(quán)類型，所有創(chuàng)設(shè)該種類物權(quán)的方式本身就是不合法的。在這個(gè)意義上來說，“紅帽子”企業(yè)實(shí)際上是私營產(chǎn)權(quán)的一種異化和扭曲形式。但是無論如何，這一產(chǎn)權(quán)形式活生生地出現(xiàn)了。

當(dāng)然，最基本的解決思路在于制定相關(guān)法律來糾正這種扭曲的產(chǎn)權(quán)形式?？蓡栴}的關(guān)鍵恰恰是相關(guān)法律缺位的情形下我們該如何辦?這就使我們不得不對物權(quán)法定主義進(jìn)行反思。物權(quán)法定主義是整理舊物權(quán)，適應(yīng)社會(huì)的需要而產(chǎn)生的。而隨著社會(huì)生活新需要的涌現(xiàn)，勢必“引起立法之初規(guī)定的物權(quán)類型和內(nèi)容無法滿足現(xiàn)實(shí)社會(huì)的需要”，[16]這就是該原則固有的局限。而“克服物權(quán)法定主義的局限性，實(shí)際上是如何解決解釋物權(quán)法定主義所言的‘法’的范圍問題，焦點(diǎn)在于習(xí)慣法是否也屬于物權(quán)法定主義所言的‘法’?！盵17]這樣我們就可以將自1993年提出并一直適用于國有產(chǎn)權(quán)界定的“誰投資，誰擁有產(chǎn)權(quán)”原則理解為我國整個(gè)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的“習(xí)慣法”，在正式的法律產(chǎn)生前賦予其一種合法性地位。

但是，這仍不足以解決所有問題，因?yàn)椤懊撁薄边^程中的糾紛實(shí)質(zhì)上是一種利益之爭?！罢l投資，誰擁有產(chǎn)權(quán)”原則的確很清楚地明晰了產(chǎn)權(quán)，但并沒有解決其中潛藏的利益之爭，沒有觸及到所有權(quán)中最本質(zhì)的問題。這正是“法定說”的根本缺陷。而“勞動(dòng)說”和“人性說”則提供了一種補(bǔ)充性思路?！皠趧?dòng)說”強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)的價(jià)值；“人性說”則強(qiáng)調(diào)所有權(quán)的設(shè)置必須符合社會(huì)成員追逐利益的本性，調(diào)動(dòng)各方的積極性。那么，在界定產(chǎn)權(quán)的過程中就還應(yīng)當(dāng)考慮兩項(xiàng)基本原則：確認(rèn)正當(dāng)勞動(dòng)成果的原則和促進(jìn)各方積極性的原則。

綜上，筆者認(rèn)為，當(dāng)前對于“紅帽子”企業(yè)的產(chǎn)權(quán)界定，應(yīng)當(dāng)以“誰投資，誰擁有產(chǎn)權(quán)”原則為主，以“確認(rèn)正當(dāng)勞動(dòng)成果”原則和“促進(jìn)各方積極性”原則為輔。

三、“紅帽子”企業(yè)產(chǎn)權(quán)的量化

如果不專斷地依據(jù)企業(yè)登記來確定產(chǎn)權(quán)，那么，對一個(gè)“紅帽子”企業(yè)進(jìn)行產(chǎn)權(quán)界定可能有三種情形：一是完全私人出資，掛靠的部門未出資，未經(jīng)營，也沒有為企業(yè)的發(fā)展作出一定貢獻(xiàn)，那么界定為完全私人所有；二是完全私人出資，掛靠的部門未出資，未經(jīng)營，但為企業(yè)的發(fā)展作出了一定貢獻(xiàn)，那么掛靠的部門可能要求參與利益分配；三是私人出資并控股，掛靠的部門也出資，但未經(jīng)營，那么掛靠的部門必然要求享有股份?！奥惯\(yùn)事件”屬于第一種情形；而在后兩種情形中，就必然會(huì)產(chǎn)生如何對企業(yè)中國有產(chǎn)權(quán)份額進(jìn)行量化的問題。

爭論：“勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)”抑或“資本標(biāo)準(zhǔn)”

關(guān)于這個(gè)問題，經(jīng)濟(jì)學(xué)界提出了兩種判斷的標(biāo)準(zhǔn)：一種觀點(diǎn)是以勞動(dòng)價(jià)值論為依據(jù)，認(rèn)為“誰勞動(dòng)，誰擁有產(chǎn)權(quán)”，甚至在國有企業(yè)中可以界定出“企業(yè)職工集體股”或“企業(yè)集體資產(chǎn)”。[18]既然如此，那么只要主管部門沒有參與經(jīng)營和分配，它就不能享有“紅帽子”企業(yè)的產(chǎn)權(quán)份額。如果該部門為企業(yè)發(fā)展作出了一定貢獻(xiàn)，也只能理解為對“紅帽子”企業(yè)享有一定的債權(quán)。另一種觀點(diǎn)是“誰出資，誰所有，誰受益”，也即“誰出資，誰擁有產(chǎn)權(quán)”。[19]根據(jù)這一觀點(diǎn)，只要主管部門有出資，不論其是否參與經(jīng)營，該出資份額的所有延伸利益都屬于國有資產(chǎn)。但是，這兩種觀點(diǎn)都不能夠徹底地解決問題，如果采納第一種觀點(diǎn)必然導(dǎo)致來自行政機(jī)關(guān)的阻力，而且還可能損害國家利益；如果采取第二種觀點(diǎn)，則有可能損害公民個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，違背社會(huì)公正。

