企業(yè)勞動用工法律風(fēng)險防控課件

企業(yè)勞動用工法律風(fēng)險防控濟(jì)寧市勞動人事爭議仲裁院李杰提綱一、勞動用工風(fēng)險

風(fēng)險因素：1、法律；2、事實(shí)。二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律三、掌握有效證據(jù)固定用工事實(shí)一、勞動用工風(fēng)險風(fēng)險：遭受損失、傷害、不利的可能性。勞動用工風(fēng)險因素：1、法律；2、事實(shí)。爭議裁判原則以事實(shí)為根據(jù)以法律為準(zhǔn)繩爭議裁判規(guī)則（邏輯推理三段論）大前提法律規(guī)定小前提法律事實(shí)裁判結(jié)果裁判結(jié)果一、勞動用工風(fēng)險勞動用工法律風(fēng)險：1、因理解法律錯誤導(dǎo)致敗訴承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失；2、因不能證明有關(guān)勞動事實(shí)導(dǎo)致敗訴承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失。一、勞動用工風(fēng)險勞動用工法律風(fēng)險基本防控措施規(guī)范管理----正確適用法律、有效證明勞動事實(shí)1、制定完善的規(guī)章制度體系；2、建立可行的規(guī)章制度操作指引；3、謹(jǐn)慎約定勞動合同條款。本課程的目的通過對法律及事實(shí)認(rèn)定方面的技巧的學(xué)習(xí)，制定完善本單位規(guī)章制度，以及規(guī)章制度操作指引。二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律勞動爭議裁判依據(jù)

法律、法規(guī)（行政法規(guī)、地方法規(guī)）、規(guī)章（國務(wù)院部門規(guī)章、較大市以上地方政府規(guī)章）、司法解釋、政府規(guī)范性文件、勞動合同、用人單位規(guī)章制度、判例（指導(dǎo)性案例）、職業(yè)慣例、職業(yè)道德、公序良俗、理論學(xué)說唯一能夠自主制定的作為日常管理依據(jù)或爭議裁判依據(jù)的是：規(guī)章制度（阿里巴巴“月餅事件”）二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律法律的核心內(nèi)容：

法律概念、法律原則、法律規(guī)則、法律技術(shù)性規(guī)定。二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律（一）法律概念（解決問題必須首先界定概念）法律概念是對各種法律事實(shí)進(jìn)行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權(quán)威性范疇。它具有明確性、規(guī)范性、統(tǒng)一性等特點(diǎn)。法律概念是構(gòu)成整個法律體系的原子，是法律知識體系中最基本的要素。 現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中對法律概念的理解有時會出現(xiàn)偏差。二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律法律概念示例1、被追究刑事責(zé)任刑事案件經(jīng)偵查、審查起訴、審判，可能的最后結(jié)果有：不起訴、宣告無罪、撤銷案件、判處刑罰、免予刑事處罰。勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》２９．“被依法追究刑事責(zé)任”是指：被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處處罰的、被人民法院依據(jù)刑法第三十二條免予刑事處分的。（現(xiàn)行刑法第三十七條）

《勞動和社會保障部辦公廳關(guān)于職工被人民檢察院作出不予起訴決定用人單位能否據(jù)此解除勞動合同問題的復(fù)函》（勞社廳函[2003]367號）人民檢察院作出不起訴決定的，不屬于《勞動法》第二十五條第(四)項(xiàng)規(guī)定的被依法追究刑事責(zé)任的情形。注意與“受過刑事處罰的”相區(qū)分二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律制定規(guī)章制度：被追究刑事責(zé)任：是指因刑事犯罪被人民法院判處刑罰（包括五種主刑，管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑；三種附加刑，罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收個人財(cái)產(chǎn)；針對外國人的驅(qū)逐出境）或免予刑事處罰的。（某國有企業(yè)職工犯交通肇事罪案例）二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律2、客觀情況發(fā)生重大變化、客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化勞動部關(guān)于《中華人民共和國勞動法》若干條文的說明第二十六條本條中的“客觀情況”指：發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除本法第二十七條所列的客觀情況。

《勞動合同法》第四十一條，客觀經(jīng)濟(jì)情況：依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

