國家賠償法講稿490513403

PAGE68國家賠償法講稿第一章國家賠償【教學(xué)目的、要求與教學(xué)重點(diǎn)、難點(diǎn)】教學(xué)目的、要求：通過本章學(xué)習(xí)，要求學(xué)生重點(diǎn)掌握國家賠償?shù)暮x與特征、性質(zhì)與類型；了解國家賠償?shù)睦碚撘罁?jù)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)；了解國家賠償?shù)牧⒎ㄑ葸M(jìn)。教學(xué)重點(diǎn)、難點(diǎn)：國家賠償?shù)暮x、特征、性質(zhì)、類型?！緦W(xué)時分配】4學(xué)時第一節(jié)國家賠償?shù)慕缍ㄒ弧屹r償?shù)母拍睿ㄒ唬┵r償概念的一般分析賠償，在諸多法學(xué)概念中也許是最為人們所熟悉和最易為人們所理解的概念之一，賠償?shù)幕咀饔镁褪鞘故艿綋p害的權(quán)利或利益得到恢復(fù)和彌補(bǔ)。能被稱為賠償?shù)摹盎謴?fù)與彌補(bǔ)”具有三點(diǎn)基本特質(zhì)：其一，這種恢復(fù)與彌補(bǔ)是人的自覺行為。其二，這種恢復(fù)與彌補(bǔ)是他人并且是導(dǎo)致權(quán)利與利益受到損害的人以及法律規(guī)定與其有利害關(guān)系可以或應(yīng)當(dāng)代其負(fù)賠償責(zé)任的人。除此以外的其他人員，包括受害者本人使受損權(quán)益得到恢復(fù)與彌補(bǔ)的行為不能稱為賠償；其三，這種恢復(fù)與彌補(bǔ)具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容，它或是使受害人的財產(chǎn)得到修復(fù)，或受害人返還原物以及交付交付與受損原物等價的其他財物，或是向受害人支付一筆金錢等。受害人要想得到賠償，必須具備以下條件：首先，必須具備受法律保護(hù)的權(quán)利或利益，也即我們通常所說的合法權(quán)益。其次，受法律保護(hù)的合法權(quán)益應(yīng)受到特定性質(zhì)的侵犯并造成損害。當(dāng)然，同時具有侵權(quán)和損害兩種事實(shí)尚不足構(gòu)成賠償?shù)某渥憷碛?。是否會發(fā)生賠償?shù)姆珊蠊€要看損害是否也具有特定性質(zhì)。一般說來，這種特定性質(zhì)表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）損害是人為因素而非自然因素造成的。（2）損害由他人而非受害人本人所引起。（3）致害行為（引起損害的原因行為）違法或者有過錯，具有可非難性或可譴責(zé)性。當(dāng)致害行為不具有可非難性，而完全合法合理時，被損害的合法權(quán)益仍然可以得到彌補(bǔ)，但不是通過賠償?shù)姆绞蕉峭ㄟ^補(bǔ)償?shù)姆绞?。由此我們可以看到賠償與補(bǔ)償這兩個概念的主要區(qū)別。（4）致害行為所造成的損害不在法律規(guī)定的賠償豁免范圍之內(nèi)。（二）國家賠償?shù)暮x從廣義上講，國家賠償就業(yè)是以國家為賠償主體的侵權(quán)損害賠償?；蛘哒f，凡以國庫收入或國家財產(chǎn)所進(jìn)行的賠償可以稱為國家賠償。根據(jù)賠償依據(jù)的不同，廣義的國家賠償可分為以下幾類：（1）國際法上的國家賠償。（2）憲法上的國家賠償。（3）民法上的國家賠償。（4）國家賠償法上的國家賠償。如果我們把國家作用分為權(quán)力作用與非權(quán)力作用，廣義上的國家賠償又可分為國家非權(quán)力作用或者國家私經(jīng)濟(jì)行為引起的國家賠償與國家權(quán)力作用引起的國家賠償。在通常情況下，人們所說的國家賠償實(shí)際上是特指國家權(quán)力作用引起的國家賠償。由此產(chǎn)生了狹義的國家賠償概念。本書所闡述和探討的國家賠償即為這種狹義上的國家賠償。在我國，狹義的國家賠償是指：國家依照國家賠償法的規(guī)定，通過法定賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害所給以予的賠償。我國國家賠償?shù)母拍钆c外國國家賠償?shù)母拍钕啾龋幸韵聨c(diǎn)特色：第一，國家賠償以國家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)時的行為違法為前提，嚴(yán)格區(qū)別國家賠償與國家補(bǔ)償這兩個概念。第二，國家賠償包括行政賠償、刑事賠償與部分民事、行政審判賠償，而不僅指行政賠償。第三，我國引起國家賠償?shù)脑虮仨毷菄覚C(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)時的行為違法，強(qiáng)調(diào)的是行為，因而對國有公共設(shè)施造成的損害不予賠償。第四，我國國家賠償不包括公立公益單位的侵權(quán)活動引起的損害賠償。二、國家賠償?shù)奶卣鳎ㄒ唬﹪屹r償與民事賠償?shù)膮^(qū)別國家賠償是由民事賠償發(fā)展而來，但二者又有以下四個區(qū)別：一是賠償主體不同。國家賠償主體是抽象的國家，具體由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)履行，責(zé)任主體與賠償義務(wù)人分離。民事賠償主體是具體的公民、法人或其他組織，責(zé)任主體與賠償義務(wù)人未分離；二是賠償發(fā)生的基礎(chǔ)不同。國家賠償由國家侵權(quán)行為引起，民事賠償則由民事侵權(quán)引起；三是歸責(zé)原則不同。國家賠償歸責(zé)原則是違法原則，民事賠償?shù)臍w責(zé)原則是過錯原則等；四是賠償程序不同。國家賠償通常要經(jīng)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理的前置程序，民事賠償受害人可以直接向法院起訴。此外，國家賠償實(shí)行請求人初步證明規(guī)則，民事賠償實(shí)行誰主張、誰舉證原則。（二）國家賠償與國家補(bǔ)償?shù)膮^(qū)別1.國家賠償?shù)脑蛐袨楸仨毦哂羞`法或其他可非難的性質(zhì)；而國家補(bǔ)償?shù)脑蛐袨閯t必須具有合法的性質(zhì)。2.國家賠償?shù)姆秶劝ㄊ艿綋p害的人身權(quán)，也包括受到損害的財產(chǎn)權(quán)，而國家補(bǔ)償通常只針對財產(chǎn)權(quán)的損失；3.國家賠償?shù)膶ο笫翘囟ǖ?，國家補(bǔ)償?shù)膶ο蠖鄶?shù)情況下是不特定的，帶有普遍性；4.國家賠償?shù)哪康氖菫榱送旎匾呀?jīng)產(chǎn)生的違法后果，使受害人的合法權(quán)益得到恢復(fù)或彌補(bǔ)，而國家補(bǔ)償?shù)哪康氖菫榱嗽鲞M(jìn)社會公共利益，創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系。5.國家賠償發(fā)生在損害產(chǎn)生之后，而國家補(bǔ)償通常發(fā)生在損害產(chǎn)生之前；6.國家賠償糾紛可以通過訴訟解決，而國家補(bǔ)償糾紛一般不通過訴訟途徑解決。（三）國家賠償?shù)奶卣?．國家賠償?shù)闹黧w是國家，即國家賠償責(zé)任由國家承擔(dān)。從我國的《行政訴訟法》第68條和《國家賠償法》第2條的規(guī)定來看，國家賠償實(shí)質(zhì)上是一種國家責(zé)任，即國家賠償責(zé)任的責(zé)任實(shí)體是國家，雖然具體的賠償事務(wù)是由法定賠償義務(wù)機(jī)關(guān)來負(fù)責(zé)的，但賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是代表國家、履行賠償義務(wù)，他們的賠償費(fèi)用來自國庫。為什么國家賠償?shù)闹黧w不是國家機(jī)關(guān)，也不是其工作人員而是國家。國家侵權(quán)行為大多是公務(wù)人員具體所為，但公務(wù)人員是代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)，其職務(wù)行為就是國家機(jī)關(guān)的行為。而國家機(jī)關(guān)又是代表國家依法履行各項(xiàng)職能，是國家的具體代表。因此，國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)的行為所造成的一切后果，均應(yīng)由國家承擔(dān)責(zé)任。但國家只是一個抽象的概念，具體的義務(wù)則必須通過法定的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)來履行。這也正是國家賠償責(zé)任主體與賠償義務(wù)主體互為分離的原因。是否所有國家機(jī)關(guān)的行為侵權(quán)都適用國家賠償法？答案是否定的。理由有三：第一，國家機(jī)關(guān)包括立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)等。國家賠償僅限于國家行政、檢察和審判機(jī)關(guān)，立法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)造成的損害不由國家賠償法調(diào)整；第二，被授權(quán)組織(非國家機(jī)關(guān))及其所屬非國家公務(wù)員編制的工作人員，在行使行政職權(quán)中違法造成他人損害的，屬于國家賠償?shù)姆懂?；第三，被授?quán)組織執(zhí)行其本身職能造成損害的，不是國家賠償義務(wù)人。只有其在行使法律法規(guī)所授予的行政職權(quán)，造成相對人合法權(quán)益受損時，才能成為國家賠償義務(wù)主體。2．