現(xiàn)有法律中潛含的規(guī)則

其實(shí)，如果判斷企業(yè)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)確定，那么，如何對企業(yè)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行量化分配也就成為對該標(biāo)準(zhǔn)邏輯演繹的自然結(jié)果。但是，并不意味著，只要是對該標(biāo)準(zhǔn)演繹出來的結(jié)果都是正當(dāng)?shù)?。盡管關(guān)于企業(yè)資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)量化的標(biāo)準(zhǔn)，我國目前尚沒有明確的法律、法規(guī)予以規(guī)定，并不意味著我國現(xiàn)行法律中就沒有隱含著一些相關(guān)的基本規(guī)則。這些隱含的基本規(guī)則是對企業(yè)產(chǎn)權(quán)量化分配時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守的一條底線。

我國法律中對產(chǎn)權(quán)量化的規(guī)則主要潛含在《合伙企業(yè)法》、《公司法》和最高院有關(guān)的司法解釋中?！逗匣锲髽I(yè)法》確立了出資方式以貨幣為主的規(guī)則，以及包括勞務(wù)在內(nèi)的其他出資方式由全體合伙人協(xié)商的原則。[20]《公司法》第24條、第32條確立了出資以貨幣為主的規(guī)則，工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專利技術(shù)作價(jià)出資一般不得超過20％。[21]最高院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》規(guī)定個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙企業(yè)或私營企業(yè)掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。[22]意味著可能共同承擔(dān)責(zé)任，而與共同責(zé)任相關(guān)聯(lián)的一個(gè)前提是享有了共同的利益，也就是說私人企業(yè)與掛靠企業(yè)有一種利害關(guān)系。這種利害關(guān)系反過來可以為我們對“紅帽子”企業(yè)“脫帽”過程中的產(chǎn)權(quán)界定提供一種可能的規(guī)則：具有利害關(guān)系的原則。即如果掛靠的單位在企業(yè)的發(fā)展過程中曾經(jīng)共同承擔(dān)了責(zé)任，有一種利害關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)在“脫帽”過程中給予這些掛靠單位以適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)權(quán)安排或者讓渡一定的利益。總之，這些潛含的規(guī)則雖然基本上以“資本”標(biāo)準(zhǔn)為主，但有的也已經(jīng)突破了“資本”標(biāo)準(zhǔn)。

可供實(shí)踐中參考的規(guī)則

根據(jù)中共十五大精神,以及有關(guān)法律規(guī)章和國家政策的規(guī)定,筆者認(rèn)為，以下四個(gè)原則可以在實(shí)踐中予以參考:

1．以貨幣投資比例為基礎(chǔ)、兼顧勞動(dòng)價(jià)值的原則。對于掛靠部門投入了一定資金，但沒有參與經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)給予一定的產(chǎn)權(quán)份額。但是，考慮到企業(yè)主個(gè)人勞動(dòng)的貢獻(xiàn)，掛靠部門的產(chǎn)權(quán)份額應(yīng)當(dāng)?shù)陀谒钾泿磐顿Y的比例。

2．以各方貢獻(xiàn)為依據(jù)、考慮利害關(guān)系的原則。對于掛靠單位沒有向“紅帽子”企業(yè)直接投入資金，也沒有參與經(jīng)營的情形，“要考慮該企業(yè)因其“紅帽子”而享受的種種特別待遇,如當(dāng)?shù)卣o予為一般企業(yè)不能享受的減免稅待遇,無償使用土地或其他資源的待遇,政府為其擔(dān)保而獲得優(yōu)惠貸款等因素?！盵23]企業(yè)通過這些特別待遇形成的資產(chǎn)應(yīng)界定為國有資產(chǎn)或者在“脫帽”過程中向掛靠單位讓渡出一定的利益。

3．以和諧發(fā)展為目的、促進(jìn)各方積極性的原則。產(chǎn)權(quán)量化時(shí)應(yīng)充分認(rèn)識個(gè)體、私營企業(yè)戴“紅帽子”的不同歷史背景和其現(xiàn)有資產(chǎn)形成的不同歷史原因,解決爭議時(shí)就盡量考慮到各種情況,兼顧各種利益，充分調(diào)動(dòng)各方利益主體的積極性，使他們能夠看到過去，著眼未來，和諧發(fā)展。

