對《合同法》格式條款規(guī)定的評析

對《合同法》格式條款規(guī)定的評析

「內(nèi)容提要」我國合同法規(guī)定的格式條款的概念有待探討，主要是：“反復使用”不是格式條款的本質特征，因有些格式條款僅使用一次：“未與對方協(xié)商”的限定不確切，應是“不能協(xié)商”。此外，對格式條款與示范合同的區(qū)別；采取合理方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款問題；格式條款的無效；格式條款的撤銷和變更；格式條款的解釋，等等，都值得立法研究和立法實踐的關注。

「關鍵詞」合同法，格式條款，示范合同，概念，效力

「正文」

格式條款的產(chǎn)生和發(fā)展是20世紀合同法發(fā)展的重要標志之一，它的出現(xiàn)不僅改變了傳統(tǒng)的訂約方式，而且對合同自由原則形成了重大的挑戰(zhàn)。據(jù)此，各國都紛紛通過修改或制定單行的法律對格式條款加以規(guī)范。我國《消費者權益保護法》曾對格式條款作過專門規(guī)定，此次頒布的新《合同法》對格式條款問題更是進行了詳細而明確的規(guī)定。下面擬對《合同法》關于格式條款的規(guī)定提出幾點評析意見。

一、關于格式條款的概念及與示范合同的區(qū)別

法律條文

《合同法》第39條第2款規(guī)定：格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。

學理分析

關于格式條款的概念，不同國家、地區(qū)的法律規(guī)定不同，但大都將其稱為合同，如英國采用標準合同名稱，而法國法、美國法、日本法稱為附合合同、附意合同，葡萄牙法和澳門法使用加入合同的概念，我國臺灣地區(qū)稱其為定型化契約。當然，也有的使用條款名稱，如德國法使用的是一般契約條款，《國際商事合同通則》使用的是標準條款的概念。

我國《合同法》采用格式條款而不是格式合同的概念，無論在理論上還是實踐中都具有極為重要的意義。因為從實踐看，盡管格式條款有可能構成一個完整的獨立的合同，也可能形成一個固定化的完整的書面合同。格式條款訂入合同有幾種不同情況：一是將格式條款以公告的形式張貼于碼頭、倉庫等公共場所；也可能通過“價目表”、“使用須知”、“通知”、“說明”等形式張貼于一定的營業(yè)場所，還可能通過簡單的告示表現(xiàn)出來；二是格式條款由有關行政主管部門制定，有關企業(yè)直接采用而訂入合同；三是格式條款由有關企業(yè)單獨個別擬定而訂入合同；四是將格式條款印刷于一定的文件之上之上。但絕大多數(shù)格式條款都是以一個書面合同中的某一條或者數(shù)個格式條款的形式表現(xiàn)出來的。在這些情況下，格式條款大多只是作為整個合同的組成部分，或作為這些合同的部分條款存在的。假如在法律上將格式條款稱為格式合同，則很難說明一個合同中存在部分格式條款的現(xiàn)象。合同法適用格式條款的概念，意味著在一個合同中可以將所有的條款分為兩類，即格式條款與非格式條款。即使不存在書面合同，那么對于已經(jīng)納入到合同中的和將要納入到合同中的格式條款，也可以適用我國《合同法》第39、40、41條的規(guī)定?？梢姾贤ㄟm用格式條款的概念擴張了合同法上述規(guī)定的適用范圍，這對于保護消費者利益是極為有利的。因為區(qū)分格式條款與一般合同條款的主要意義在于加強對消費者權益的保護。在加強對格式條款的規(guī)范、充分保護消費者的利益方面，設立了三項重要規(guī)則：一是明確格式條款制訂者采取合理方式，提請對方注意免除或者限制其責任的條款；二是禁止格式條款的制訂者利用格式條款免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利；三是在解釋格式條款時應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。這些規(guī)定不僅對于經(jīng)濟上處于弱者地位的消費者的權利提供了有力的保障，而且也可以有效地防止和限制公司與企業(yè)濫用經(jīng)濟優(yōu)勢損害消費者的利益。擴大合同法對格式條款的適用范圍，顯然對消費者的保護是十分必要的。

根據(jù)《合同法》第39條，所謂格式條款是指當事認為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。對此定義有如下問題值得研究：

1.關于格式條款“是由一方為了反復使用而預先制訂”的問題。一方面，該定義強調(diào)格式條款是在訂約以前就已經(jīng)預先制訂出來，而不是在雙方當事人反復協(xié)商的基礎上制訂出來的，這是十分必要的。另一方面，筆者認為在理解該定義時，不能將“反復使用”作為格式條款的特征。因為反復使用并不是格式條款的本質特征，而僅僅是為了說明“預先制訂”的目的。“反復使用”是不能作為單獨的特征存在的，原因是有的格式條款僅使用一次，并沒有重復使用。而有的經(jīng)過雙方當事人自由協(xié)商的普通合同條款，反而重復使用多次。當然格式條款大多是為了重復使用而不是為一次性的使用制定的，因此從經(jīng)濟上看，有助于降低交易費用，因為許多交易活動是不斷重復進行的，許多公用事業(yè)服務具有既定的要求，所以通過格式條款的方式可以使訂約基礎明確、節(jié)省費用、節(jié)約時間，從而大大降低交易費用，適應現(xiàn)代市場經(jīng)濟高度發(fā)展的要求。但“反復使用”只是其經(jīng)濟功能，而不是其法律特征。