國家賠償以國家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)時的行為違法為前提。這里包含幾層意思（1）國家賠償限于國家機(jī)關(guān)及其國家機(jī)關(guān)工作人員。（2）引起國家賠償?shù)男袨楸仨毷切惺孤殭?quán)的行為。（3）引起國家賠償?shù)男袨楸仨毷沁`法行為。3．國家賠償以公民、法人或其他組織的合法權(quán)益受到實(shí)際損害為前提。無損害也就無所謂賠償，這里的損害必須是現(xiàn)實(shí)的實(shí)際存在的損害，而不是假想的可能造成的損害，在我國哪些損害能獲得國家賠償直接源于法律的規(guī)定。實(shí)例演練：某外貿(mào)股份有限公司經(jīng)A市政府批準(zhǔn)并達(dá)成協(xié)議，投資1000萬元在市郊開發(fā)了一個休閑家莊。2000年2月，市政府為解決市民“吃水難”，決定在該農(nóng)莊修建第三水廠，要求外貿(mào)股份有限公司動遷。該公司請求賠償，以下說法正確的是：A、市政府的行為合法，不予賠償B、市政府的行為違法，應(yīng)當(dāng)賠償C、市政府的行為合法，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償D、市政府的行為違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任【答案】C【解析】A錯。合法損害應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償。B錯。市政府的行為屬于合法行為。C對。所謂國家補(bǔ)償，是指國家機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)的過程中，因合法行為給公民、法人或者其他組織造成了特別損失，國家對其予以補(bǔ)償?shù)闹贫?。政府出于公共利益的需要，往往會依法作出一些給部分相對人造成一定損害的決定。但為了體現(xiàn)公平也必須給相對人以合理補(bǔ)償。本題情形屬于行政補(bǔ)償?shù)那樾?。D錯。此與民事合同行為有區(qū)別，應(yīng)適用公法規(guī)則。三、國家賠償?shù)姆N類根據(jù)國家賠償法的規(guī)定，國家賠償分為行政賠償和司法賠償。行政賠償是國家對國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使行政權(quán)力給相對人造成的損害所承擔(dān)的賠償責(zé)任；而司法賠償則是指司法機(jī)關(guān)，即公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院和監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使司法權(quán)給公民、法人或其他組織造成損害時，國家所承擔(dān)的賠償責(zé)任。司法賠償又分為非刑事賠償和刑事賠償。刑事賠償即國家對行使偵查權(quán)、檢察權(quán)、刑事審判權(quán)以及監(jiān)獄管理權(quán)的國家司法機(jī)關(guān)及其工作人員所為的國家侵權(quán)行為所承擔(dān)的賠償責(zé)任；而非刑事賠償是指國家對人民法院在審理行政案件、民事案件（包括經(jīng)濟(jì)案件）過程中違法采取強(qiáng)制措施等國家侵權(quán)行為所承擔(dān)的賠償責(zé)任。四、國家賠償?shù)姆尚再|(zhì)國家賠償?shù)男再|(zhì)是指國家賠償區(qū)別于其他形式賠償責(zé)任的根本特征。由于在國家賠償制度中，侵權(quán)行為主體與侵權(quán)責(zé)任主體往往并不一致，導(dǎo)致了對國家賠償性質(zhì)的不同認(rèn)識這一問題。大陸法系國家和英美法系國家在立法和理論上并沒有達(dá)成共識。即使是在同一個國家，由于歷史傳統(tǒng)、文化背景、經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展水平等諸因素的共同影響和作用，對這一問題的認(rèn)識也并不一致。而這一問題卻是國家賠償法基礎(chǔ)理論的核心組成部分，它決定了國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件、賠償范圍、歸責(zé)原則等理論問題，也決定了國家賠償?shù)某绦?、賠償費(fèi)用的負(fù)擔(dān)等制度性的問題，因此不同的認(rèn)識也必將導(dǎo)致理論和立法上的諸多差異。（一）代位責(zé)任與自己責(zé)任說1.所謂代位責(zé)任是指，國家承擔(dān)的賠償責(zé)任并不是自己本身的責(zé)任，而是代替公務(wù)員承擔(dān)的責(zé)任。也就是說，公務(wù)員的侵權(quán)行為所造成的損害，本應(yīng)由其自己承擔(dān)賠償責(zé)任，但因其財力有限，為確保受害人能夠獲得實(shí)際賠償，才改由國家代替公務(wù)員對受傷害人承擔(dān)賠償責(zé)任。這一學(xué)說以公務(wù)員具有故意或過失的侵權(quán)行為存在，以及所應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任由國家代為賠償為必要條件。日本行政法學(xué)者田中二郎認(rèn)為，國家賠償責(zé)任實(shí)際上是代位責(zé)任，因?yàn)閺男问缴峡?，國家在?shí)際承擔(dān)了賠償責(zé)任后，即可以取得對實(shí)施侵權(quán)行為的公務(wù)員的求償權(quán)。在實(shí)體法的層面，他認(rèn)為日本《國家賠償法》第1條所體現(xiàn)的就是這種理論，即“行使國家或公共團(tuán)體公權(quán)力的公務(wù)員，由于故意或過失，關(guān)于其職務(wù)的行使，違法給他人施加損害時，國家或公共團(tuán)體對其損害承擔(dān)賠償責(zé)任；國家或公共團(tuán)體進(jìn)行損害賠償后，若該公務(wù)員有故意或重大過失，國家或公共團(tuán)體可以對實(shí)施加害行為的公務(wù)員行使求償權(quán)?！边@就能證明國家賠償責(zé)任為代位責(zé)任，因?yàn)槿绻蓢抑苯映袚?dān)賠償責(zé)任，則國家不能行使追償權(quán)。目前，代位責(zé)任說在日本是主流學(xué)說，我國臺灣地區(qū)亦有一些學(xué)者持此觀點(diǎn)。代位責(zé)任理論實(shí)際上源于民法中的“雇主責(zé)任”理論。在民法理論中，“雇主責(zé)任”是指雇主或雇傭人就其受雇人因執(zhí)行職務(wù)所加害他人的損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。但是，代位責(zé)任理論否認(rèn)國家的直接賠償責(zé)任，盡管國家賠償在許多情況下最終或?qū)嶋H結(jié)果是由國家而并非公務(wù)員承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，代位責(zé)任理論又不同于民法中的，“雇主責(zé)任”理論。代位責(zé)任說過分強(qiáng)調(diào)公務(wù)員的主觀過錯，這在實(shí)踐中不便于受害人獲得賠償。同時，由于公務(wù)員是代表國家進(jìn)行管理，合法行為的后果屬于國家，但如果其在執(zhí)行職務(wù)中的違法侵權(quán)行為引起的責(zé)任完全由其個人承擔(dān)，這顯然在理論上也難以自圓其說。不過有學(xué)者指出，對于代位責(zé)任說只是在某種情況下才有可取之處，當(dāng)工作人員被國家追償時，國家考慮其經(jīng)濟(jì)狀況和賠償能力，而代為其賠償。2.所謂自己責(zé)任是指，國家承擔(dān)的賠償責(zé)任是就其自己的行為承擔(dān)責(zé)任，而并不是代替公務(wù)員承擔(dān)的責(zé)任。該學(xué)說認(rèn)為，國家授予公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)的權(quán)限，本身就包涵著被公務(wù)員違法執(zhí)行的可能。也就是說，權(quán)限本身已具有危險，所以國家自己應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)危險責(zé)任，而與工作人員個人是否對該加害行為有無故意或過失以及應(yīng)否負(fù)責(zé)無關(guān)。無論公務(wù)員有無主觀過錯，只要損害發(fā)生在國家權(quán)力運(yùn)作過程中，由違法行為所引起，國家都要負(fù)賠償責(zé)任。在日本和我國臺灣地區(qū)，有少數(shù)學(xué)者持自己責(zé)任說。在法國，公務(wù)過錯是國家賠償?shù)闹饕罁?jù)，只要證明損害是由公務(wù)過錯引起，就不必證明官員的過錯，行政訴訟中被告就是政府，通過這種訴訟確立的任何責(zé)任當(dāng)然就是國家自己的責(zé)任，而不可能是國家代公務(wù)員承擔(dān)的責(zé)任。在俄羅斯、奧地利，因行政或司法職能而產(chǎn)生的損害國家所負(fù)的也是自己的責(zé)任，而不是代位責(zé)任。英國、新西蘭等普通法系國家基本上也持自己責(zé)任說，并把國家承擔(dān)的自己責(zé)任分為三類：作為雇用人的責(zé)任與義務(wù)；作為財產(chǎn)所有人的義務(wù)；法律規(guī)定的義務(wù)。違反這三種義務(wù)均視為國家自己的直接責(zé)任。自己責(zé)任說承擔(dān)公務(wù)員行為所產(chǎn)生的損害應(yīng)由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，并揭示了國家賠償責(zé)任與公務(wù)員行為之間的關(guān)系，有一定可取之處。