4．以協(xié)商調(diào)解為手段、實(shí)現(xiàn)雙方平等博弈的原則。在量化產(chǎn)權(quán)的過程中必然會(huì)產(chǎn)生分歧，而往往雙方當(dāng)事人對自己的主張有時(shí)

難于找到和提供充分的證據(jù)。因此,要轉(zhuǎn)變以往量化產(chǎn)權(quán)中政府主導(dǎo)的方式，而應(yīng)以協(xié)商調(diào)解為量化產(chǎn)權(quán)的基本途徑。由于行政部門在協(xié)商的雙方中占據(jù)著一種有利地位，為避免它在協(xié)商中借助行政干預(yù)的力量形成對企業(yè)主的壓制，所以應(yīng)當(dāng)致力于建立一種能夠平等博弈的協(xié)商機(jī)制。

四、政府干預(yù)私有產(chǎn)權(quán)的界線

當(dāng)“紅帽子”企業(yè)的產(chǎn)權(quán)完全明晰了以后，那么就涉及到政府干預(yù)私有產(chǎn)權(quán)的界線問題?！啊惯\(yùn)事件’實(shí)際上給我們出了一道題：那就是在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境如何處理政府主管部門和企業(yè)的關(guān)系？”[24]具體到財(cái)產(chǎn)權(quán)方面就是：政府主管部門出于什么理由可以干預(yù)或限制私有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)？

爭論：“企業(yè)效益”抑或“公共利益”

在“鹿運(yùn)事件”中，對政府干預(yù)的理由也存在一種爭論。社會(huì)各方普遍認(rèn)為工交委對鹿運(yùn)公司進(jìn)行行政干預(yù)的行為是不合法的，不具有正當(dāng)性。但是，鹿城工交委提出干預(yù)的理由是企業(yè)效益不好，增加新股東是為了對該公司進(jìn)行拯救。[25]目前沒有任何一個(gè)法律明確規(guī)定政府可以基于這樣的理由對私有產(chǎn)權(quán)進(jìn)行限制，法學(xué)界普遍認(rèn)同的對所有權(quán)限制的理由也只能是“公共利益”。如民法學(xué)者認(rèn)為“所有權(quán)限制主要解決個(gè)體利益與社會(huì)公共利益相沖突的問題，即個(gè)人利益服從與社會(huì)利益問題。原則上，所有權(quán)限制適用于個(gè)人財(cái)產(chǎn)也適用于公共或共同財(cái)產(chǎn)。”[26]如公法學(xué)者也認(rèn)為限制私人產(chǎn)權(quán)的目的必須是為了實(shí)現(xiàn)特定的公共利益。而“所謂‘特定的公共利益’是指一定區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、文化、國防等建設(shè)事業(yè)?！盵27]因而政府干預(yù)的正當(dāng)性遭到了各方的強(qiáng)烈質(zhì)疑。

公法的視野：限制私有財(cái)產(chǎn)的正當(dāng)性

在西方法治國家，對私有產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)基本上是公法的神圣使命，而政府干預(yù)界線的思想也蘊(yùn)含其中。在公法的視野中，對于財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)問題有兩種大致相反的認(rèn)識，基于這兩種不同的認(rèn)識，構(gòu)筑出了兩種不同的憲法模式：一是極權(quán)主義模式；二是個(gè)人主義模式。其中，極權(quán)主義模式最能給予“對個(gè)人所有權(quán)限制”理直氣壯的解釋，但這種模式本身就是被歷史已唾棄，公法學(xué)界也早已擯棄了這種落后思想。所以，本文僅介紹個(gè)人主義模式對“個(gè)人所有權(quán)的限制”的正當(dāng)性解釋。

這種模式是以個(gè)人主義思想為基礎(chǔ)。他們強(qiáng)調(diào)國家主權(quán)必須受到限制，而認(rèn)為個(gè)人權(quán)利是個(gè)人對國家權(quán)力防范的碉堡，主張要盡量使個(gè)人的權(quán)利和自由最大化。目前西方法治國家都在很大程度上采用了這種模式，一般在憲法中確認(rèn)了公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的神圣不可侵犯的憲法地位，雖然不反對對個(gè)人所有權(quán)的一定限制，但更關(guān)注的是防范公共利益對個(gè)人所有權(quán)的侵犯。沿襲這種自由主義的傳統(tǒng)，公法學(xué)者又從兩個(gè)具體的角度深化了他們關(guān)于“公民財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯”這一命題的理論支撐。[28]