關于“訂立合同時未與對方協(xié)商”的問題。格式條款的內(nèi)容具有定型化的特點。所謂定型化，是指格式條款具有穩(wěn)定性和不變性，它將普遍適用于一切要與起草人訂合同的不特定的相對人，而不因相對人的不同有所區(qū)別。一方面，格式條款文件普遍適用于一切要與條款的制定者訂立合同的不特定的相對人，相對人對合同的內(nèi)容只能表示完全的同意或拒絕，而不能修改、變更合同內(nèi)容。因此格式條款也就是指在訂立合同時不能協(xié)商的條款。另一方面，格式條款的定型化是指在格式條款的適用過程中，要約人和承諾人雙方的地位也是固定的，而不像一般合同在訂立過程中，要約方和承諾方的地位可以隨時改變。

值得注意的是，根據(jù)我國合同法第39條的規(guī)定，格式條款是當事認為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?？梢?，格式條款的主要特點在于未與對方協(xié)商。筆者認為，對合同法第39條的規(guī)定應理解為格式條款是指在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款。因為未與對方協(xié)商的條款并不意味著條款不能與對方協(xié)商，某些條款有可能是能夠協(xié)商確定的，但條款的制定人并沒有與對方協(xié)商，而相對人也沒有要求就這些條款進行協(xié)商，但這并不意味著這些條款便屬于格式條款。格式條款只是指不能協(xié)商的條款。假如當事人一方在能夠協(xié)商的情況下而不與對方協(xié)商，或放棄協(xié)商的權利，則不能認為未協(xié)商的條款因此而成為了格式條款。當然，如果條款制作人明確提出其制作的條款不能協(xié)商，則這些條款可以成為格式條款。

關于是否應強調(diào)格式條款的附從性。格式條款又稱為附從條款，其原因在于相對人在訂約中居于附從地位。相對人并不參與協(xié)商過程，只能對一方制訂的格式條款概括地予以接受或不接受，而不能就合同條款討價還價，因而相對人在合同關系中處于附從地位。格式條款的這一特點使它與某些雙方共同協(xié)商參與制訂的格式條款不同，后一種合同雖然外觀形式上屬于格式條款，但其內(nèi)容是由雙方協(xié)商確定的，因此，仍然是一般合同而不是格式條款。正是因為相對人不能與條款的制定人就格式條款的具體內(nèi)容進行協(xié)商，因此格式條款的運用使契約自由受到了限制，而且也極易造成對消費者的損害，因為消費者通常都是弱者，條款的制定人通常都是大公司大企業(yè)，它們有可能壟斷一些經(jīng)營與服務事業(yè)，消費者在與其進行交易時常常別無選擇，只能接受其提出的不合理的格式條款。因此，格式條款的制定對制定的一方來說是自由的，而對相對人來說則是不自由的。這就形成了格式條款的弊端，因此有必要對格式條款在法律上進行控制。當然，對于相對人來說，雖然它們不具有充分表達自己意志的自由，但從法律上看，它們?nèi)匀粦斚碛惺欠窠邮芨袷綏l款的權利，因此仍享有一定程度的合同自由。所以格式條款的適用，也沒有完全否定合同自由原則。但由于合同法使用的是格式條款的概念，而沒有使用附合合同的概念，故格式條款沒有必要強調(diào)附從特征。

筆者認為，格式條款是指由一方當事人為了反復使用而預先制訂的、并由不特定的第三人所接受的，在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款。在討論格式條款的概念時，應當將格式條款與示范合同加以區(qū)別。在實踐中，格式條款常與示范合同相混淆。所謂示范合同，是指根據(jù)法規(guī)和慣例而確定的將之以示范使用的文件。在我國，房屋的買賣、租賃、建筑等許多行業(yè)正在逐漸推行各類示范合同。示范合同的推廣對于完善合同條款、明確當事人的權利義務、減少因當事人欠缺合同法律知識而產(chǎn)生的各類糾紛具有作用。但由于示范合同只是當事人雙方簽約時的參考文件，對當事人無強制約束力，雙方可以修改其條款形式和格式，也可以增減條款，因此它不是格式條款。目前，關于格式條款與示范合同的區(qū)分標準主要有如下幾種：未與對方協(xié)商說。根據(jù)這一觀點，凡是由一方預先制訂的且沒有經(jīng)過雙方仔細協(xié)商的條款都是格式條款，而示范合同雖然是由一方預先制訂的，但它是可以由雙方協(xié)商確定的條款。示范合同只是給訂約雙方訂立合同提供了參考，本身并不是格式條款。反復使用說。此種觀點認為，格式條款都是要反復使用的，而不是一次訂約使用的，格式條款的最大優(yōu)點就是它可以反復使用，從而可以簡化談判過程，降低交易費用。示范合同則不一定是為了反復使用而制訂的，可能是為一次性的使用而制訂的。由主管機關制定且具有強制性說。許多格式條款都是企業(yè)的行政主管機關或者行業(yè)主管部門為企業(yè)訂立合同而制訂的，例如，房地產(chǎn)管理部門制訂的房屋買賣合同、土地管理部門制訂的土地使用權出讓合同。而示范合同則只是由有關部門制訂出來提供給締約當事人參考的，它并不具有強制性。為了反復使用而預先制訂且未與對方協(xié)商說?！逗贤ā返?9條采納了這一觀點，根據(jù)該條的規(guī)定，只要是由一方預先制訂且未與對方協(xié)商的，則屬于格式條款，而示范合同雖然是預先制訂的，但是不是為了反復使用的，或者說是可以與對方協(xié)商的。如前所述，筆者認為所謂格式條款是指由一方當事人為了反復使用而預先制訂的、并由不特定的第三人所接受的，在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款。條款的內(nèi)容不能與對方協(xié)商是格式條款與示范合同的根本區(qū)別。因為格式條款與示范合同一樣都可能是為反復使用而預先制定的，且都可能是由企業(yè)的主管機關制定的，但格式條款是固定的不能修改的，而示范合同只是訂約的參考，因此是可以協(xié)商修改的。當然，在一個合同中可能存在兩種條款，即格式條款和一般合同條款，關鍵看這些條款是否定型化、是否不能與對方協(xié)商。