但該理論亦存在以下缺陷：一是沒有準(zhǔn)確、詳細(xì)地說明國家之所以承擔(dān)賠償責(zé)任的理由。危險責(zé)任之說只是國家承擔(dān)賠償責(zé)任的理由之一，但主要理由并不在此，而是有著深刻的根源。二是該理論沒有考慮到工作人員個人的因素。國家賠償責(zé)任并不能完全排除工作人員工人的因素。如果不加考慮對國家來說就是不公平的，在實(shí)踐中也會造成甘之如飴行為不謹(jǐn)慎、不負(fù)責(zé)任的弊端。因此，該理論至少應(yīng)當(dāng)加以補(bǔ)充說明。（二）合并責(zé)任與中間責(zé)任說1.合并責(zé)任說認(rèn)為，國家賠償責(zé)任的性質(zhì)不能一概而論，應(yīng)視公務(wù)員是否具有公務(wù)機(jī)關(guān)的身份而定。如果公務(wù)員具有公務(wù)機(jī)關(guān)的身份，則因其侵權(quán)行為所造成的損害，國家所承擔(dān)的賠償責(zé)任，系自己責(zé)任；如果公務(wù)員不具有公務(wù)機(jī)關(guān)的身份，僅具有受雇人的身份，則其侵權(quán)行為所造成的損害國家所承擔(dān)的賠償責(zé)任，系代位責(zé)任。易言之，具有公務(wù)機(jī)關(guān)身份的公務(wù)員所為的侵權(quán)行為，可視為國家自身的行為，國家自應(yīng)就其侵權(quán)行為承擔(dān)自己的責(zé)任，反之，公務(wù)員若僅居于受雇人的地位而不具有公務(wù)機(jī)關(guān)的身份，則其侵權(quán)行為不能視為國家的行為，故國家所應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任，僅為代位責(zé)任。兩者依具體情形，擇一適用。2.中間責(zé)任說認(rèn)為，公務(wù)員的侵權(quán)行為被認(rèn)定為公務(wù)機(jī)關(guān)的侵權(quán)行為時，國家對公務(wù)員的侵權(quán)行為所造成的損害承擔(dān)責(zé)任，是自己責(zé)任。如果公務(wù)員在實(shí)施侵權(quán)行為時主觀上具有故意或重大過失，則該行為便失去了公務(wù)機(jī)關(guān)行為的性質(zhì)，僅為該公務(wù)員個人的行為。國家本不應(yīng)該對這種行為所造成的損害承擔(dān)責(zé)任，只是為了保護(hù)受害人的權(quán)益而承擔(dān)賠償責(zé)任，這種責(zé)任系代位責(zé)任。還有學(xué)者認(rèn)為，國家賠償責(zé)任之性質(zhì)，應(yīng)依下列情形而定：在于代位責(zé)任與自己折算之爭。分析其原因，主要有兩點(diǎn)：一是出發(fā)點(diǎn)不同。代位責(zé)任說以公務(wù)員的個人過失責(zé)任原則為前提，而自己責(zé)任說則以國家活動的危險責(zé)任理論為前提。。二是責(zé)任構(gòu)成要件不同。代位責(zé)任以過失責(zé)任為前提，強(qiáng)調(diào)行為人的主觀過錯，即行為人具有主觀過錯是責(zé)任的構(gòu)成要件，而主觀過錯又與公務(wù)員個人行為緊密相連；而自己責(zé)任說更多地是一種無過錯責(zé)任，即從國家的角度判斷，只要是具有危險性的行為，即可以構(gòu)成國家賠償責(zé)任的違法性要件，而與行為人緊密相連的過錯則無關(guān)緊要。（三）關(guān)于我國國家賠償性質(zhì)的認(rèn)識我國學(xué)者對國家賠償責(zé)任的性質(zhì)也存在著不同的看法，同樣有代位責(zé)任說與自己責(zé)任說之爭。有人主張國家賠償責(zé)任為代位責(zé)任，認(rèn)為國家機(jī)關(guān)工作人員以國家名義，依據(jù)法定職權(quán)進(jìn)行活動給相對人造成損害的，應(yīng)由國家代為承擔(dān)由此引起的賠償責(zé)任。但絕大多數(shù)學(xué)者主張國家賠償責(zé)任為自己責(zé)任。尤其是我國《行政訴訟法》、《國家賠償法》的頒布，更進(jìn)一步確認(rèn)了國家賠償責(zé)任的性質(zhì)是自己的責(zé)任。有學(xué)者分析了《行政訴訟法》第68條的規(guī)定，認(rèn)為作為國家賠償重要組成部分的行政賠償并不是代位責(zé)任。因?yàn)椋旱谝?，《行政訴訟法》第68條規(guī)定的追償權(quán)只意味著行政機(jī)關(guān)為了懲戒有責(zé)任的公務(wù)員而使其支付部分或全部賠償費(fèi)用，支付賠償費(fèi)用與承擔(dān)賠償責(zé)任并不能劃等號。也就是說，《行政訴訟法》第68條并沒有使公務(wù)員直接地承擔(dān)恒定的法律義務(wù)（責(zé)任）：第二，依此條的規(guī)定，公務(wù)員支付賠償費(fèi)用是有特定條件的，即有故意或重大過失，而這種條件又不是賠償責(zé)任的條件。實(shí)際上真正承擔(dān)陪襯責(zé)任的是國家，國家賠償責(zé)任是否成立，并不以公務(wù)員主觀狀態(tài)為轉(zhuǎn)移?？梢?，國家賠償責(zé)任從性質(zhì)上說是一種國家直接責(zé)任，而且是一種以違法與否為條件的無過錯責(zé)任。公務(wù)員的過錯程度只在賠償后的追償程序中才有意義，并不影響國家賠償?shù)摹白约贺?zé)任”的性質(zhì)?！秶屹r償法》頒布后，又有學(xué)者分析了《國家賠償法》第2條的規(guī)定，認(rèn)為《國家賠償法》基本上采取了自己責(zé)任說，并提出了兩點(diǎn)理由：一是國家負(fù)責(zé)賠償?shù)臈l件中并沒有對公務(wù)員主觀動機(jī)作出任何要求而采取了客觀結(jié)果責(zé)任原則，如果受害人的合法權(quán)益遭到國家機(jī)關(guān)和公務(wù)員違法行使職權(quán)的侵害，只要法律有規(guī)定國家就必須予以賠償，而無論公務(wù)員主觀上有無過錯。公務(wù)員的過錯程度不影響國家賠償責(zé)任的成立，國家也不能以“選擇和監(jiān)督公務(wù)員已盡到注意義務(wù)”免費(fèi)；二是有關(guān)追償?shù)膬?nèi)容列入國家賠償程序一節(jié)中，從另一方面證明國家的賠償責(zé)任是國家自己的責(zé)任，并不是公務(wù)員的責(zé)任，因?yàn)楣珓?wù)員并不直接與受害人發(fā)生賠償關(guān)系。我們認(rèn)為，國家賠償責(zé)任是自己責(zé)任。對國家賠償責(zé)任性質(zhì)的這一認(rèn)識，不僅應(yīng)從現(xiàn)行立法的層面去考察，更應(yīng)從理論的層面去解釋。從理論上來認(rèn)識，代位責(zé)任說與自己責(zé)任說之間的差異，其實(shí)質(zhì)在于如何認(rèn)識公務(wù)員侵權(quán)行為的性質(zhì)，即公務(wù)員的侵權(quán)行為（無論其主觀狀態(tài)如何）是個人行為，還是國家行為。其所涉及的是公務(wù)員與國家的關(guān)系。關(guān)于這一問題，學(xué)者們認(rèn)為國家與國家機(jī)關(guān)工作人員的關(guān)系是一種特別權(quán)力關(guān)系，并以此為基礎(chǔ)，提出了被普遍接受的“公務(wù)員與國家機(jī)關(guān)一體化”和“國家機(jī)關(guān)代表國家”的觀點(diǎn)。按照這一觀點(diǎn)，國家機(jī)關(guān)工作人員在代表國家管理公務(wù)的過程中，與國家具有同一性，即行使職權(quán)時，國家機(jī)關(guān)工作人員不是以個人的身份出現(xiàn)的，而是以國家機(jī)關(guān)的身份出現(xiàn)的，其行為是一種國家行為，一切后果都?xì)w屬于國家；而且，國家機(jī)關(guān)工作人員在行使職權(quán)時，因主觀故意或過失而為之行為也應(yīng)屬國家行為，后果應(yīng)由國家承擔(dān)。這是因?yàn)椋袨槿说闹饔^過錯程度只能說明其受懲戒的輕重，而不影響行為的性質(zhì)，即國家機(jī)關(guān)工作人員雖然因過錯實(shí)施了職權(quán)違法行為，但這并未改變該行為的性質(zhì)，它仍是一種國家行為。再基于立法層面來考察，《國家賠償法》第2條明確采取了“自己責(zé)任”說。該法第2條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”，也就是說，國家機(jī)關(guān)及其工作人員的侵權(quán)行為應(yīng)由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，而不應(yīng)由公務(wù)員個人負(fù)責(zé)，從而也就不存在國家的代位責(zé)任問題。至于《國家賠償法》第14條第1款和第24條第1款所規(guī)定的追償權(quán)，這只要結(jié)合第14條第2款和第24條第2款所規(guī)定的行政處分責(zé)任和刑事責(zé)任就可以理解整個第14條和第24條的立法意圖是為了懲戒有故意或重大過失的國家機(jī)關(guān)工作人員，最終促進(jìn)國家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，而不是說應(yīng)由國家機(jī)關(guān)工作人員自己承擔(dān)賠償責(zé)任。第二節(jié)國家賠償?shù)睦碚撘罁?jù)一、盧梭的人民主權(quán)學(xué)說主權(quán)屬于人民不受法律限制，國家政府官吏不是主權(quán)的領(lǐng)有者必須遵守人民制定的法律，違法者應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。