一是“天賦人權(quán)”理論。對財(cái)產(chǎn)權(quán)而言，“天賦人權(quán)”理論有三層含義：公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬于“天賦人權(quán)”，它存在于國家之前，不允許國家及任何人侵犯；個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)是個(gè)人自由的淵源和保障，它是自由的個(gè)人所必不可少。[29]財(cái)產(chǎn)權(quán)的安全非常容易受到威脅，需要特別的保護(hù)。從這種理論來看，它強(qiáng)調(diào)的是在公共財(cái)產(chǎn)權(quán)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)之間凸顯對后者保護(hù)的正當(dāng)性和重要性，并以此來構(gòu)筑關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的制度，即便是民法學(xué)者所認(rèn)為“對個(gè)人所有權(quán)限制”的征用制度的重點(diǎn)也是對國家的程序和制度控制。如法國《人權(quán)宣言》第17條規(guī)定：“私有財(cái)產(chǎn)不可侵犯。私有財(cái)產(chǎn)，非有經(jīng)合法認(rèn)定的公共利益顯系必須，且經(jīng)預(yù)先合理補(bǔ)償時(shí)，不被征用。”又如美國憲法第5條修正案規(guī)定：“未經(jīng)法律正當(dāng)程序不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；凡私產(chǎn)，非有公正補(bǔ)償，不得收為共有。”而第14條修正案又將這一“正當(dāng)法律程序”的適用貫徹到州的范圍。從中我們可以看到，憲法對為了保護(hù)“個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)”而對“國家或政府”進(jìn)行法律和程序限制，其理由就是：個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)先于公共財(cái)產(chǎn)權(quán)。

二是“功利主義”理論。對財(cái)產(chǎn)權(quán)而言，“功利主義”理論也有三層含義：公民財(cái)產(chǎn)權(quán)是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和提高社會(huì)生產(chǎn)力的必要手段。對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，應(yīng)盡可能防止和避免對自然資源的無限制利用導(dǎo)致的破壞作用，即不能造成“公地災(zāi)難”。財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)以滿足最大多數(shù)人的最大幸福為原則。這一角度實(shí)際上是借用了經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析模式來論證“權(quán)利最大化”的目標(biāo)。這一角度既可以得出個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)本身的正當(dāng)性，也可以得出限制個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性。

分析與結(jié)論

總之，“對個(gè)人所有權(quán)限制”正當(dāng)性可以從“功利主義”角度得到解釋。但是，“要找出干涉財(cái)產(chǎn)權(quán)功利主義的理由并不難，就像功利主義同時(shí)能首先肯定這些權(quán)利是正當(dāng)?shù)囊粯??！盵30]很容易導(dǎo)致干預(yù)權(quán)的濫用。而在當(dāng)前法治國家普遍采用的個(gè)人主義模式中，如果僅僅是從“天賦人權(quán)”理論來理解，它得出的命題恰恰是：公共利益并不比個(gè)人利益具有天然的優(yōu)益性，甚至是相反。但不管理論的邏輯如何，我國現(xiàn)行憲法第10條第3款和第51條基本上確認(rèn)了基于“公共利益”限制個(gè)人產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性，西方各國立法中也大致如此。只不過，它們強(qiáng)調(diào)對政府限制產(chǎn)權(quán)的行為進(jìn)行程序的控制，并且始終堅(jiān)持，個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)是第一位的，而限制是第二位的，必須為個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)留下底線。

而在“鹿運(yùn)事件”中，工交委對私有產(chǎn)權(quán)的限制和干預(yù)很難找到具有正當(dāng)性的理由。它對張朝榮免職和增加新股東的唯一理由是：鹿運(yùn)公司嚴(yán)重虧損，讓新股東控股拯救公司。這一解釋基本上是基于功利主義。但是，正如上所述，功利主義的理由非常容易找，也就非?？赡軐?dǎo)致任意侵犯個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)。而且功利主義的考慮并不能解決社會(huì)公正的問題。另外，在整個(gè)事件過程中，工交委不允許對張朝榮的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算撤資，這實(shí)質(zhì)上是剝奪了個(gè)人財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)。[31]即便這種做法是出于“公共利益”，它也沒有為保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)留下最基本的底線。

五、私有產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)

從“鹿運(yùn)事件”來看，鹿城工交委免去了張朝榮的總經(jīng)理職務(wù)，是以行政干預(yù)的方式侵犯了個(gè)人的私有產(chǎn)權(quán)。雖然張朝榮歷經(jīng)磨難，最后終究拿回了正本清源的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，重新當(dāng)上了法人代表，但顯然救濟(jì)機(jī)制還不健全，途徑并不暢通，救濟(jì)也不充分。其中，違法的行政干預(yù)得不到追究，私有產(chǎn)權(quán)的保護(hù)仍不徹底。[32]這種不徹底性是由他所選擇的救濟(jì)途徑所決定的。在整個(gè)事件中，張朝榮主要借助的是新聞媒介的監(jiān)督以及上級有關(guān)政府部門的監(jiān)督來尋求救濟(jì)。那么，應(yīng)如何通過法律來保護(hù)私有產(chǎn)權(quán)呢？