二、關于格式條款的成立

法律條文

《合同法》第39條規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

學理分析

我國《合同法》對于格式條款訂入合同沒有作出明確規(guī)定，而只是規(guī)定免責條款訂入合同的條件。這就給人一種印象，是否只有免責條款才有提起當事人注意的義務，而一般格式條款一經(jīng)擬定就可以直接納入合同之中。也有許多學者認為，格式條款一旦由條款制作人起草出來，便自然應當納入合同，成為合同的條款。筆者認為，這種理解是不妥當?shù)摹?/p>

首先，我們要區(qū)別格式條款和格式條款文本?！逗贤ā匪Q的格式條款實際上是指，已經(jīng)訂入的條款而不是起草者起草的文本，因為并不是說起草的文本都應作為格式條款納入合同，該文本只具有示范和建議的性質。盡管相對人對格式條款沒有自由協(xié)商的權利，但也必須有概括的接受或不接受的意思表示。只有這樣才能使格式條款納入合同。否則如果將格式條款制作人起草的任何格式條款文本均作為格式條款，而不需要考慮訂入合同的程序，將會使人們誤以為格式條款文本可以直接訂入合同，而不需要考慮相對人是否愿意接受該條款。這是不妥當?shù)?，也是很危險的。正如有人指出的，“由此而帶來的后果必然是，格式條款成為了一項具有強制約束力的法規(guī)，對方當事人只有無條件接受并執(zhí)行的義務，而沒有同意或者不同意的權利，這對消費者而言無疑是雪上加霜。”

由于《合同法》將格式條款視為已經(jīng)訂入合同的條款，因此免除了格式條款訂入合同的程序規(guī)定。這是否意味著格式條款除格式化的免責條款以外，不需要經(jīng)過任何程序便可以納入合同？筆者認為不是這樣，格式條款訂入合同必須經(jīng)過一定的程序，并不能自動納入合同。格式條款訂入合同的程序實際上也就是《合同法》第39條所規(guī)定的條款制作人應采取合理的方式提請對方注意。這就是說，提供格式條款的一方在訂約時，有義務以明示或者其他合理、適當?shù)姆绞教嵝严鄬θ俗⒁馄溆愿袷綏l款訂立合同的事實。該提起相對人的注意應當達到合理程度。判斷其是否達到合理的程度時，應當依據(jù)以下五個方面的因素：1.文件的外形。從其外在表現(xiàn)形式來看，應當使相對人產(chǎn)生它是規(guī)定當事人權利義務關系的合同條款的印象。2.提起注意的方法。根據(jù)特定交易的具體環(huán)境，提供格式條款的一方可以向相對人明示其條款或以其他顯著方式如廣播、張貼等公告形式提醒相對人注意。在這兩種提醒方式中，應當盡可能個別提醒其注意，而以公告方式為例外。3.清晰明白的程度。即提醒相對人注意的文字或語言必須清楚明白。4.提起注意的時間。提起相對人注意的行為，必須是在合同訂立之前或訂立過程中。5.提起注意的程度。即必須能夠引起一般相對人的注意。合理注意在不同的情況下其確定的標準是不同的。但總的來說，應通過合理注意而使相對人對條款的內(nèi)容有足夠的了解。換句話說，應向相對人提供合理機會了解條款內(nèi)容。這一規(guī)定目的是為了使相對人能夠有更多的時間認真的研究格式條款?？傊P者認為，《合同法》第39條的本來含義應當是指任何格式條款都必需要有條款的制作人向相對人提請注意，只不過是對格式化的免責條款，條款的制作人應當盡到更高的提請注意的義務。例如原則上應當采用個別提醒的方式，提請注意的程度也應當更高。相對人同意使用格式化的免責條款訂入合同，原則上應當以明示同意為原則，當然，如果根據(jù)交易的實際情況，或者根據(jù)交易慣例或雙方當事人約定，也可以以默示方式作出。

最后需要指出的是，對于企業(yè)以公告、告示、通知、說明、須知等方式提出的文件，并不一定都是格式條款。這些文件是否能夠成為格式條款，除了需要訂入合同的程序以外，還必須要看這些文件的全部或者部分內(nèi)容能否納入到合同之中，或者已經(jīng)納入到合同之中，或者能夠獨立的成為合同條款。如果根本不能成為合同條款，也就不能成為格式條款。例如，原告張某在一周前便知道被告曾在大門上張貼營業(yè)時間的告示，稱其營業(yè)時間為每天早9時至晚9時，后來原告于一天早晨趕到商場時，發(fā)現(xiàn)商場已張貼一告示：“今日盤點，不營業(yè)”，原告認為被告關于營業(yè)時間的告示屬于格式條款，被告違反該營業(yè)時間的規(guī)定屬于違約。筆者認為，營業(yè)時間的告示根本不能夠納入到未來的買賣合同中，也不能單獨作為合同條款存在，因此不是格式條款。