二、狄驥的社會協(xié)作法學(xué)理論認(rèn)為法律直接產(chǎn)生于社會協(xié)作關(guān)系，由于取消了主權(quán)觀念，建立客觀法的規(guī)范，國家受法的限制對法國賠償制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。三、民主國家目的論（人權(quán)保障論）四、法律面前人人平等與國家公法人理論國家與人民之間是一種法律上平等權(quán)利義務(wù)關(guān)系，國家侵害人民，應(yīng)當(dāng)賠償。五、公平正義論從公平正義角度說明國家賠償存在的理由。六、社會保險論即把民間保險的原理引申來說明國家賠償?shù)膶?shí)質(zhì)。將國家視為社會的保險人，社會成員向國家納稅，等于向保險公司投保，國家賠償社會成員損失，就是社會互助保險方式。七、公務(wù)活動主動性與權(quán)利救濟(jì)有效性保障論根據(jù)不實(shí)行國家賠償制度的危害后果，論證確立國家賠償制度的必要性。八、危險責(zé)任理論危險責(zé)任，主要是在英美法和德國法中使用的概念，本世紀(jì)以來逐漸被日本、瑞士等國家所采納。在英美法中，危險責(zé)任或稱為“極度危險活動”（ultrabazardouoactivity）責(zé)任，或稱為“高度危險活動”（higalydangerousactivity）責(zé)任，或稱為異常危險活動（abnormallydangerousactvity）責(zé)任。美國1977年的《侵權(quán)法重述》（第2版）采納了后一種概念，并針對異常危險活動規(guī)定了一般原則，在德國法中，危險責(zé)任（gefahrdungshaftung）是指“特定企業(yè)、特定裝置、特定物品之所有人或持有人，在一定條件下，不問其有無過失，對于因企業(yè)、裝置、物品本身所具危害而生之損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任?！钡聡ㄖ械奈ｋU責(zé)任和危險歸責(zé)（risikozurechung）的概念并不完全等同。依拉茲的看法危險歸責(zé)可分為三種，第一種是危險責(zé)任；第二種是指在權(quán)利狀態(tài)尚未最終確定之前，法律一方面允許某人從事強(qiáng)制執(zhí)行或?yàn)楸Ｈ埱髾?quán)之行為，另一方面又在一定條件使其負(fù)擔(dān)因此所生之危險；第三種是指為他人利益而從事具有一定的危險性的義務(wù)。所以危險歸責(zé)既用于侵權(quán)關(guān)系，又適用于合同關(guān)系。許多學(xué)者主張危險責(zé)任就是無過失責(zé)任。九、公共負(fù)擔(dān)平等理論公共負(fù)擔(dān)平等理論的主要觀點(diǎn)為：由于國家行為的受益者是社會全體，故當(dāng)一部分人或個別人因國家行為而承擔(dān)的義務(wù)相同情況下的其他人時，國家應(yīng)設(shè)想調(diào)整和平衡這種義務(wù)承擔(dān)的不均衡現(xiàn)象。即以平等為出發(fā)點(diǎn)，將之平均負(fù)擔(dān)給全社會。本世紀(jì)30年代以后，日本東京大學(xué)的田中二郎，將始創(chuàng)自西方的這一學(xué)說引進(jìn)東瀛，并以此奠定了日本有關(guān)國家補(bǔ)（賠）償法的基礎(chǔ)。我國行政法學(xué)者馬懷德先生指出，公共負(fù)擔(dān)平等理論與特別犧牲理論是相通的，前者是結(jié)果，后者為原因。正因?yàn)閭€別人為社會利益做出了特別犧牲，所以受益公眾應(yīng)當(dāng)公平負(fù)擔(dān)這種損害，如此才能恢復(fù)社會公眾之間負(fù)擔(dān)平等的機(jī)制。第三節(jié)國家賠償?shù)默F(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)一、憲法基礎(chǔ)（一）《憲法》第2條、第3條規(guī)定，中華人民共和國的一切權(quán)利屬于人民，人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。（二）《憲法》第5條規(guī)定，一切國家機(jī)關(guān)都必須遵守憲法和法律，一切違反《憲法》和法律的行為，必須予以追究。（三）《憲法》規(guī)定了公民平等原則。（四）公民的基本權(quán)利，尤其是申請國家賠償?shù)臋?quán)利直接為憲法所肯定。（《憲法》第2章第41條規(guī)定）二、社會基礎(chǔ)(略)第四節(jié)國家賠償?shù)牧⒎ㄑ葸M(jìn)一、否定階段19世紀(jì)70年代以前的階段。否定國家賠償制度的原因在于：其一，絕對國家主權(quán)論的影響。其二，國家無過失及不能違法論的影響。其三，國王不能為非的普通原則的影響。其四，國家賠償制度遲至19世紀(jì)末才建立起來，主要是思想觀念問題。二、相對肯定階段從19世紀(jì)70年代至第一次世界大戰(zhàn)之前。但是，應(yīng)該注意，并非每個國家的國家賠償制度都經(jīng)過了相對肯定階段。英美法系國家以及一些大陸法系國家通過國家賠償立法一次性確立了國家權(quán)力作用的賠償責(zé)任?！尽安祭矢辍卑浮糠▏o(jì)龍德(Gronde）省國營煙草公司雇用的2人在開著翻斗車作業(yè)的時候，由于不慎將布朗戈先生的女兒撞傷。布朗戈先生就這一損害向普通法院提出了訴訟，要求國家賠償損害。他認(rèn)為，國營煙草公司的人員所犯的過失國家應(yīng)負(fù)民事上的責(zé)任．其訴讓法律依據(jù)是《法國民法典》第1382條“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致使損害發(fā)生之人，對該他人負(fù)賠償責(zé)任”；第1383條“任何人不僅對因其行為所引起的損失，而且對因其過失或疏忽所造成的損害，負(fù)賠償責(zé)任”：第1384條“任何人不僅對其自己的行為所造成的損害．而且對應(yīng)由負(fù)責(zé)的他人的行為或在其管理下的物件所造成的損害，均應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任”．市朗戈先生在該案中控告的是紀(jì)龍德省的省長。普通法院受理了布朗戈先生要求國家賠償?shù)陌讣?。但是由于涉及到國家公?wù)管理過程中發(fā)生的案件，紀(jì)龍德省省長向該普通法院提出了不服管轄書，認(rèn)為該案應(yīng)由行政法院審理，而普通法院又堅持認(rèn)為自己有對該案的管轄權(quán)，從而產(chǎn)生了普通司法與行政司法管轄權(quán)限的積極爭議，被提到了權(quán)限爭議法庭審理裁決。對于這樣的訴案，當(dāng)時的大衛(wèi)（David)政府專員提出了這樣一個問題，即在行政司法機(jī)關(guān)與普通司法機(jī)關(guān)之間哪個機(jī)關(guān)擁有審理要求國家損害賠償訴案的一般權(quán)限。權(quán)限爭議法庭對布朗戈案件的判決如下：“因國家在公務(wù)中雇用的人員對私人造成損害的事實(shí)而加在國家身上的責(zé)任，不應(yīng)受在民事法典中為調(diào)整私人與私人之間關(guān)系而確立的原則所支配，這種責(zé)任即不是通常的責(zé)任，也不是絕對的責(zé)任，這種責(zé)任有其故有的特殊規(guī)則，依公務(wù)的需要和調(diào)整國家權(quán)力與私權(quán)利的必要而變化?！睓?quán)限爭議法庭的判決派出了普通法院對公務(wù)訴案的管轄權(quán)確定行政司法機(jī)關(guān)是審理這種訴案的唯一具有權(quán)限的機(jī)關(guān)。權(quán)限爭議法庭在布朗戈案件的判決中，在法律沒有作出規(guī)定的情況下，明確承認(rèn)了國家賠償責(zé)任?！安祭矢臧讣笔箛屹r償責(zé)任發(fā)生了質(zhì)的變化，國家放棄了主權(quán)豁免，從此以后，法國的國家賠償制度有了很大的發(fā)展，同時也對其他國家的國家賠償制度起了重要的典范意義。三、肯定階段從第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束至今。（1）國家公法上的侵權(quán)賠償責(zé)任的確立（2）國家賠償責(zé)任的發(fā)展四、我國國家賠償?shù)牧⒎ㄑ葸M(jìn)與展望舊中國國民黨頒布的憲法第二十四條形式上規(guī)定了“凡公務(wù)員違法侵害人民之權(quán)利…并得依法向國家請求賠償?！毙轮袊钤缟婕皣屹r償制度的法規(guī)是1954年1月《海港管理暫時條例》1954年9月頒布的憲法第九十七條規(guī)定：“由于國家機(jī)關(guān)工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人,有取得賠償?shù)臋?quán)利。”1982年憲法第四十一條第三款規(guī)定：“由于國家機(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人,有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利?！?986年民法通則第一百二十一條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！焙?989年頒布的《行政訴訟法》分別從民事責(zé)任的方式和行政賠償責(zé)任的角度進(jìn)一步確立了我國的國家賠償制度1995年1月1日施行《中華人民共和國國家賠償法》【思考題】1、什么是國家賠償？它有什么基本特征？2、國家賠償?shù)姆N類分為哪些。3、在我國立法上國家賠償是如何界定的？4、你對我國《國家賠償法》的修改有何想法？5、國家賠償制度的理論依據(jù)有哪些？