爭論：“私法途徑”抑或“公法途徑”

由于我國刑法沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)為單位犯罪的主體，通過刑事訴訟的途徑來對“紅帽子”企業(yè)私有產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)沒有法律依據(jù)。因此，目前對私有產(chǎn)權(quán)進(jìn)行法律保護(hù)的可行途徑主要有兩條：一是通過行政訴訟的公法途徑。從實(shí)踐中來看，“幾乎所有的‘紅帽子’產(chǎn)權(quán)糾紛都通過行政訴訟的途徑來解決，但審判的結(jié)果往往與產(chǎn)權(quán)糾紛本身關(guān)系不大，無外乎撤銷主管部門無效的‘紅頭文件’或具體行政行為?！盵33]而對于糾紛的關(guān)鍵性問題——產(chǎn)權(quán)歸屬只字不提。二是通過民事訴訟的私法途徑。產(chǎn)權(quán)界定問題本質(zhì)上是一個(gè)民法問題，但是關(guān)于企業(yè)資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和企業(yè)性質(zhì)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn),我國目前尚沒有明確的法律法規(guī)規(guī)定，所以只能法院往往處于依據(jù)一些行政部門的“紅頭文件”裁決；而一旦對“紅頭文件”的合法性產(chǎn)生懷疑時(shí)，那就必須回到了行政訴訟的老路。另外，如果民事訴訟中能夠比較清楚地界定產(chǎn)權(quán)，自然也就要求有關(guān)部門承擔(dān)民事侵權(quán)賠償責(zé)任?？赡艿暮蠊怯嘘P(guān)部門可能無法承擔(dān)這些財(cái)產(chǎn)責(zé)任，同時(shí)其侵權(quán)的具體行政行為也避

免了一種行政違法性審查。

救贖：行政法治的使命

從整個(gè)法律體系來看，對財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)分為不同的層次。憲法既保護(hù)公有財(cái)產(chǎn)權(quán)，也保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，但只是確立基本的原則。我國刑法主要保護(hù)公有財(cái)產(chǎn)權(quán)，在刑法中沒有規(guī)定政府侵犯個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的單位犯罪；即便規(guī)定了，它也只是調(diào)整侵權(quán)非常嚴(yán)重的情形，所以對私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)很不全面。民法主要保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，但主要是防止平等主體間的侵權(quán)行為，對政府干預(yù)侵犯私有產(chǎn)權(quán)的情形無能為力?！凹t帽子”企業(yè)產(chǎn)權(quán)最大的危險(xiǎn)是來自非對等的一方——政府的行政行為。這一點(diǎn)在根本上決定了對“紅帽子”企業(yè)的救贖必然是行政法治的使命。

在整個(gè)“脫帽”過程中，“紅帽子”企業(yè)私有產(chǎn)權(quán)受侵犯的可能有兩種情形：一是在界定產(chǎn)權(quán)性質(zhì)和分配產(chǎn)權(quán)份額時(shí)不公正，政府侵吞了私有產(chǎn)權(quán)；二是私有產(chǎn)權(quán)被侵吞后，企業(yè)主得不到適當(dāng)有效的法律救濟(jì)。這兩個(gè)不同的階段，行政法治都可以發(fā)揮非常重要的作用。

1．事前防范

筆者認(rèn)為，在界定產(chǎn)權(quán)性質(zhì)和分配產(chǎn)權(quán)份額時(shí)，為了有效地防止政府干預(yù)，應(yīng)當(dāng)建立和完善以下兩種制度：

產(chǎn)權(quán)界定協(xié)商機(jī)制。在這方面需要借鑒行政法的一些基本理念：一是是要制定協(xié)商的具體規(guī)則，對協(xié)商雙方的各種權(quán)利作同等的安排；二是要由與雙方都沒有利害關(guān)聯(lián)的機(jī)構(gòu)或上級有關(guān)部門來組織協(xié)商，確保協(xié)商能夠順利進(jìn)行；三是要確立公開協(xié)商的原則，以便于社會(huì)各方的監(jiān)督；四是要完善協(xié)商的有關(guān)程序，保證協(xié)商的效率；五是要保留司法的最終審查權(quán)，糾正協(xié)商中可能產(chǎn)生的違法行為。總之，要盡量通過協(xié)商博弈的方式來解決“紅帽子”企業(yè)的產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)量化問題，但如果無法協(xié)商達(dá)成一致，則可以通過訴訟由法院來做最后的裁定。