案例分析

原告李某訴稱，一天晚上，其家中的電話突然不能通話，十分著急，便立刻與被告聯(lián)系，經(jīng)查詢得知因其逾期交費而被停機。李某認為電信局停機不合理，電信局提出，根據(jù)上級主管部門的規(guī)定，用戶不按時交納電話費，電信局有權停機，在用戶安裝電話時，電信局曾給每個用戶開出一個收據(jù)，收據(jù)的反面都印有“用戶須知”，其中便有“用戶不按時交納電話費，電信局有權停機”。李某提出自己從沒注意到收據(jù)的反面印有“用戶須知”，即使知道這一規(guī)定，停機也是不合理的。因為在停機前未通知李某，也沒有催促其交費。由于突然停機使其遭受巨大損失，要求電信局賠償損失，電信局拒絕賠償，李某便起訴到法院。

本案在審理中；對于電信局制訂的“用戶須知”是否屬于格式條款且是否有效的問題，存在不同看法。一種觀點認為，“用戶須知”中的規(guī)定是電信局的上級主管部門制訂的，屬于行政規(guī)章，而不是格式條款，法院也無權審查該條款的效力。因此李某未按期交費，電信局有權停機。另一種觀點認為，用戶須知的規(guī)定，屬于典型的格式條款，李某在安裝電話時已經(jīng)接受該條款，因此電信局停機是有合同上的依據(jù)的。還有一種觀點認為，用戶須知的規(guī)定雖然是格式條款，但這一規(guī)定是不公平不合理的，應當被宣告無效。

筆者認為該規(guī)定應為格式條款，根據(jù)是：第一，該條款是為了反復使用而由一方預先制訂的；第二，該條款是不能與用戶協(xié)商的，因此屬于典型的格式條款而不是示范合同。問題在于，由有關政府部門制訂的規(guī)定，能否作為格式條款對待，并可以由法院審查其效力呢？對此應當區(qū)分兩種情況：一是有關政府部門依據(jù)有關法律、國務院行政法規(guī)的規(guī)定而為企業(yè)的經(jīng)營活動制訂出有關格式條款，這些條款與法律和行政法規(guī)的規(guī)定完全符合，實際上是援引法律、法規(guī)的規(guī)定，法院雖然可以在發(fā)生糾紛時進行審查，但不得變更、撤銷這些條款，或宣告無效。二是有關政府部門單純是為企業(yè)的經(jīng)營活動制訂的格式條款，且企業(yè)已經(jīng)將其作為格式條款使用，對這些條款應當作為格式條款對待。法院不僅可以在發(fā)生糾紛時進行審查，而且可以變更、撤銷這些條款，或宣告無效。因為這些條款本質上屬于合同條款，而不是法律的直接規(guī)定。條款的內(nèi)容涉及到第三人的權利和義務，企業(yè)已經(jīng)將其作為合同條款適用，因此當然應當作為合同條款對待，不能因為是由行政機關制定或批準的，便改變了合同條款的性質，更何況一些政府部門從本部門利益考慮，對下屬企業(yè)的經(jīng)營活動規(guī)定了一些格式條款，其中有的不合理地限制消費者的權利或者免除經(jīng)營者應盡的義務，假如認為這些規(guī)定都屬于行政規(guī)章，消費者不能提起訴訟，這對于保障消費者的權利、健全法制，是十分不利的。所以本案中的用戶須知的規(guī)定，應當作為格式條款對待。

本案中用戶須知的規(guī)定是否納入到合同中，是一個值得爭議的問題。根據(jù)《合同法》第39條，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求對該條款予以說明。因此對免責的格式條款制定人應當提請對方注意，否則該條款不能納入到合同之中。然而本案中用戶須知的規(guī)定，只是指出“用戶不按時交納電話費，電信局有權停機”，該規(guī)定顯然只是針對未交費的問題作出規(guī)定，而并不是要免除電信局的責任。電信局雖然沒有對該條款提請李某注意，也不能依據(jù)《合同法》第39條宣告該條款沒有納入合同。

然而，格式條款文件雖由一方預先制訂，但制訂方必須在承諾方承諾以前明確呈示其條款，若明確呈示其書面文件有困難，則應將合同條款懸掛于訂約所在的清晰可見之處?？傊畱斒瓜鄬θ俗鞒龀兄Z時知道該格式條款的存在，如果相對人此前根本不知道或者也不應當知道的，則不能認為該格式條款已經(jīng)納入合同。因此，關于經(jīng)營者以通知、聲明、店堂告示等方式作出的規(guī)定，不一定都屬于格式條款。是否屬于格式條款，應以這些條款是否已經(jīng)構成單獨的合同、已經(jīng)納入或將要納入合同作為判斷標準。從本案來看，在用戶安裝電話時，電信局開出的收據(jù)反面都印有“用戶須知”，李某提出他從沒注意到收據(jù)的反面印有“用戶須知”，這一說法是合理的。因為一般人只是把收據(jù)當作是交款的憑證，而不會注意到收據(jù)的反面印制的用戶須知。即使印在收據(jù)的正面，一般人也可能不一定會認真閱讀。既然李某沒有注意到用戶須知的規(guī)定，表明在訂立合同時他并不知道該規(guī)定，因此不能認為該規(guī)定已經(jīng)納入到雙方的合同之中，并對雙方產(chǎn)生了法律拘束力。

如果確認電信局關于“用戶不按時交納電話費，電信局有權停機”的規(guī)定根本沒有納入到合同之中，則沒有必要討論該條款是否有效，因為合同或者合同條款根本不成立，效力的評價便失去了基礎。