《企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁減人員規(guī)定》第二條，“生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難”可以根據(jù)地方政府規(guī)定的困難企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來界定。二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律客觀情況：第一，是客觀存在的；第二，是訂立合同時當(dāng)事人不可預(yù)見的；第三，它的出現(xiàn)不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人，及當(dāng)事人對于變化的出現(xiàn)在主觀上沒有過錯；第四，該等客觀情況變化已導(dǎo)致勞動合同全部或部分無法履行?？陀^經(jīng)濟(jì)情況：因市場變化，企業(yè)根據(jù)自身情況主動作出的經(jīng)營方式調(diào)整、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)調(diào)整、轉(zhuǎn)產(chǎn)以及因生產(chǎn)經(jīng)營嚴(yán)重困難處于停產(chǎn)、破產(chǎn)重整等兩者的本質(zhì)區(qū)別在于成因不同?？陀^情況，側(cè)重于外因，企業(yè)的自主決定權(quán)相對較弱，如不可抗力、法律法規(guī)政府政策變化、勞動者非原本人原因喪失職業(yè)技能或資格?？陀^經(jīng)濟(jì)情況，側(cè)重于內(nèi)因，企業(yè)的自主決定權(quán)相對較強(qiáng)，一般指企業(yè)為適應(yīng)市場變化主動或被動作出的經(jīng)營性調(diào)整。（某企業(yè)訂單下滑致效益急速下降按四十條解除案例、紡織企業(yè)退城進(jìn)園按違紀(jì)解除案例）

二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律制定規(guī)章制度：（1）客觀情況是指，發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，包括但不限于不可抗力、企業(yè)搬遷并對勞動者的權(quán)利義務(wù)造成重大影響、分立、合資、合并、兼并、轉(zhuǎn)（改）制等，致使勞動合同所確定的工作崗位消失、法律、法規(guī)、規(guī)章的修改或廢止，因勞動者方面的原因，如勞動者非因本人過錯證書被吊銷、喪失特有職業(yè)技能等，造成原勞動合同不能履行等情形。（2）客觀經(jīng)濟(jì)情況是指：因市場變化，企業(yè)根據(jù)自身情況主動作出的經(jīng)營方式調(diào)整、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)調(diào)整、轉(zhuǎn)產(chǎn)以及因生產(chǎn)經(jīng)營嚴(yán)重困難處于停產(chǎn)、破產(chǎn)重整等二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律制定規(guī)章操作指引：

（1）構(gòu)成客觀情況發(fā)生重大變化情形，按《勞動合同法》第四十條第（三）項(xiàng)操作。（2）構(gòu)成客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化情形，按第四十一條操作。達(dá)成裁員限制人數(shù)或比例的，按“提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，并向勞動行政部門報告”程序執(zhí)行。達(dá)不到限制的，無須履行上述程序。（關(guān)于印發(fā)《中華人民共和國勞動合同法》宣傳提綱的通知（勞社部發(fā)[2007]25號）

十、勞動合同的解除

（五）修改了用人單位裁減人員的規(guī)定

）

二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律3、不勝任工作勞動部關(guān)于《中華人民共和國勞動法》若干條文的說明第二十六條本條第（二）項(xiàng)中的“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律制定規(guī)章制度：（1）不能勝任工作是指，主觀上有努力工作的愿望，但由于智力、體力、技能等各方面的原因，不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。（2）因勞動態(tài)度不認(rèn)真、消極怠工等原因，不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量的，為違反規(guī)章制度行為。（食堂大媽被調(diào)崗數(shù)控機(jī)床案例）二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律（二）法律原則

法律原則是指在一定法律體系中作為法律規(guī)則的指導(dǎo)思想、基礎(chǔ)或本源的綜合的、穩(wěn)定的法律原理和準(zhǔn)則。法律原則無論是對法的創(chuàng)制還是對法律的實(shí)施都具有重要的意義。民事法律原則：平等原則，自愿原則，公平原則，誠實(shí)信用原則，公序良俗原則，禁止權(quán)利濫用原則勞動法特有原則：側(cè)重保護(hù)勞動者權(quán)益原則在用人單位對勞動者作出的各種安排或處理決定的合理性方面，尤其要注意這項(xiàng)原則。