第二章國家賠償法【教學(xué)目的、要求與教學(xué)重點(diǎn)、難點(diǎn)】教學(xué)目的、要求：通過本章學(xué)習(xí)，要求學(xué)生重點(diǎn)掌握國家賠償法的概念、調(diào)整對象與特征；掌握國家賠償法律關(guān)系、國家賠償法的淵源、效力、性質(zhì)、作用及體系；了解國家賠償法學(xué)研究對象及其體系。教學(xué)重點(diǎn)、難點(diǎn)：國家賠償法的概念、調(diào)整對象、特征；國家賠償法律關(guān)系；國家賠償法的淵源、性質(zhì)?！緦W(xué)時分配】2學(xué)時第一節(jié)國家賠償法的概念、調(diào)整對象一、國家賠償法的概念廣義的國家賠償法是指涉及國家賠償責(zé)任的各種法律規(guī)范和判例的總和。一般意義上的國家賠償法專指國家賠償法典，即國家按照立法程序制定的系統(tǒng)規(guī)定國家賠償責(zé)任的原則、條件、范圍、標(biāo)準(zhǔn)、方式與程序等的法律文件，它是國家賠償?shù)幕痉?。二、國家賠償法的特征第一，國家賠償法具有系統(tǒng)的法典形式。第二，國家賠償法實(shí)體法規(guī)范與程序法規(guī)范寓于一體。第三，國家賠償法的調(diào)整對象是因國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)形成國家職務(wù)侵權(quán)賠償關(guān)系，涉及到國家利益與個人利益的平衡與兼顧。三、國家賠償法的調(diào)整對象國家賠償法的調(diào)整對象是國家賠償關(guān)系。所謂國家賠償關(guān)系，是指因國家機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)過程中違法侵害公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，而在國家與公民、法人或者其他組織之間產(chǎn)生的社會關(guān)系。國家賠償法的內(nèi)容是國家賠償行為和國家賠償責(zé)任。第二節(jié)國家賠償法律關(guān)系一、國家賠償法律關(guān)系國家賠償法律關(guān)系是指依據(jù)國家賠償法形成的，受害者即該法律關(guān)系中接受賠償一方的主體與其相對的一方即賠償主體通常指國家之間的法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。需要注意的是國家機(jī)關(guān)工作人員不直接與受害人發(fā)生國家賠償法律關(guān)系。二、國家賠償法律關(guān)系的要素包括主體、內(nèi)容、客體（略）第三節(jié)國家賠償法的淵源一、國家賠償法的淵源的含義國家賠償法的淵源是指國家賠償法律規(guī)范的根本來源。二、國家賠償法的淵源的內(nèi)容要全面了解和掌握我國的國家賠償制度，首先也應(yīng)當(dāng)了解國家賠償法的淵源。根據(jù)現(xiàn)行法律，我國的國家賠償法主要有以下幾種表現(xiàn)形式：（一）憲法。憲法是國家根本大法，它具有最高的法律效力，是制定其他法律的基礎(chǔ)。我國憲法第41條明確規(guī)定公民有取得國家賠償?shù)臋?quán)利，即“由于國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利?！边@一規(guī)定常常被人們認(rèn)為是制定國家賠償法典的最直接的依據(jù)。（二）法律。包括國家賠償法法典、民法通則、訴訟法（這里主要指《行政訴訟法》與《民事訴訟法》）和行政法等（三）其他涉及國家賠償?shù)膯涡蟹伞涡蟹芍幸?guī)定國家賠償?shù)牟糠忠彩菄屹r償法的淵源（四）司法解釋。司法解釋是最高人民法院和最高人民檢察院就有關(guān)法律適用問題所作的批復(fù)及其他規(guī)范性解釋，也是國家賠償法的重要淵源。（五）行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。在我國，不承認(rèn)判例的效力，因而判例不是國家賠償法的淵源。第四節(jié)國家賠償法的性質(zhì)、作用及體系一、國家賠償法的性質(zhì)國家賠償法的性質(zhì)是指國家賠償法在某種法律體系中所處的位置。我國沒有公私法劃分的傳統(tǒng)，不宜對國家賠償法作公法抑或私法的定性。國家賠償法是憲法的實(shí)施法，屬于國家法范疇。概括起來，理論界關(guān)于國家賠償法的性質(zhì)有四種觀點(diǎn)：（一）私法說國家賠償法屬于私法，是因?yàn)樗Ｗo(hù)的是私權(quán)利，目的是讓受到損害的私人得到救濟(jì)，而且國家與個人的關(guān)系在賠償時進(jìn)入了平等、自愿的私法關(guān)系，國家與公民個人立于同等法律地位，國家賠償程序通常為民事訴訟。當(dāng)然，私法說并不否認(rèn)國家賠償法在某些方面的特殊性，認(rèn)為國家賠償法是民法的特別法，但本質(zhì)上仍屬于私法。（二）公法說公法說的理由有：首先，國家行為出于公益，故國家行為產(chǎn)生的損害賠償，應(yīng)當(dāng)適用特殊規(guī)則，不能適用私法；其次，私法上雇傭人賠償責(zé)任以選任、監(jiān)管受雇人已盡到相當(dāng)注意為免責(zé)事由，而國家則不能以此為由逃避責(zé)任；最后，民法上賠償責(zé)任的歸責(zé)原則是過錯原則，即有過錯才有可能賠償。而在國家賠償領(lǐng)域，許多國家拋棄了過錯原則。（三）折衷說鑒于公法說和私法說均難以圓滿解釋國家賠償法的性質(zhì)，因此，有學(xué)者提出折衷說，認(rèn)為國家賠償法是兼容公法原則和私法原則的法律。一方面，國家賠償法源于民法，在賠償方式、賠償標(biāo)準(zhǔn)、賠償原則諸方面與民法有密切的聯(lián)系，因而具有較強(qiáng)的私法性質(zhì)。另方面，國家賠償法又不是民法的簡單翻版，在很多方面形成了自己特有的規(guī)則，具有公法性質(zhì)。（四）國家法說我國學(xué)術(shù)界并未全面接受公私法劃分的理論，因而不必囿于公私法劃分理論而將國家賠償法定性為公法或私法。就我國國家賠償法的立法和實(shí)踐看，它本質(zhì)上屬于國家法，既包含部分民法內(nèi)容，也包含部分訴訟法和自身特有規(guī)則，是憲法的實(shí)施法，其地位和效力與一般法律相同。二、國家賠償法的作用(一)確認(rèn)國家賠償責(zé)任，規(guī)范國家賠償行為。統(tǒng)一的國家賠償法典使憲法中有關(guān)國家賠償?shù)臈l文變成實(shí)際可操作的具體制度，對國家賠償?shù)挠嘘P(guān)實(shí)體問題和程序問題予以規(guī)范，以真正建立起國家責(zé)任制度。（二）保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。國家賠償法使憲法規(guī)定的公民、法人或者其他組織的賠償請求極具有可操作性。通過明確國家賠償?shù)姆秶?、方式、?biāo)準(zhǔn)和程序，一方面為公民、法人和其他組織彌補(bǔ)實(shí)體損害提供依據(jù)，另一方面為其尋求賠償提供可行的途徑?？梢哉f，國家賠償法實(shí)際上是一部人權(quán)保障法。（三）督促國家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。國家賠償責(zé)任是對國家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)過程中違法行為的否定，具有遏制國家機(jī)關(guān)違法失職、監(jiān)督和控制權(quán)力的作用；對有故意或重大過失的公務(wù)人員行便追償權(quán)，有利于防止公務(wù)人員濫用國家權(quán)力。三、國家賠償法的體系共分為以下六章：第一章總則第二章行政賠償?shù)谝还?jié)賠償范圍第二節(jié)賠償請求人和賠償義務(wù)機(jī)關(guān)第三節(jié)賠償程序第三章刑事賠償?shù)谝还?jié)賠償范圍第二節(jié)賠償請求人和賠償義務(wù)機(jī)關(guān)第三節(jié)賠償程序第四章賠償方式和計算標(biāo)準(zhǔn)第五章其他規(guī)定第六章附則第六節(jié)國家賠償法學(xué)一、國家賠償法學(xué)的含義國家賠償法學(xué)是以國家賠償制度為研究對象的法學(xué)學(xué)科，主要研究國家賠償?shù)牧⒎ê蛯?shí)踐，包括國家賠償?shù)男再|(zhì)和存在基礎(chǔ)、國家賠償產(chǎn)生發(fā)展的一般規(guī)律、國家賠償?shù)脑瓌t、構(gòu)成要件等；國家賠償?shù)膶?shí)體規(guī)則；國家賠償?shù)某绦蛞?guī)則。二、國家賠償法學(xué)的地位【思考題】1、如何理解國家賠償法的概念？2、如何從國家賠償法學(xué)的角度來理解國家賠償法律關(guān)系的主體？3、國家賠償法的淵源包括哪些？4、如何理解國家賠償法的性質(zhì)？5、談?wù)勀銓屹r償法學(xué)體系的看法?第三章國家賠償?shù)臍w責(zé)原則及責(zé)任構(gòu)成【教學(xué)目的、要求與教學(xué)重點(diǎn)、難點(diǎn)】教學(xué)目的、要求：通過本章學(xué)習(xí)，要求學(xué)生重點(diǎn)掌握：國家賠償責(zé)任的行為要件和后果要件。掌握國家賠償?shù)闹黧w要件和法律要件。掌握我國國家賠償?shù)臍w責(zé)原則。一般了解：國家賠償?shù)臉?gòu)成要件概述。教學(xué)重點(diǎn)、難點(diǎn)：國家賠償責(zé)任的行為要件、后果要件、主體要件、法律要件?！緦W(xué)時分配】3學(xué)時第一節(jié)國家賠償?shù)臍w責(zé)原則一、國家賠償法的歸責(zé)原則的含義法律上的任何賠償都有一個標(biāo)準(zhǔn)與條件、范圍和幅度的問題。