三、關于格式條款的無效

法律條文

《合同法》第40條規(guī)定：格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。

學理分析

各國關于格式條款效力的規(guī)定采取了幾種不同的方式：1.具體列舉或規(guī)定。即明定某些格式條款絕對無效，如德國《一般契約條款法》第11條即規(guī)定16種不公正的約款絕對無效。2.概括式規(guī)定。即明定某一抽象原則作為法院規(guī)制格式條款的依據(jù)，違背該原則之定式約款即為無效，因之又稱為抽象相對無效。如德國《一般契約條款法》第9條規(guī)定：“一般交易條款之約款若違背誠實信用原則之規(guī)定而不合理地不利于使用人之相對人者，無效”。我國臺灣地區(qū)消費者保護法亦作類似規(guī)定。3.彈性規(guī)定式。即列舉某些格式條款須經(jīng)法院判斷始能決定其有效性，最終是否應被確認無效，由法院確定。如德國《一般契約條款法》第10條即規(guī)定了應受法院判斷的8種不公正條款。

我國關于格式條款的效力問題，采用了具體列舉的方式。凡是符合無效合同規(guī)定的，都適用于格式條款。例如，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；惡意串通，損害國家集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益，違反法律、行政法規(guī)強制性義務的，該格式條款皆屬無效。但是，格式條款的無效規(guī)定并不限于此，《合同法》第40條專門規(guī)定了格式條款無效的幾種情況，從而大大拓寬了范圍，更有利于保護消費者權利。關于格式條款的無效問題筆者擬提出如下意見：

第一，關于《合同法》第40條與第39條的關系。從表面上看這兩條之間似乎存在著矛盾，因為根據(jù)第39條采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當：采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。但根據(jù)第40條，凡是提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。筆者認為對《合同法》的規(guī)定應當準確理解，將格式的免責條款提請注意，是因格式條款完全是一方制定的，免責條款只是對未來可能發(fā)生的責任予以免責，而《合同法》第40條所提到的免除責任，是指條款的制定人在格式條款中已經(jīng)不合理地不正當?shù)孛獬鋺敵袚呢熑?。而且所免除的不是未來的責任，而是現(xiàn)在應當承擔的責任。因此這兩條所規(guī)定的免除責任的情況是不一樣的，因此是不矛盾的。法律并不禁止當事人設定免責條款，任何不違反法律規(guī)定的免責條款都是有效的，但免責條款制定人應當提請對方注意。而條款的制定人在格式條款中不合理地不正當?shù)孛獬洮F(xiàn)在應當承擔的責任，則該條款無效。例如我國《消費者權益保護法》規(guī)定了經(jīng)營者依法應承擔的義務主要包括：依照法律、法規(guī)的規(guī)定和與消費者約定履行的義務，接受消費者監(jiān)督的義務，保證商品和服務安全的義務，提供商品和服務真實信息的義務，標明真實名稱和標記的義務，出購貨憑證或者服務單據(jù)的義務，保證商品或者服務質量的義務，履行“三包”或者其他責任的義務，等等。由于這義務都是法定的強制性義務，因此作為格式條款制定人的經(jīng)營者，不得在其制訂的格式條款中回避其應承擔的義務，否則該條款因違反法律規(guī)定而無效。

第二，如何理解不得排除對方的主要權利。對《合同法》第40條規(guī)定的“排除對方主要權利”中的“主要權利”，目前有幾種理解：一種認為“主要權利”是指法律規(guī)定的權利。例如格式條款的制訂者不得以格式條款等方式排除或限制消費者的權利。《消費者權益保護法》第24條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定或者減輕、免除其損害消費者權益應當承擔的民事責任”，此外，也不得免除人格權法規(guī)定公民享有的姓名、名譽等人格權利。筆者認為這種理解是不妥當?shù)?，因為違反法律規(guī)定的權利，是違反強行法的規(guī)定，應適用《合同法》第52條的規(guī)定。例如，格式條款規(guī)定“發(fā)發(fā)生糾紛不得起訴”，屬于違反強行法規(guī)定的條款。第二種觀點認為，《合同法》對“主要權利”沒有作出明確規(guī)定，法院應在審理案件中平衡當事人的利益，根據(jù)公平原則來決定。這種觀點并沒有對“主要權利”作出界定，并提出明確的標準，因此不可取。第三種觀點認為“主要權利”是根據(jù)合同的性質本身確定的。筆者贊成此種觀點。合同千差萬別，性質不同，當事人享有的“主要權利”不可能完全一樣。認定“主要權利”不能僅僅看雙方當事人簽定的合同的內(nèi)容是什么，而應就合同本身的性質來考察。如果依據(jù)合同的性質能夠確定合同的主要內(nèi)容，則應以此確定當事人所享有的主要權利。

第三，關于格式化免責條款的無效問題。依據(jù)《合同法》第53條的規(guī)定，凡是免除對方人身傷害責任的，該免責條款無效。并不考慮該人身傷害是因故意、重大過失還是一般過失造成的，一律無效。這一規(guī)定值得商榷。從道理上講，這一規(guī)定有利于保護消費者的人身安全和人身權利。但在實踐中，一些特殊的行業(yè)的活動如醫(yī)院做手術、汽車駕駛訓練等，本身具有很高的危險性，如果不能通過免責條款免除一般過失造成的人身傷害，事實上將禁止在這些特殊行業(yè)使用免責條款，這將極大地限制這些行業(yè)正常業(yè)務的開展及其發(fā)展，最終也會損害消費者的權利。因此，建議對這些情況作些例外規(guī)定，也就是說，應當允許在特殊情況下，對一般過失造成的傷害，可以通過訂立免責條款加以免除。