二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律制定規(guī)章制度操作指引如：因故需要對員工調(diào)整崗位的，要根據(jù)公司及員工自身實(shí)際情況妥善安排，在可能的情況下盡量滿足員工訴求，如不能滿足員工訴求，人力資源部應(yīng)盡量做好思想工作，說服員工服從安排，并做好記錄。員工仍不服從的，應(yīng)要求員工書面寫明具體訴求及理由，報請人力資源分管領(lǐng)導(dǎo)及部門領(lǐng)導(dǎo)研究后，再行處理。如確實(shí)不能滿足員工訴求，員工又無正當(dāng)理由的，應(yīng)書面向員工說明情況，員工拒絕工作安排的，按照規(guī)章制度處理。再如：因長期病假、工傷假、待崗等形成長期兩不找時，不能冒然以員工構(gòu)成曠工為由解除勞動合同。要有充分的通知上班、告知違反規(guī)章制度的后果等程序，再行處理較為穩(wěn)妥。二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律（三）法律規(guī)則

法律規(guī)則，是指通過國家的立法機(jī)關(guān)制定的或者認(rèn)可的用以指導(dǎo)，約束人們行為的一種行為規(guī)范。

構(gòu)成要素：假定條件行為模式法律后果

法律條文：勞動合同法》

第十條

建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。八十二條

用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。司法實(shí)踐中的觀點(diǎn)、做法：勞動者因合理理由書面放棄簽訂書面勞動合同的；高管、負(fù)責(zé)簽訂勞動合同的人力資源主管因自身原因未訂立書面勞動合同的，用人單位已盡到誠實(shí)磋商義務(wù)，對未訂立書面勞動合同無過錯的，免除支付雙倍工資的義務(wù)。二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律法律規(guī)則：建立勞動關(guān)系+無個人原因不簽訂勞動合同情形 假定條件一個月內(nèi)用人單位與勞動者訂立書面勞動合同 行為模式不訂立承擔(dān)雙倍支付工資責(zé)任 法律后果成熟的法律規(guī)則應(yīng)具備這三要素，結(jié)構(gòu)不完整的法律規(guī)則，執(zhí)行效果差。二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律法律規(guī)則與法律條文的關(guān)系法律條文是表現(xiàn)法律規(guī)則的形式;法律規(guī)則是法律條文所要表現(xiàn)的內(nèi)容。

1.一個完整的法律規(guī)則由數(shù)個法律條文來表述。

2.法律規(guī)則的內(nèi)容分別由不同規(guī)范性法律文件的法律條文來表述。

3.一個條文表述不同法律規(guī)則或其要素。

4.法律條文僅規(guī)定法律規(guī)則的某個要素或若干要素。

二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律學(xué)習(xí)掌握法律規(guī)則示例1、關(guān)于處理加班爭議的法律規(guī)則A.支付加班費(fèi)爭議

假定條件：勞動者超時勞動（勞動法41-44條）超時勞動是用人單位安排的（勞動法41條）非屬于特殊情況（魯高法【2010】84號37條）不屬于不定時工作制（《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時工作制和綜合計(jì)算工時工作制的審批辦法》）工作日加班未安排補(bǔ)休（44條）

行為模式：支付加班費(fèi)

法律后果：不支付加班費(fèi)將面臨行政處罰、支付加班費(fèi)、加付賠償金二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律依法制定規(guī)章制度：<1>加班是指：用人單位安排的，勞動者在標(biāo)準(zhǔn)工時之外工作、超過綜合計(jì)算工時工作或在特殊工時下法定節(jié)假日工作。虛報加班行為，屬于嚴(yán)重違反規(guī)章制度。<2>實(shí)行加班審批制度，為完成工作任務(wù)或賺取額外勞動報酬的自愿加班，不享受法定加班費(fèi)待遇。二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律<3>高管、外勤人員、推銷人員、部分值班人員、企業(yè)中的長途運(yùn)輸人員、出租汽車司機(jī)和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員、其他因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，適合實(shí)行不定時工作制的職工，可實(shí)行不定時工時制。交通、鐵路、郵電、水運(yùn)、航空、漁業(yè)等行業(yè)中因工作性質(zhì)特殊，需連續(xù)作業(yè)的職工及地質(zhì)及資源勘探、建筑、制鹽、制糖、旅游等受季節(jié)和自然條件限制的行業(yè)的部分職工可實(shí)行綜合計(jì)算工作制。<4>安排勞動者休息日加班的，應(yīng)安排補(bǔ)休，至年度末確實(shí)無法安排補(bǔ)休的，應(yīng)依法支付加班費(fèi)。平時加點(diǎn)或節(jié)假日加班的，不能安排補(bǔ)休。<5>特殊工時下，節(jié)假日安排勞動者工作的應(yīng)支付加班費(fèi)。