政府干預(yù)制約機(jī)制。要對政府限制企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為進(jìn)行過程控制。一是有必要進(jìn)一步界定政府干預(yù)的目的。目前我國關(guān)于對私有產(chǎn)權(quán)的限制的理由在立法上一般籠統(tǒng)地規(guī)定為“公共利益”。但是，這一概念在征用制度的操作中并沒有很具體可行的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致了一系列的問題。所以，要對“公共利益”盡量做限制性的界定，要通過憲法或基本法律予以明確：“凡有關(guān)對財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和限制的事項(xiàng)，如對財(cái)產(chǎn)的管制、征用、征收、罰款、沒收、賠償、補(bǔ)償、稅收等，非經(jīng)法律授權(quán)，一律由法律規(guī)定，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得自行規(guī)定財(cái)產(chǎn)權(quán)事項(xiàng)?！盵34]二是有必要進(jìn)一步規(guī)定對私有財(cái)產(chǎn)權(quán)正當(dāng)限制后進(jìn)行補(bǔ)償?shù)臈l款。目前我國在立法上沒有對因政府干預(yù)導(dǎo)致私有財(cái)產(chǎn)損失進(jìn)行補(bǔ)償?shù)拿鞔_規(guī)定，而西方國家一般在憲法中明確了這一點(diǎn)。所以，要徹底地糾正當(dāng)前我國政府干預(yù)嚴(yán)重?fù)p害個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的情形，就要在憲法中明確“公正補(bǔ)償”的原則，并在物權(quán)法中具體明確對財(cái)產(chǎn)權(quán)限制的不同情形進(jìn)行補(bǔ)償?shù)暮侠順?biāo)準(zhǔn)。三是有必要進(jìn)一步完善對政府干預(yù)進(jìn)行程序制約的制度。一方面，物權(quán)法要具體地完善政府對私有產(chǎn)權(quán)干預(yù)的范圍、條件、標(biāo)準(zhǔn)以及補(bǔ)償?shù)倪m用標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，要確立司法機(jī)關(guān)為政府干預(yù)程序最后的把關(guān)口?？梢越梃b法國限制政府征用權(quán)做法，在法院中設(shè)立征用的裁判機(jī)構(gòu)，對征用的程序進(jìn)行審查，而不對征用的合法性進(jìn)行審查。[35]使法院的個(gè)案成為對國家干預(yù)財(cái)產(chǎn)權(quán)最終的程序控制。

2．事后救濟(jì)

如果事前防范機(jī)制仍不足以防止政府侵犯企業(yè)私有產(chǎn)權(quán)，導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)糾紛，那么最終必須依賴于司法的救濟(jì)。關(guān)于采取何種訴訟途徑的問題，在理論界有的主張行政訴訟，有的主張民事訴訟。但是正如前文所述，這兩種救濟(jì)途徑都不能單獨(dú)地解決全部問題。因此有人提出了行政訴訟附帶民事訴訟的途徑。他認(rèn)為，“企業(yè)性質(zhì)和產(chǎn)權(quán)界定是個(gè)民法問題,而非行政法問題。不過,在本案中,民法問題和行政法問題相互交織、相互關(guān)聯(lián)。雖然從理論上將二者拆開,由當(dāng)事人通過行政訴訟解決行政爭議,再通過民事訴訟解決民事爭議是可行的。但較好的解決途徑恐怕應(yīng)該選擇行政附帶民事訴訟的辦法,人民法院在審查行政行為合法性的基礎(chǔ)上接著對企業(yè)資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行界定和對企業(yè)性質(zhì)予以確認(rèn),而不宜在行政訴訟之后再轉(zhuǎn)入民事訴訟。”[36]

這一觀點(diǎn)提供了一種新的思路，但現(xiàn)在看來理由并不充分。第一，界定“紅帽子”企業(yè)產(chǎn)權(quán)的過程并非單純的民法問題。它所處理的是不平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，它的依據(jù)基本上是行政機(jī)關(guān)的一些政策性文件，它還必須依賴于行政機(jī)關(guān)對產(chǎn)權(quán)界定的結(jié)果予以確認(rèn)——重新登記注冊。第二，法院民事審判庭并不適合對“紅帽子”企業(yè)產(chǎn)權(quán)歸屬進(jìn)行裁判。因?yàn)槟壳瓣P(guān)于產(chǎn)權(quán)界定的法律以及司法解釋都非常缺乏，而且含混不清，民事審判庭對此也是勉為其難，并不比行政審判庭更具優(yōu)勢。第三，行政訴訟附帶民訴的途徑還存在一定的法律障礙。最高人民法院關(guān)于行政訴訟法的司法解釋98條第61條規(guī)定附帶民事訴訟適用的情形是與行政裁決相關(guān)的民事爭議。[37]而在“紅帽子”企業(yè)產(chǎn)權(quán)糾紛中，這種糾紛不是單純的民事爭議，而且一般也不存在一個(gè)上級行政部門針對下級行政機(jī)關(guān)與掛靠企業(yè)之間產(chǎn)權(quán)爭議作出的行政裁決。