案例分析

被告開設一家實彈射擊娛樂場所，原告帶領第三人前往被告處練習射擊，原告正欲舉槍射擊時，不巧第三人操作有誤，將子彈射向離原告不遠處的水泥地面，彈殼反彈擊傷原告的臉部，因第三人無力承擔賠償責任，原告請求被告賠償其醫(yī)療費、住院費、精神損失費，共計15萬元。被告提出，射擊操作規(guī)程有“違反操作規(guī)則，責任自負”。該操作規(guī)程公開張貼于射擊場內(nèi)，因此被告不應承擔責任。

首先應當指出，根據(jù)《合同法》第39的規(guī)定，該射擊場在其操作規(guī)程中規(guī)定的注意事項，屬于免除或者限制射擊場責任的條款，并且已經(jīng)以公開張貼這種合理方法提起相對人的注意，故應認為該注意事項即格式化免責條款已經(jīng)訂入了合同。但筆者認為該條款是無效的。理由是：第一，該條款違反了《合同法》第40條的規(guī)定，實彈射擊娛樂場所本身是一個風險很大的行業(yè)，經(jīng)營者應當預見練習者會因為操作失誤而造成自身或他人的人身傷害，而保護練習者和他人的人身安全是這種服務合同應有的內(nèi)容，也是被告應承擔的主要責任。同時依據(jù)誠信原則，被告也應當負有保護他人人身安全的附隨義務。但被告卻利用張貼注意事項這種方式，免除了其對練習者因操作失誤造成人身傷害所產(chǎn)生的一切責任，其實也就等于免除了其應承擔的主要責任，故違反了《合同法》第40條的規(guī)定，應宣告無效。第二，《合同法》第53條第1款明確規(guī)定，免除人身傷害的免責條款無效。而射擊場并非醫(yī)院等特殊行業(yè)，故其預先免除練習者造成他人人身傷害的責任的條款，應被宣告無效。必須指出，在本案中免責條款無效不應當影響到涉及練習服務合同的效力。而由于該合同是有效的，所以原告可以請求被告因沒有盡到安全保護的義務而違反合同所應當承擔的責任。

四、格式條款的撤銷和變更問題

法律條文

《合同法》第40條規(guī)定：格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。

學理分析

關于格式條款能否變更和撤銷的問題?！逗贤ā返?0條僅規(guī)定格式條款可以適用《合同法》第52、53條關于合同無效的規(guī)定，而并未規(guī)定格式條款在顯失公平的情況下是否可以適用《合同法》第54條關于可變更和可撤銷合同的規(guī)定。由于實踐中絕大多數(shù)格式條款的爭議都涉及到條款的顯失公平的問題，而在許多情況下相對人可能并不愿意宣告合同無效只愿意變更合同條款，或者宣告合同無效不利于公正的解決糾紛，在此情況下是否可以允許相對人適用《合同法》第54條的規(guī)定，要求變更和撤銷格式條款，是值得研究的。筆者認為，《合同法》第40條的規(guī)定的目的在于充分保障相對人特別是消費者的利益，該條并沒有絕對排斥相對人請求變更和撤銷格式條款的權利，因為如果格式條款是不公平不合理的，消費者不愿意宣告該條款無效而愿意變更該條款的內(nèi)容，從保護消費者利益出發(fā)，應當允許消費者提出這一請求。例如，格式條款規(guī)定，“三天之內(nèi)必須退貨，”“賠償損失不超過貨物價值的一倍”等，消費者對這些條款并不愿意宣告無效，而只是愿意變更該條款，如希望延長退貨的時間或增加賠償?shù)臄?shù)額等。則應當允許消費者依據(jù)《合同法》第54條關于顯失公平應可以變更或撤銷的規(guī)定，要求變更該格式合同的條款。

允許法院根據(jù)當事人的請求而變更或撤銷格式條款也是符合我國司法實踐的。由于我國的格式條款大多為行政主管部門所制訂，而現(xiàn)實情況是，法院的權威性不夠。法院直接宣告行政主管機關制定的格式條款無效，在實踐中很難操作和執(zhí)行。而格式條款一旦在個案中被宣布無效以后，該條款以后便永久失效，這也是行政機關所無法接受的。所以，采用變更或撤銷的方式，更有利于案件的處理，同時也給予了法官以選擇的機會，即在這種情況下，法官既可以根據(jù)《合同法》第40條的規(guī)定宣告無效，也可以根據(jù)案情以及當事人的請求，對合同的條款予以變更和撤銷。

案例分析

原告王某于1995年9月在被告處干洗價值1750元的西裝一套，洗后嚴重縮水起皺，原告要求按原價賠償或按洗衣價的10倍賠償，而被告同意最多只賠償300元。因為該店規(guī)定：“本廠如因意外有遺失或損壞衣物等，按洗衣價最高賠償2倍”。這一規(guī)定是由主管部門制訂的，且已經(jīng)印在取衣單上，因此，原告只能獲賠300元。

應當看到，多年來，洗染業(yè)中有一套延續(xù)使用的賠償規(guī)定，即被洗衣物如發(fā)生損壞、丟失、被盜等，洗染店按洗衣費的一定的比例給予賠償，這種賠償規(guī)定雖然在歷史上有過合理性，但是在人民群眾生活水平不斷提高，高檔衣物日漸增多的新形勢下顯然是不公平的。原告的西裝在洗后嚴重縮水起皺，已經(jīng)事實上不能使用，而被告提出僅賠償300元，遠遠不能彌補其給原告造成的經(jīng)濟損失，因此是顯失公平的，原告要求按實際損失賠償或按洗衣價的10倍賠償，是合理的。如果按此比例賠償，則要變更合同條款而不能宣告合同無效。