二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律制定相應(yīng)操作指引：<1>《勞動部關(guān)于國家鐵路勞動者實(shí)行綜合計(jì)算工時工作制的批復(fù)》勞動者工作時間包括準(zhǔn)備結(jié)束時間、作業(yè)時間、勞動者自然需要的中斷時間和工藝中斷時間。實(shí)踐中的班前、班后會、不能自由支配的補(bǔ)餐時間、因工藝流程需要等待的時間，屬于上述范疇，對上述時間要盡量減少。二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律<2>因安全、消防、節(jié)假日等特殊需要，經(jīng)勞動者同意按排勞動者從事與本職工作無關(guān)的值班任務(wù)；安排勞動者從事與本職工作有關(guān)的值班任務(wù)，但值班期間可以休息的，可以不支付加班費(fèi)。實(shí)踐中要注意掌握留存具體安排的任務(wù)內(nèi)容。<3>履行嚴(yán)格的加班審批程序，加班審批單要連續(xù)編號，并與工資支付等制度和工資清單嚴(yán)格對應(yīng)，以證明屬于“用人單位安排”的加班任務(wù)。以避免完全依靠考勤主張加班費(fèi)情況的發(fā)生。

二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律B.勞動者拒絕加班爭議

假定條件：發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和國家財(cái)產(chǎn)遭到嚴(yán)重威脅，需要緊急處理的；生產(chǎn)設(shè)備、交通運(yùn)輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時搶修的；必須利用法定節(jié)日或公休假日的停產(chǎn)期間進(jìn)行設(shè)備檢修、保養(yǎng)的；為完成國防緊急任務(wù)，或者完成上級在國家計(jì)劃外安排的其他緊急生產(chǎn)任務(wù)，以及商業(yè)、供銷企業(yè)在旺季完成收購、運(yùn)輸、加工農(nóng)副產(chǎn)品緊急任務(wù)的。（關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見71條）

行為模式：用人單位可直接安排勞動者加班，并依法支付加班費(fèi)或安排補(bǔ)休。

法律后果：勞動者無理由拒絕，可按照不服從工作安排或單位規(guī)章制度其他規(guī)定處理。

二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律依法制定規(guī)章制度：

上述情況下，勞動者無正當(dāng)理由拒絕加班的行為可規(guī)定為嚴(yán)重違反規(guī)章制度。制定相應(yīng)操作指引：對于上述情況以外的加班任務(wù)，勞動者有權(quán)拒絕。不可規(guī)定為不服從工作安排或嚴(yán)重違反規(guī)章制度行為。但勞動者長期無正當(dāng)理由不接受用人單位的加班安排，可以說明該勞動者的勞動態(tài)度和責(zé)任心問題，這些問題可以在考核中的主觀考核項(xiàng)目中體現(xiàn)。二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律（2）關(guān)于處理病假爭議的法律規(guī)則

假定條件： 勞動者申請病假（規(guī)章制度）， 因病或非因工負(fù)傷（《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》2條） 需要停止工作醫(yī)療（《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》3條）

行為模式：用人單位批準(zhǔn)病假

法律后果：不批準(zhǔn)病假，如勞動者堅(jiān)持休病假，用人單位因此作出的各種處理決定不被認(rèn)可。二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律依法制定規(guī)章制度：<1>界定概念：請病假必須符合享受醫(yī)療期的條件，醫(yī)療期是指：企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。<2>請假材料包括：縣級以上醫(yī)療機(jī)構(gòu)病歷、繳費(fèi)單據(jù)、診斷證明。僅憑診斷證明不能請病假。<3>診斷證明記載需要治療時才可以批病假。否則，僅建議休息的一些常見骨骼、消化、呼吸系統(tǒng)慢性病，并無停止工作進(jìn)行醫(yī)療建議的，以及不需馬上停止工作治療，可以利用其他時間治療的皮膚病、輕度抑郁、血液病等，用人單位有權(quán)不予批準(zhǔn)病假。二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律<4>病假期滿后，勞動者須提交進(jìn)行醫(yī)療相關(guān)材料，包括治療病歷、出入院記錄、醫(yī)療單據(jù)等。<5>規(guī)定嚴(yán)格的請病假流程和批假權(quán)限。<6>對提供虛假請假材料、不按照規(guī)章制度規(guī)定程序及權(quán)限請批假以及利用病假外出旅游、探親、從事其他體力勞動等行為規(guī)定為嚴(yán)重違反規(guī)章制度情形進(jìn)行處理。二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律制定相應(yīng)操作指引：<1>參考《常見疾病病假休息時間參考標(biāo)準(zhǔn)》，掌握各種疾病建議休息時間，診斷證明是否縣級以上醫(yī)療機(jī)構(gòu)開具，是否有公章，是否有醫(yī)師簽章，初步判斷診斷證明的真實(shí)性。對真實(shí)性懷疑時，可到醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)地求證診斷證明的真實(shí)性。<2>對是否進(jìn)行醫(yī)療休養(yǎng)有懷疑的，可通過探望形式考察。<3>對利用病假進(jìn)行與治病休養(yǎng)無關(guān)的活動的進(jìn)行取證，必要時組成工會、法務(wù)、人力資源、業(yè)務(wù)部門等的聯(lián)合調(diào)查組，采取各種方式取證。二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律（3）因勞動者不勝任工作解除勞動合同爭議的法律規(guī)則