說到國家賠償，首先要明確的就是在什么情況下國家承擔(dān)賠償責(zé)任？一個行為取得國家賠償應(yīng)當(dāng)符合什么條件？前者就是關(guān)于國家賠償?shù)臍w責(zé)原則，后者則是國家賠償?shù)臉?gòu)成要件。歸責(zé)原則是判斷國家應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任的前提，構(gòu)成要件是歸責(zé)原則的具體體現(xiàn)。因此，歸責(zé)原則是理解構(gòu)成要件的基礎(chǔ)。所謂國家賠償歸責(zé)原則，就是國家承擔(dān)賠償責(zé)任的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。我國國家賠償采取的是違法歸責(zé)原則，就是以國家機(jī)關(guān)及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，造成他人損害的行為違反法律，作為歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，而不論行為人有無過錯。換言之，就是只要行為違法且造成損害就要承擔(dān)賠償責(zé)任的原則。歸責(zé)原則解決國家承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，判斷一個行為是否應(yīng)當(dāng)賠償還必須有具體的條件。因而國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，就是指國家承擔(dān)賠償責(zé)任所應(yīng)具備的條件。只有同時具備各構(gòu)成要件，國家才承擔(dān)賠償責(zé)任：二、外國國家賠償?shù)臍w責(zé)原則（一）主觀過錯加違法原則所謂過錯加違法原則是指國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員故意或過失不法侵害公民法人合法權(quán)益的，國家承擔(dān)賠償責(zé)任的歸責(zé)原則。該原則是目前許多國家均適用的歸責(zé)原則。國家承擔(dān)賠償責(zé)任的前提條件是造成損害的執(zhí)行職務(wù)行為違反法律，而且行為人有故意或過失。只有同時滿足違法和過錯兩個條件，國家才承擔(dān)賠償責(zé)任。（二）過錯原則關(guān)于過錯原則，存在著多種理解，一般來說，是指致害行為存在著故意或過失或者致害行為本身存在著某種欠缺，從而成為承擔(dān)賠償責(zé)任的根據(jù)。過錯原則是民事賠償?shù)闹饕獨(dú)w責(zé)原則，目前在世界上很多國家在確立國家賠償制度時都采用此項(xiàng)原則。在法國，采用的是公務(wù)過錯原則，行政主體通常對有過錯的執(zhí)行公務(wù)的行為所產(chǎn)生的損害負(fù)賠償責(zé)任。公務(wù)過錯指公務(wù)活動欠缺正常的標(biāo)準(zhǔn)。在法國，公務(wù)過錯的形式很多，可表現(xiàn)為行政活動的組織不良和管理不善，也可以表現(xiàn)為國家工作人員的疏忽、怠惰、自私。即使法律沒有對某一活動規(guī)定固定期間，國家機(jī)關(guān)也必須在合理的期間以內(nèi)作出決定，否則具有過錯?？傊?，公務(wù)過錯是以公務(wù)活動是否達(dá)到中等公務(wù)活動水準(zhǔn)為客觀標(biāo)準(zhǔn)來衡量公務(wù)中是否有過錯存在，實(shí)施公務(wù)的機(jī)關(guān)的責(zé)任是主要的，公務(wù)員個人的責(zé)任是次要的、第二位的。在國家賠償理論和實(shí)踐中，法國的公務(wù)過錯理論很有特色，避免了主觀過錯的判斷困難，適應(yīng)了國家賠償?shù)奶攸c(diǎn)，同時為受害人提供了較多的救濟(jì)機(jī)會。除法國以外，約旦、巴西、比利時也采用公務(wù)過錯原則。會。除法國以外，約旦、巴西、比利時也采用公務(wù)過錯原則。（三）無過錯原則無過錯原則是指只要損害結(jié)果發(fā)生，致害人就要承擔(dān)賠償責(zé)任，而無須考慮致害人和受害人的過錯。無過錯原則是為了彌補(bǔ)過錯原則的不足而設(shè)立的，其目的在于補(bǔ)償受害人所受的損失。從各國關(guān)于無過失責(zé)任的立法和實(shí)踐來看，無過錯責(zé)任是指當(dāng)損害發(fā)生后，既不考慮加害人的過失，也不考慮受害人過失的一種責(zé)任形式，其目的在于補(bǔ)償受害人所受的損失?？疾旖^大多數(shù)國家的立法例，是否適用無過失責(zé)任取決于法律或判例的特別規(guī)定，而且往往有最高額限制。無過失責(zé)任并沒有真正作為與過錯責(zé)任具有同等法律地位的一項(xiàng)歸責(zé)原則對待，主要適用于工業(yè)事故、醫(yī)療事故、航空器和原子能所致?lián)p害等領(lǐng)域。如日本在《國家賠償法》中規(guī)定：因道路、河川、或其他公共營造物設(shè)置或管理有瑕疵，致使他人受損害時，國家或公共團(tuán)體對此應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。（四）違法原則違法歸責(zé)原則是指國家機(jī)關(guān)及國家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)違反法律侵犯公民法人合法權(quán)益并造成損害的，國家承擔(dān)賠償責(zé)任。對于違法的解釋也有廣狹義之分，狹義的違法是指違反法律規(guī)范，廣義的違法是指除違反嚴(yán)格意義上的法律規(guī)范外，還包括違反誠信原則、公序良俗原則、尊重人權(quán)原則、權(quán)力不得濫用原則和盡合理注意原則等。三、我國國家賠償?shù)臍w責(zé)原則是違法原則（一）國家賠償法之所以采用違法歸責(zé)原則的原因我國國家賠償法之所以采用違法歸責(zé)原則，是因?yàn)檫`法原則與其他原則相比有諸多優(yōu)點(diǎn)，與依法治國、依法行政原則及行政訴訟法的規(guī)定也協(xié)調(diào)一致，便于操作，也有利于保護(hù)受害人獲得國家賠償，比較符合國家賠償?shù)奶攸c(diǎn)。首先，違法原則是客觀歸責(zé)原則，避免了過錯原則在主觀認(rèn)定方面的困難，便于受害人取得國家賠償。其次，違法原則以執(zhí)行職務(wù)違法為承擔(dān)賠償責(zé)任的前提，排除了對合法行為造成的損害給予排除的可能性，有效地區(qū)分了國家賠償責(zé)任與國家補(bǔ)償責(zé)任。再次，違法原則是較為單一的歸責(zé)原則，簡單明了，與違法及過錯原則相比，便于實(shí)踐操作。最后，違法原則以國家機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)行職務(wù)的行為合法與否作為是否承擔(dān)國家賠償責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，與依法治國、依法行政原則強(qiáng)調(diào)的職權(quán)法定、依程序行政等要求相一致，與行政訴訟法確定的行政行為合法性審查原則也比較相符。（二）違法歸責(zé)原則的理解和適用違法歸責(zé)原則是確定國家賠償責(zé)任的基本準(zhǔn)則，正確理解和適用國家賠償法采用的違法歸責(zé)原則具有十分重要的意義。首先，違法歸責(zé)原則中的“法”是廣義的法，既包括實(shí)體法，也包括程序法，既包括法律、法規(guī)和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件，也包括法的基本原則和精神。其次，違法既包括積極的作為性違法，也包括消極的不作為違法。作為違法是指侵權(quán)主體以積極的作為方式表現(xiàn)出來的違法情形。最后，違法歸責(zé)原則既包括法律行為違法，也包括事實(shí)行為違法。法律行為違法容易理解，事實(shí)行為違法是指國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法實(shí)施的不直接產(chǎn)生法律效果的行為。綜上，違法的具體情形包括以下方面：第一，國家侵權(quán)主體的行為違反法律、法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件；第二，國家侵權(quán)主體的行為雖然沒有違反上述文件的明確規(guī)定，但違反了法的基本原則和精神；第三，國家侵權(quán)主體沒有履行對特定人的職責(zé)義務(wù)，或違反了對特定人的職責(zé)與義務(wù)；第四，國家侵權(quán)主體在行使自由裁量權(quán)時濫用職權(quán)或沒有盡到合理注意。我國國家賠償法采用的主要是違法歸責(zé)原則。違法是絕大多數(shù)情況下國家承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的必要條件。違法歸責(zé)原則是我國國家賠償?shù)闹饕瓌t，但在司法賠償中，它不是唯一的原則。我國的司法賠償制度采用的是有限違法原則和無過錯原則。在行政賠償中，違法原則的適用沒有界限，只要發(fā)生了行政違法行為，并因此侵害了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成了實(shí)際損害，國家就應(yīng)當(dāng)給予賠償。而在司法賠償中，違法原則的適用是有條件的。在以下兩種情況下，即使發(fā)生了違法行為，也不會引起國家賠償。第一，在刑事賠償中，對有罪的人不適用違法原則，如國家司法機(jī)關(guān)對有罪的人錯判，輕罪重判，或雖然有罪但不符和逮捕條件的逮捕，國家都不賠償。第二，在民事行政訴訟中，對錯判行為不納入國家賠償范圍。