所以，筆者認(rèn)為，“紅帽子”企業(yè)產(chǎn)權(quán)被侵犯后，應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政訴訟法第11條和最高院關(guān)于行政訴訟法司法解釋98條中第17條的規(guī)定，提起行政訴訟。法院對于行政機(jī)關(guān)侵犯私有產(chǎn)權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)依法作出確認(rèn)違法或撤銷判決，并責(zé)令侵權(quán)的行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為，即重新進(jìn)行產(chǎn)權(quán)界定；而產(chǎn)權(quán)界定應(yīng)主要依賴前文所述的協(xié)商機(jī)制來進(jìn)行，當(dāng)協(xié)商一致后由有關(guān)部門重新登記注冊予以確認(rèn)。[38]當(dāng)然，對于行政機(jī)關(guān)已經(jīng)造成了嚴(yán)重財(cái)產(chǎn)損失的情形可以一并提起國家賠償訴訟。

六、結(jié)語

“紅帽子”企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)問題既是一個(gè)經(jīng)濟(jì)問題，更是一個(gè)法律問題。它是我國經(jīng)濟(jì)體制改革深入和行政法治發(fā)展滯后相結(jié)合的產(chǎn)物。所以，這些問題的最終解決必須有待于我國行政法治的進(jìn)一步發(fā)展。其中，應(yīng)當(dāng)特別著力于通過行政法制來構(gòu)建政府和公民之間的平等博弈機(jī)制。因?yàn)?，“合作博弈”?yīng)當(dāng)是“紅帽子”企業(yè)“脫帽”過程中最佳的一種機(jī)制，它“通過多方博弈以整合行政機(jī)關(guān)代表的公共利益和相對方代表的私人利益，達(dá)至‘雙贏’格局，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的最大化。”[39]

[1]上個(gè)世紀(jì)八十年代初期，全國不少地方一些經(jīng)營意識比較靈活的人，為了突破政策上嚴(yán)格限制私營企業(yè)的發(fā)展，紛紛打政策的擦邊球，尋找所在地的街道辦事處和其他行政單位，掛靠在它們的名義下，興辦所謂的“集體企業(yè)”——營業(yè)執(zhí)照上標(biāo)明的企業(yè)性質(zhì)是集體，而實(shí)質(zhì)上卻是個(gè)體企業(yè)，完全由個(gè)人或者幾個(gè)人出資，企業(yè)按年度向掛靠單位交納一定的管理費(fèi)。這就是“紅帽子”企業(yè)的由來。

“鹿運(yùn)事件”緣起于1995年4月27日《中華工商時(shí)報(bào)》刊登了浙江溫州市一家股份合作企業(yè)——鹿城運(yùn)輸總公司法人代表、總經(jīng)理張朝榮的一封來信。主要情況鹿城運(yùn)輸總公司成立于1993年2月，張朝榮個(gè)人出資361萬元，約占公司總股金的62%，是最大的股東。鹿城運(yùn)輸總公司國家沒出一分錢，完全由張朝榮籌資并發(fā)起創(chuàng)立，為當(dāng)?shù)亟煌ㄟ\(yùn)輸事業(yè)的發(fā)展作出了一定的貢獻(xiàn)。但1995年，該公司掛靠的鹿城區(qū)工交委以“莫須有”的罪名免去了張的法人代表總經(jīng)理職務(wù)。明明是自籌資金、自主經(jīng)營、自由組合、自負(fù)盈虧的私營企業(yè)，偏偏要頂著個(gè)集體企業(yè)的“紅帽子”，張朝榮的“紅帽子”戴出了麻煩。張朝榮歷經(jīng)磨難，最后終究拿回了正本清源的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，重新當(dāng)上了法人代表?！奥惯\(yùn)紅帽子”代表的是當(dāng)時(shí)迫于姓“資”姓“社”壓力而戴上“紅帽子”的民營企業(yè)群體，這在當(dāng)時(shí)非常普遍，打著集體的旗號，集體又未出資，這就造成了產(chǎn)權(quán)關(guān)系和司法解釋的混亂，導(dǎo)致無數(shù)糾紛，釀成無數(shù)悲劇。詳情參見葉正積龐玉珍：“鹿運(yùn)的‘

集體’是真是假”，載于《中華工商時(shí)報(bào)》1995年4月28日第1版。之后，該報(bào)相繼刊登了8篇追蹤報(bào)道，在理論界掀起了一場大討論。其中，既有事件當(dāng)事雙方的陳述，也有市區(qū)各級政府人士的認(rèn)識；既有溫州當(dāng)?shù)仄髽I(yè)家的反響，也有京城法律專家的評述。