假定條件：不能勝任工作（40條、合理性審查）經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位（40條、合理性審查）仍不能勝任工作（40條、合理性審查）沒有解雇保護(hù)情形（42條）不屬于1-6級工傷（45條）事先將解除理由通知工會（43條）行為模式：解除勞動合同，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，辦理終止手續(xù)。法律后果：不符合假定條件，構(gòu)成違法解除，面臨繼續(xù)履行合同，或支付經(jīng)濟(jì)賠償金的風(fēng)險。（沒有離崗檢查案例）二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律依法制定規(guī)章制度：<1>界定概念：不能勝任工作是指，主觀上有努力工作的愿望，但由于智力、體力、技能等各方面的原因，不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。因勞動態(tài)度不認(rèn)真、消極怠工等原因，不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量的，為違反規(guī)章制度行為。<2>區(qū)分“不勝任”與“違規(guī)”：考核制度分月度、季度或年度考核?？己隧?xiàng)目包括業(yè)績目標(biāo)、工作能力、勞動態(tài)度、職業(yè)道德等主客觀項(xiàng)，75分以上為勝任工作標(biāo)準(zhǔn)，得分在75分以下，且勞動態(tài)度、職業(yè)道德得分在20分以下的為違反規(guī)章制度，一年內(nèi)連續(xù)兩次或累計(jì)三次被考核為違反規(guī)章制度的，視為嚴(yán)重違反規(guī)章制度。（考核項(xiàng)目合理、考核程序民主、透明，有可信度）二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律依法制定規(guī)章制度：<3>調(diào)整崗位風(fēng)險相對大：經(jīng)考核不勝任工作的，公司按規(guī)定安排培訓(xùn)，培訓(xùn)形式多樣化，可由業(yè)務(wù)主管安排業(yè)務(wù)能力高的員工進(jìn)行一對一培訓(xùn)。確需要調(diào)崗的，報告人力資源部研究決定。<4>經(jīng)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位后，仍不能勝任工作的，可以解除勞動合同。解除前要將解除理由書面通知工會，并確保員工沒有解雇保護(hù)或1-6級工傷情形。二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律制定相應(yīng)操作指引：<1>保留早退、遲到、工作失誤等證據(jù)，以佐證勞動態(tài)度、職業(yè)道德低下的事實(shí)。<2>調(diào)整工作崗位的，要考慮新崗位與員工的身體、技能相適應(yīng)，不具侮辱性等合理性要素。操作時增加員工書面申請、公司說明情況并具體安排等環(huán)節(jié)，以體現(xiàn)“側(cè)重保護(hù)勞動者權(quán)益”的原則。二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律（4）自主調(diào)崗爭議的法律規(guī)則

假定條件： 不違反勞動合同（勞動合同法29條） 調(diào)崗具備合理性（判例）

行為模式：依據(jù)勞動合同，合理調(diào)崗

法律后果：不符合假定條件的調(diào)崗，有可能被認(rèn)定為變相違法解除勞動合同；因勞動者拒絕調(diào)崗作出的各種處理決定不被認(rèn)可，承擔(dān)繼續(xù)履行或損害賠償責(zé)任；勞動者可以未按勞動合同約定提供勞動保護(hù)或勞動條件為由提出解除勞動合同，要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律準(zhǔn)確理解法律規(guī)則