這些都是對違法原則使用的限制，之所以有這些限制，除了考慮到國家財政負(fù)擔(dān)的問題，也在不影響當(dāng)事人存在的其他救濟(jì)途徑的前提下，保護(hù)國家機(jī)關(guān)工作人員的積極性。另外，作為違法原則的例外，在特定范圍內(nèi)司法行為，采取無過錯原則。這里的特定范圍僅指錯捕?！秶屹r償法》第15條第2項(xiàng)規(guī)定：“對沒有犯罪事實(shí)的人錯誤逮捕的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利”。在這里，要注意和有罪的人但不夠逮捕條件的情況相區(qū)別。第二節(jié)國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件一、國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件的概念國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件是指國家承擔(dān)賠償責(zé)任的必要條件。國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件是國家賠償制度的核心內(nèi)容，是判斷賠償責(zé)任是否成立的重要標(biāo)準(zhǔn)，也是國家賠償案件的審理裁判人員的主要依據(jù)。二、國家賠償責(zé)任構(gòu)成要件的內(nèi)容（一）主體要件1、主體要件的概念和特征國家賠償責(zé)任主體要件是指國家承擔(dān)賠償責(zé)任必須具備的主體條件，即國家對哪些組織和個人的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)賠償。它不僅具有限定國家賠償范圍的作用，而且有利于區(qū)分國家賠償責(zé)任和民事賠償責(zé)任。國家賠償責(zé)任的主體要件具有以下特征：第一，這里的主體要件是指侵權(quán)行為主體，而不是責(zé)任主體。第二，侵權(quán)行為主體要件經(jīng)歷了由強(qiáng)變?nèi)醯倪^程。2、侵權(quán)主體的種類由于各國賠償范圍不完全一致，侵權(quán)主體的類型也不盡相同。但多數(shù)國家承認(rèn)國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)公務(wù)人員是最主要的兩類侵權(quán)主體。根據(jù)我國國家賠償法的規(guī)定，原則上侵權(quán)行為主體包括兩類：國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員。特殊情況下，還包括法律法規(guī)授權(quán)的組織和行政機(jī)關(guān)委托的組織和個人。（1）國家機(jī)關(guān)國家機(jī)關(guān)是指依照憲法和組織法的規(guī)定設(shè)置的行使國家權(quán)力，實(shí)現(xiàn)國家職能的機(jī)關(guān)。在我國，按照國家機(jī)關(guān)的不同職能，可以分為立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)。我國作為侵權(quán)主體的國家機(jī)關(guān)有以下幾類：=1\*GB3①國家行政機(jī)關(guān)國家行政機(jī)關(guān)是指依照憲法和行政組織法的規(guī)定而設(shè)置的行使國家行政職能的國家機(jī)關(guān)。首先，行政機(jī)關(guān)是專門代表國家行使國家職能的；其次，行政機(jī)關(guān)行使行政職能，；最后，行政機(jī)關(guān)是依照憲法和組織法的規(guī)定設(shè)置的國家機(jī)關(guān)。=2\*GB3②國家司法機(jī)關(guān)國家司法機(jī)關(guān)是指代表國家行使偵查、檢察、審判和監(jiān)獄管理職權(quán)的機(jī)關(guān)。（2）國家機(jī)關(guān)工作人員國家機(jī)關(guān)工作人員是指國家依照法定方式和程序任用的，在各類國家機(jī)關(guān)工作的，行使國家權(quán)力執(zhí)行公務(wù)的人員，包括行政機(jī)關(guān)的公務(wù)員，司法機(jī)關(guān)的偵查人員、檢察人員、審判人員和監(jiān)獄看守管教人員等，但不包括國家機(jī)關(guān)的勤雜人員和服務(wù)人員。我國國家賠償法規(guī)定的國家機(jī)關(guān)工作人員是指行政機(jī)關(guān)的公務(wù)員、司法機(jī)關(guān)行使偵查、檢察、審判和監(jiān)獄管理職能的工作人員，同時也包括法律、法規(guī)授權(quán)組織的人員和行政機(jī)關(guān)委托的行使國家權(quán)力的人員。此外，還包括自愿協(xié)助執(zhí)行國家公務(wù)的普通公民。當(dāng)然，對上述人員的侵權(quán)行為造成的損害，國家是否承擔(dān)賠償責(zé)任，還要看是否符合其他賠償責(zé)任的構(gòu)成要件。（3）法律、法規(guī)授權(quán)的組織法律、法規(guī)授權(quán)組織是指根據(jù)具體法律、法規(guī)的授權(quán)而行使特定行政職能的非國家機(jī)關(guān)組織。法律、法規(guī)授權(quán)組織的人員根據(jù)法律、法規(guī)行使權(quán)力履行職務(wù)的行為應(yīng)當(dāng)視同是國家機(jī)關(guān)工作人員的行為，國家也應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)責(zé)任。（4）行政機(jī)關(guān)委托的組織行政機(jī)關(guān)委托的組織和個人是指受行政機(jī)關(guān)的委托行使一定行政職權(quán)的非國家機(jī)關(guān)的組織和非國家公務(wù)員的個人。（二）行為要件所謂國家賠償責(zé)任中的行為要件是指，國家承擔(dān)賠償責(zé)任必須具備的行為條件，換言之，國家對侵權(quán)主體實(shí)施的何種行為承擔(dān)賠償責(zé)任。這一構(gòu)成要件實(shí)際上包含了兩項(xiàng)內(nèi)容：第一，國家只對侵權(quán)主體實(shí)施的執(zhí)行職務(wù)的行為承擔(dān)賠償責(zé)任，即致害行為必須是與執(zhí)行職務(wù)有關(guān)的行為；第二，國家只對違法執(zhí)行職務(wù)的行為才承擔(dān)賠償責(zé)任，即人們通常所說的違法歸責(zé)原則。對此，前面已經(jīng)做了闡述。下面主要闡述執(zhí)行職務(wù)行為的問題。1、執(zhí)行職務(wù)行為的概念所謂執(zhí)行職務(wù)是指國家機(jī)關(guān)或國家機(jī)關(guān)工作人員履行或不履行其職責(zé)和義務(wù)的行為。2、界定執(zhí)行職務(wù)行為的標(biāo)準(zhǔn)由于執(zhí)行職務(wù)行為是確定國家賠償責(zé)任的必要條件，所以，判斷某一行為是否屬于執(zhí)行職務(wù)行為具有十分重要的意義。如何區(qū)分執(zhí)行職務(wù)行為和非執(zhí)行職務(wù)行為，理論上有兩種標(biāo)準(zhǔn)。=1\*GB3①實(shí)質(zhì)內(nèi)容理論，又稱主觀標(biāo)準(zhǔn)說。該理論主張采用主觀標(biāo)準(zhǔn)即行為人的主觀意思表示判斷行為的性質(zhì)，至于應(yīng)當(dāng)以何人的意思表示為準(zhǔn)，又有兩種不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，判斷某一行為是否為職務(wù)行為，應(yīng)當(dāng)以國家機(jī)關(guān)（雇傭人）的意思表示為準(zhǔn)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，執(zhí)行職務(wù)的范圍，應(yīng)當(dāng)以國家機(jī)關(guān)工作人員的意思表示為準(zhǔn)。=2\*GB3②外表形式理論，又稱客觀標(biāo)準(zhǔn)說。該理論主張，執(zhí)行職務(wù)的范圍應(yīng)當(dāng)以社會觀念為準(zhǔn)，凡在客觀上，外形上可視為社會觀念所稱的“職務(wù)范圍”，或者受害人有理由相信工作人員是在執(zhí)行職務(wù)，或客觀上足以認(rèn)為其與執(zhí)行職務(wù)有關(guān)的，不論行為者意思表示如何，其行為均可認(rèn)定是執(zhí)行職務(wù)行為?？陀^標(biāo)準(zhǔn)雖然比較抽象和籠統(tǒng)，但有利于保護(hù)相對人的合法權(quán)益，因而，我國的國家賠償法也采用了類似標(biāo)準(zhǔn)。我國國家賠償法在界定“執(zhí)行職務(wù)行為”和“非執(zhí)行職務(wù)行為”時采用了類似“外表形式理論”的“與行使職權(quán)有關(guān)論”（簡稱“有關(guān)論”）。所謂“有關(guān)論”是指，凡與執(zhí)行職務(wù)、行使職權(quán)有關(guān)的行為，只要符合其他賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，國家就應(yīng)當(dāng)對該行為造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，“有關(guān)論”和“外表形式理論”一樣，仍然過于抽象，而且具有很大的隨意性。為了準(zhǔn)確地判斷某一行為是否屬于執(zhí)行職務(wù)行為，還必須根據(jù)上述理論結(jié)合一些具體標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。