本案中，被告提出洗衣店賠償規(guī)定是由主管部門制訂的，原告應受該規(guī)定的拘束。這就提出了一個問題，即法院能否審查這些條款。在我國，究竟哪些文件屬于格式條款，哪些文件屬于法規(guī)和規(guī)章，往往沒有明確規(guī)定。筆者認為由行政主管部門制定的、供企業(yè)訂約時所參考的，都應是示范合同。對這些示范合同，國家各級工商管理部門有權予以監(jiān)督，而法院按照“不告不理”的原則無權對其進行審查。但這些條款一旦被企業(yè)作為格式條款采用，且訂入合同，那么就該合同條款發(fā)生爭議時，法院當然有權進行審查。所以，本案中的賠償條款雖由有關主管部門制訂，但法院有權進行審查。

五、格式條款的解釋

法律條文

《合同法》第41條規(guī)定：對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

學理分析

格式條款的解釋，是指根據(jù)一定的事實，遵循有關的原則，對格式條款的含義作出說明。一般來說，如果格式條款的各項條款明確、具體、清楚，當事人對條款的理解完全一致，因此而發(fā)生爭執(zhí)，便涉及到合同中的解釋問題。例如，在我國溫州等地，一些典當鋪制訂的格式條款中曾有“天災人禍，皆不負責”的條款，當事人對天災人禍的含義理解并不一致，容易發(fā)生糾紛。因此，對格式條款作出準確的解釋，對于正確確定當事人之間的權利義務，保護各方當事人合法權益，并使格式條款保持合法性和公平性，是十分必要的。

由于格式條款與普通合同存在著諸多差異，因此格式條款所應遵循的原則應具有特殊性。根據(jù)一些主張格式條款為法律規(guī)范的學者的觀點，由于格式條款具有客觀法的性質，已成為法律的淵源，因此在解釋上應采用關于法規(guī)的解釋方法，注意客觀格式，而不能采用主觀標準以探求當事人的真實意志。而根據(jù)一些主張格式條款仍為合同的學者的觀點，格式條款的解釋應依據(jù)法律行為或契約的解釋原則，也就是說，解釋格式條款須顧及各個交易當事人的具體意見，探求各個當事人的真意，考慮當事人對于約款的理解的個別情況等。筆者認為。從性質上看，格式條款仍然屬于合同而不是法律，因此不能按照解釋法律的方法來解釋格式條款。正是因為格式條款在性質上仍屬于合同，因此要采納一般合同解釋所應遵循的原則：如解釋合同應考慮合同的目的；應按照合同的全部條款解釋而不能僅拘泥于個別文字；應公平合理并兼顧雙方利益；不得違反法律規(guī)定等。

需要指出的是，格式條款是合同條款，卻又和一般合同條款有所區(qū)別，因為格式條款是一方為了反復使用而預先制定的，格式條款不是為特定的相對人制訂，而是為不特定的相對人制定的，因此格式條款的解釋所依據(jù)的原則又應當具有特殊性，根據(jù)我國《合同法》第41條，格式條款的解釋應采取三項特殊的解釋原則：

1.應當按照通常理解予以解釋。這就是說，對于格式條款，應當以可能訂約者平均合理的理解為格式進行解釋。既然格式條款是為不特定的人所制訂的，就應考慮到多數(shù)人而不是個別消費者的意志和利益。因此就格式條款發(fā)生爭議時，應以可能訂約者的平均的、合理的理解為格式進行解釋。具體來說：第一，格式條款的解釋不應僅以條款制作人的理解進行解釋，而更應以一般人的理解進行解釋。應超脫于具體環(huán)境及特殊的意思表示，也就是說，不應把各個具體的訂約的環(huán)境或特別的意思表示作為解釋合同的考慮因素，據(jù)此探求個別當事人的真實意志。第二，對某些特殊的術語應作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意義的解釋。如果某個條款所涉及的術語或知識不能為某個可能訂約的相對人所理解，則應依據(jù)可能訂約者的平均的、合理的理解為基礎進行解釋。同時，如果某個條款涉及的術語或知識不能為相對人的平均理解能力所理解，則條款制訂人不能主張該條文具有特殊含義。當然，如果條款所適用的對象本身是具有專門知識的人，并為其所理解，則應就條款所使用的特殊術語作出解釋。第三，若格式條款經(jīng)過長期使用以后，消費者對其中某些用語的理解，與條款制作人制訂條款的理解有所不同，此時應以交易時消費者理解為標準進行解釋。在某些情況下，應根據(jù)其適用的不同地域、不同職業(yè)團體的可能訂約者的一般理解來解釋合同。各個地域和團體內(nèi)的相對人對格式條款內(nèi)容的理解是不同的，因此應以適用格式條款的不同地域和團體的消費者的平均的、合理的理解為標準進行解釋。如果格式條款中的某些知識或術語不能為個別消費者所理解，也應根據(jù)可能訂約者的平均的、合理的理解為標準進行解釋。如果某些術語或文字具有特定的含義，不能被可能訂約者的平均、合理的理解能力所理解，但確為某個具有專門知識的訂約人所理解，在此情況下，是依有專門知識當事人的理解意思還是應適用統(tǒng)一解釋原則進行解釋，在理論上有不同看法。筆者認為，既然格式條款應實現(xiàn)條款制作人和不特定的相對人的利益，解釋合同應考慮大多數(shù)可能訂約者而不是個別訂約者的意志，因此，即使個別當事人對條款的特殊含義能夠理解，但仍應依據(jù)格式條款可能訂約者的平均的、合理的理解標準進行解釋。