80年代末到90年代初，很多有名的私營企業(yè)家因“貪污”、“挪用公款”等罪名被逮捕并判處刑罰。自己分掉自己賺來的利潤，是“貪污”；自己調(diào)撥自己的資金，是“挪用公款”，所有這些都是因?yàn)樗麄兇髦凹w”的紅帽子。例如：1994年《最高人民法院公報(bào)》公布的劉本元不服蒲江縣鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)管理局侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)、經(jīng)營自主權(quán)處理決定行政糾紛一案中，“紅帽子”企業(yè)主劉本元被鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)局免去了廠長職務(wù)，而且企業(yè)財(cái)產(chǎn)被查封。肖安寧侵吞國有資產(chǎn)一案：在1996年3月，四川德陽“紅帽子”企業(yè)主肖安寧等人被捕，其企業(yè)性質(zhì)由民營強(qiáng)行變?yōu)榧w，其企業(yè)財(cái)產(chǎn)被拍賣。肖安寧被以“侵吞國有資產(chǎn)”等罪名起訴，后被判處有期徒刑18年。2003年9月，經(jīng)過8年艱難的申訴，四川高院做出了撤銷原德陽有關(guān)政府機(jī)關(guān)認(rèn)定政通公司為集體資產(chǎn)的文件。http//。廣東佛山的陳錦洪因幾紙“紅頭文件”，資產(chǎn)達(dá)6000萬元的企業(yè)被佛山經(jīng)委強(qiáng)行接管，并毀于一旦，經(jīng)歷八年的官司，四次審判，四個(gè)裁決，但至今未獲得公正的行政賠償；江西的新大地公司總經(jīng)理涂景新投資經(jīng)營十年的私營企業(yè)在跟國企扯不清的情況下，成為國有資產(chǎn)，而他本人也因侵占國有資產(chǎn)的“罪名”而身陷牢獄。

謝良兵：“紅帽子企業(yè)的救贖新途”，載于《法人》2004年第8期。

“產(chǎn)權(quán)”和“財(cái)產(chǎn)權(quán)”并非兩個(gè)能夠等同的概念?！爱a(chǎn)權(quán)”主要是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念，強(qiáng)調(diào)的是所有權(quán)，屬于物權(quán)；“財(cái)產(chǎn)權(quán)”主要是一個(gè)法學(xué)的概念，不僅包括物權(quán)，還包括債權(quán)?！凹t帽子”企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)主要是涉及到它的物權(quán)問題，在這一點(diǎn)上兩個(gè)概念是可以相互替代的。所以，為了在論證中能夠和經(jīng)濟(jì)學(xué)界的有關(guān)觀點(diǎn)相銜接，本文采用了“產(chǎn)權(quán)”的概念。

何光輝：“中國民營資本產(chǎn)權(quán)問題分析”，載于《技術(shù)經(jīng)濟(jì)與管理研究》2002年第3期。

葉正積龐玉珍，同上注所引文。

我國解決“紅帽子”企業(yè)產(chǎn)權(quán)糾紛的政策、規(guī)章和司法解釋主要有：1987年國家工商總局《關(guān)于處理個(gè)體、合伙經(jīng)營及私營企業(yè)領(lǐng)有集體營業(yè)執(zhí)照問題的通知》，1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第49條，1991年國家國有資產(chǎn)管理局、財(cái)政部、國家工商總局公布的《關(guān)于企業(yè)國有資產(chǎn)所有權(quán)界定的暫行規(guī)定》，1993年12月21日頒布的《國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理暫行辦法》，1994年11月25日頒布《集體企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定暫行辦法》，1996年財(cái)政部、國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)、國家稅務(wù)總局《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)單位清產(chǎn)核資暫行辦法》。其中，《國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理暫行辦法》第4條、《集體企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定暫行辦法》第4條和《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)單位清產(chǎn)核資暫行辦法》規(guī)定了“誰投資、誰擁有產(chǎn)權(quán)”的原則。這一原則已經(jīng)成為了我國產(chǎn)權(quán)制度改革的基本原則。然而，對私有產(chǎn)權(quán)界定一旦不當(dāng)，就必然構(gòu)成對非國有資產(chǎn)的實(shí)際征收，而《立法法》第8條明確規(guī)定這種情形屬于法律保留，可是上述這些規(guī)定都不是法律，因此其合法性值得質(zhì)疑。

如許明月、李東方：《公民的物權(quán)》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1999年版，第55—56頁；如李景麗：《物權(quán)法新論》，西苑出版社1999年版，第88—91頁；再如陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2004年版，第177—179頁。這幾本書中都對取得所有權(quán)的學(xué)說作了大致相同的概述。

[10]洛克著，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯：《政府論》下篇，商務(wù)印書館1996年版，第19頁。

[11]同上注。

[12]同上注，第21頁。

[13]李景麗：《物權(quán)法新論》，西苑出版社1999年版，第89頁。

[14]參見1988年6月25日國務(wù)院令第4號發(fā)布的《中華人民共和國私營企業(yè)暫行條例》。

[15]陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2004年版，第77頁。

[16]陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2004年版，第82頁。

[17]同上注。

[18]陳建平：“關(guān)于發(fā)展股份合作制