調(diào)崗不構(gòu)成變更勞動合同。 調(diào)崗合理性的考慮因素（雇主調(diào)動員工的五原則）：基于企業(yè)經(jīng)營上所必需；不得違反勞動契約；對勞動之薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；調(diào)動后之工作與原有工作性質(zhì)為勞工之體能及技術(shù)所可勝任；調(diào)動地點(diǎn)過遠(yuǎn)者，雇主應(yīng)予必要之協(xié)助。 另外，還有高管相對有較高容忍義務(wù)；調(diào)崗不具侮辱性和懲罰性（天價保潔工案例）二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律依法制定規(guī)章制度： 公司因經(jīng)營管理需要，可以對員工進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整工作崗位，員工無正當(dāng)理由拒絕的，視為不服從工作管理，按嚴(yán)重違反規(guī)章制度處理。二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律制定相應(yīng)操作指引：<1>勞動合同對工作時間、地點(diǎn)、工作內(nèi)容的約定應(yīng)具備一定彈性。<2>因經(jīng)營管理需要進(jìn)行自主調(diào)崗時，首先不應(yīng)突破勞動合同的約定；其次應(yīng)具備合理性。對是否具有合理性考慮的因素有：……<3>構(gòu)成變更勞動合同的調(diào)崗應(yīng)與勞動者協(xié)商一致；<4>對因不勝任工作以及不能從事原工作的傷病勞動者進(jìn)行調(diào)崗時，也應(yīng)具備合理性，該合理性可以適當(dāng)降低勞動之薪資及其他勞動條件。（煤礦調(diào)動洗煤工案例）二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律5、運(yùn)用法律知識制定規(guī)章制度啟示 法律概念的清晰、法律規(guī)則中假定條件的多少、含義的周延等因素至關(guān)重要。（1）清晰界定法律概念，不能想當(dāng)然。（2）識別法律規(guī)則每項(xiàng)假定條件，據(jù)此制定涵蓋所有假定條件的完善的可操作的規(guī)章制度體系。（3）正確界定假定條件之間的關(guān)系，是并列關(guān)系還是選擇關(guān)系。在工作時間、工作場所，（在工作時間或工作場所，）聚集進(jìn)行賭博活動的。二、準(zhǔn)確理解并正解適用法律（4）對勞動者要求休假、調(diào)崗等進(jìn)行管理時，在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，可適當(dāng)增加假定條件，以規(guī)范管理。（5）對用人單位設(shè)定的假定條件越多，管理成本越大，制定規(guī)章時要慎重增加無謂的假定的條件。如：屢犯……；犯……（行為本身性質(zhì)惡劣）致輕傷的/重大經(jīng)濟(jì)損失/經(jīng)批評教育不改的……三、掌握有效證據(jù)固定用工事實(shí)1、伯恩.魏德士：實(shí)踐中如果有一千個事實(shí)問題，那么真正的法律問題還不到事實(shí)問題的千分之一。2、美國大法官米勒：在我的經(jīng)驗(yàn)中，由九名法官組成的美國最高法院在開會時，我驚奇地發(fā)現(xiàn)，這些法官們經(jīng)常很容易在法律問題上達(dá)成一致，同時，也經(jīng)常在事實(shí)問題上意見不一。3、在我國，案件事實(shí)不清是二審及再審改判和發(fā)回重審的重要理由之一。4、“稀泥都出在事實(shí)上，沒有誰敢觸碰法律的紅線?！?/p>

增強(qiáng)證據(jù)意識，提高證據(jù)能力。三、掌握有效證據(jù)固定用工事實(shí)（一）舉證責(zé)任 不同于“誰主張，誰舉證”的一般民事舉證原則，基于用人單位的管理責(zé)任，勞動爭議中用人單位負(fù)有較重的舉證責(zé)任。制定相應(yīng)操作指引：1、管理過程盡量用書面形式，并做好存檔。（所有書面材料連續(xù)編碼，并在電腦上建立索引）2、不能用書面形式或不能取得書面形式的，要用視聽資料形式取證。3、不宜由個人進(jìn)行取證的，可成立法務(wù)、工會、人力資源、業(yè)務(wù)部門等組成聯(lián)合調(diào)查組，制作調(diào)查筆錄，進(jìn)行視聽資料形式取證。三、掌握有效證據(jù)固定用工事實(shí)（二）證據(jù)