對條款制作人作不利的解釋。法諺上有所謂“用語有疑義時，就對使用者為不利益的解釋”，羅馬法上有“有疑義就為表意者不利益之解釋?！庇胀ǚv來認為在條款不明確時，應對條款制作人作不利的解釋。德國《一般契約條款法》第8條規(guī)定：“一般契約條款之內(nèi)容有疑義時，條款利用者承受不利益?！眾W地利民法典第915條規(guī)定：“單務契約內(nèi)容有疑義時，推定負有義務的一方就負較輕的義務，雙方契約內(nèi)容有疑義時，使用不明確語句的一方就承受不利益的效果?！蔽覈逗贤ā返?1條也采納了這一規(guī)定。這一規(guī)定顯然是合理的。因為，既然格式條款是由一方制訂的而不是由雙方商訂的，那么各項條款可能是制作人基于自己的意志所作的有利于自己的條款，尤其是條款制作人可能會故意使用或插入意義不明確的文字以損害消費者的利益，或者從維持甚至強化其經(jīng)濟上的優(yōu)勢地位出發(fā)，將不合理的解釋強加于消費者，所以，為維護消費者的利益，就在條款不清楚時，對條款制作人作不利的解釋。

格式條款和非格式條款不一致的，應采用非格式條款。在一般的合同解釋中，如果個別商議的條款與一般條款不一致的，那么個別商議條款應當優(yōu)先于一般條款。但是在格式合同中，格式條款是由一方預先制定的，因此格式條款與非格式條款的含義不一致，應當是非格式條款優(yōu)先于格式條款。這也充分地尊重了雙方的意思，而且也有利于保護廣大消費者。有一種觀點認為，如果格式條款因客觀上不明確，或者具有雙重含義，或有相互矛盾之處，以至于無法確定其意義時，應視為當事人雙方的意思表示不一致，因此合同不成立或應使其無效。筆者認為，此種觀點不妥當，因為如果個別條款不明確或與其他條款相矛盾，不影響主要內(nèi)容時，不能使合同無效或不成立，否則，既違背了當事人的真實意志，同時也對交易雙方明顯不利。

總的來說，《合同法》第41條的規(guī)定是必要的。但對格式條款的解釋應當采取特殊的解釋規(guī)則，這些解釋規(guī)則所體現(xiàn)的基本精神是嚴格限制條款制作人的權限，從而更有利于保護廣大消費者。但在采用這些特殊解釋規(guī)則時，必須要看到《合同法》第41條與《合同法》第125條的規(guī)定是不矛盾的，換句話說，《合同法》第125條所確立的解釋合同的一般原則對格式條款的解釋仍然是適用的，在很多情況下，也應當成為解釋格式條款的重要規(guī)則。此外，在格式條款的解釋中，還應當遵循嚴格解釋原則。嚴格解釋又稱為限制解釋，包括兩層含義：一方面，指在格式條款的解釋中，應從維護公平正義的目的出發(fā)，對合同沒有規(guī)定或規(guī)定不完備的事項，不得采用類推或擴張適用某些條文的適用范圍的方法進行解釋。因為，如果允許對格式條款未規(guī)定或規(guī)定不完備的事項，根據(jù)合同的條文簡單加以類推、擴張和補充，必然會對相對人產(chǎn)生不利后果。另一方面，如果某個條文在適用范圍上不明確時，應從“最狹義”的含義進行解釋。例如免責條款未指明是免除合同責任還是侵權責任時，而侵權責任具有一定的強制性，常常涉及公共秩序，因此盡可能地不使當事人通過協(xié)議而免責。此外，在格式條款中，有時將具體事項一一加以列舉，最后用“其他”或“等等”等字樣加以概括規(guī)定，對于“其他”、“等等”所包含的內(nèi)容，應解釋為與先前所列舉的具體事項屬于同一種類。此種解釋方法，也是嚴格解釋原則的體現(xiàn)。

案例分析

1997年3月18日，記者張某出差時住宿某市華豐賓館，登記時賓館曾出示“注意事項”，張某選擇了不存放，并在“注意事項”上簽了字。第三天早上張某醒來發(fā)現(xiàn)隨身攜帶的相機、移動電話、剃須刀及現(xiàn)金3100元等財物被盜，住房門卻開著。張某要求賓館賠償，賓館卻以其在“注意事項”上簽了字而拒絕賠償。之后張某向某市第一中級人民法院起訴，要求賓館賠償全部經(jīng)濟及精神損失費共計51300元。

某市第一中級人民法院經(jīng)審理認為，張某來該市期間帶有照相機、移動電話等物品的事實可以確認。保障旅客人身、財物的安全，是賓館的義務，按《旅店業(yè)治安管理辦法》規(guī)定，賓館建立貴重物品和大宗現(xiàn)金的交柜保險制度，正是保障旅客人身和財產(chǎn)安全的服務手段，同時旅客完全可以按照《消費者權益保護法》的有關規(guī)定根據(jù)自己的要求選擇賓館的服務方式。張某在《華豐賓館旅客住宿登記卡》的“注意事項”欄簽名，表示選擇了自己保管財物，也是張某與賓館就特殊服務方式選擇的約定。被盜物品在張某自己的控制和監(jiān)督下丟失，要求賓館承擔賠償責任無法律依據(jù)。因此，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》第9條、第16條、第44條規(guī)定，判決駁回原告的訴訟請求。原告不服一審判決，向市高級人民法院提起上訴，市高級人