這些具體標(biāo)準(zhǔn)包括以下幾方面：第一，職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員根據(jù)法律賦予的職責(zé)權(quán)限實(shí)施的行為都是執(zhí)行職務(wù)行為，無論該行為合法與否。即使是超越職權(quán)行為、濫用職權(quán)行為，也都是建立在國家機(jī)關(guān)或國家機(jī)關(guān)工作人員享有職權(quán)基礎(chǔ)上的行為，不可能由普通人實(shí)施。所以，行為人是否享有職權(quán)是判斷行為性質(zhì)的重要標(biāo)準(zhǔn)。第二，時空標(biāo)準(zhǔn)。國家機(jī)關(guān)或國家機(jī)關(guān)工作人員在行使職權(quán)，履行職責(zé)的時間、空間范圍內(nèi)的行為通常是執(zhí)行職務(wù)行為。因?yàn)閲覚C(jī)關(guān)的職權(quán)是有明顯界限和范圍的法定職權(quán)，具有很強(qiáng)的時空性，超出時空范圍的行為通常就不是執(zhí)行職務(wù)行為。第三，名義標(biāo)準(zhǔn)。通常情況下，凡是以國家機(jī)關(guān)及其工作人員的身份和名義實(shí)施的行為都是執(zhí)行職務(wù)行為。如公務(wù)人員著裝，佩帶標(biāo)志，出示證件，宣布代表的機(jī)關(guān)所實(shí)施的行為一般都是執(zhí)行職務(wù)行為。公務(wù)人員以個人名義和身份實(shí)施的行為則是個人行為，而不是執(zhí)行職務(wù)的行為。當(dāng)然，特殊公務(wù)人員（便衣警察、安全機(jī)關(guān)工作人員）另當(dāng)別論。第四，目的標(biāo)準(zhǔn)。執(zhí)行職務(wù)的行為通常是為了實(shí)現(xiàn)法定職責(zé)和義務(wù)而為的行為，其目的是維護(hù)公共利益，而非公務(wù)人員的個人利益。所以，即使符合上述三個標(biāo)準(zhǔn)的行為，也未必都是執(zhí)行職務(wù)行為。當(dāng)然，區(qū)分執(zhí)行職務(wù)行為與非執(zhí)行職務(wù)行為的標(biāo)準(zhǔn)不是單一孤立的，而是綜合的。判斷某一行為是否為職務(wù)行為，必須綜合上述標(biāo)準(zhǔn)予以分析判斷。3、執(zhí)行職務(wù)行為的分類如前所述，國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)的行為內(nèi)涵豐富、種類繁多。為了深入了解執(zhí)行職務(wù)行為的特征，有必要對其進(jìn)行分類研究。根據(jù)執(zhí)行職務(wù)的行為是否具有強(qiáng)制命令的屬性，可以將其劃分為兩類：權(quán)力行為和非權(quán)力行為。權(quán)力行為是國家機(jī)關(guān)實(shí)施的以強(qiáng)制力為保障的，通過命令和禁止方式要求相對人服從的行為。非權(quán)力行為是國家機(jī)關(guān)實(shí)施的不具有強(qiáng)制力的非命令禁止行為根據(jù)執(zhí)行職務(wù)的行為是否直接發(fā)生法律后果，可以將其劃分為事實(shí)行為和法律行為，所謂事實(shí)行為是國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施的不發(fā)生法律效果，或雖然發(fā)生法律效果，但效果的發(fā)生是由于外界的某種事實(shí)狀態(tài)所致的行為。所謂法律行為是指國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施的能夠引起公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生、變更、消滅等法律后果的行為此外，根據(jù)執(zhí)行職務(wù)的行為是否合法，還可以將其劃分為合法行為和違法行為；根據(jù)執(zhí)行職務(wù)針對的對象是否特定，適用效力是否可以重復(fù)，還可以將其劃分為抽象執(zhí)行職務(wù)的行為和具體執(zhí)行職務(wù)的行為。根據(jù)執(zhí)行職務(wù)是否采用積極主動的方式，還可以將其分為作為行為和不作為行為。（三）損害結(jié)果要件國家是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，要看該行為是否造成特定人的損害。損害是構(gòu)成國家賠償責(zé)任的必要條件之一。所謂損害，指對財產(chǎn)和人身造成的不利。1、損害的范圍作為國家賠償要件的損害與民法上的損害并無多大區(qū)別。因此，各國法律對損害的界定和理解均適用本國民法。損害包括人身損害和財產(chǎn)損害。對物的損害又包括積極損害和消極損害（又稱直接和間接損害），大多數(shù)國家原則上只賠償直接損害，不賠償間接損害。同時大多數(shù)國家只賠償原告的財產(chǎn)和身體損害，而不賠償對名譽(yù)榮譽(yù)造成的損害。我國國家賠償法在第2章第1節(jié)中把侵權(quán)損害的范圍概括為兩種，一是人身權(quán)，二是財產(chǎn)權(quán)。由于人身權(quán)中的名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)遭受損害的屬于精神損害，它們無法用金錢計算，國家不予賠償，但可以要求賠償義務(wù)機(jī)關(guān)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉。2、損害的對象所謂損害，就是國家機(jī)關(guān)違背對公民、法人所承擔(dān)的義務(wù)而使其受到不利益的結(jié)果。因此，國家能否賠償這種損害，首先應(yīng)確定損害者的利益是否受到法律保護(hù)，國家對受害人是否承擔(dān)特定的義務(wù)。3、損害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系國家賠償中的因果關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是國家機(jī)關(guān)與受害人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。只要國家機(jī)關(guān)違背了對權(quán)利人所承擔(dān)的特定義務(wù)并因此導(dǎo)致其損害，且權(quán)利人無法通過其他途徑受償?shù)模覀兙驼J(rèn)為存在國家賠償責(zé)任中的因果關(guān)系。在有些國家，很少研究國家賠償中的因果關(guān)系，而是研究國家機(jī)關(guān)公務(wù)員所負(fù)的公職義務(wù)以及與第三人（國家機(jī)關(guān)、公務(wù)員以外的人）的關(guān)聯(lián)性。只要公務(wù)員所負(fù)的義務(wù)是為保護(hù)第三人利益而設(shè)定的，而公務(wù)員違背該義務(wù)并造成特定第三人損失，該公務(wù)員作為或不作為行為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為，它與損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。4、缺乏因果關(guān)系的事實(shí)國家只對直接產(chǎn)生損害的原因事實(shí)負(fù)賠償責(zé)任。有些特殊的致害原因與損害結(jié)果之間缺乏因果聯(lián)系，國家對此不負(fù)賠償責(zé)任，他們主要有以下幾類：（1）受害人的過錯。（2）不可抗力。（3）第三者介入。（四）法律要件構(gòu)成國家賠償責(zé)任還必須滿足“有法律規(guī)定”這一要件，這是國家賠償責(zé)任的一個重要特點(diǎn)。所謂“有法律規(guī)定”是指現(xiàn)實(shí)存在的所有規(guī)定國家賠償責(zé)任的法律法規(guī)和判例等。就國家賠償可行性而言，如果免除所有的限制，允許受害人對國家所有行為提起賠償訴訟也是不現(xiàn)實(shí)、不恰當(dāng)?shù)?。因此，國家對何種行為負(fù)責(zé)賠償、適用什么賠償方式及程序，均須由法律明確規(guī)定。實(shí)例演練：1．張某伙同他人聚賭，被派出所干警抓獲。當(dāng)晚在訊問中張某被毆打受傷。次日，縣公安局作出罰款5000元和沒收賭具賭資并拘留10天的處罰決定。執(zhí)行完畢后張某不服，經(jīng)復(fù)議機(jī)關(guān)復(fù)議改為處拘留5天。張某要求賠償。以下說法不正確的是：A．縣公安局對5000元罰款，應(yīng)當(dāng)返還B．縣公安局對張某的人身傷害應(yīng)賠償C．縣公安局對賭具和賭資，應(yīng)當(dāng)返還D．縣公安局對賭具和賭資，不予返還【答案】C【解析】A對。因被復(fù)議機(jī)關(guān)改變了原處罰決定。B對。因與公安干警行使職務(wù)有關(guān)。C錯。國家只對合法權(quán)益的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。D對?！舅伎碱}】1、國家賠償責(zé)任的歸責(zé)原則的概念是什么？2、我國的國家賠償?shù)臍w責(zé)原則是什么，如何理解?3、國家賠償?shù)臉?gòu)成要件有哪些？第四章行政賠償概述【教學(xué)目的、要求與教學(xué)重點(diǎn)、難點(diǎn)】教學(xué)目的、要求：通過本章學(xué)習(xí)，要求學(xué)生重點(diǎn)掌握行政賠償?shù)母拍詈蜆?gòu)成要件。掌握行政賠償?shù)奶卣骱头诸?。一般了解行政賠償?shù)囊饬x。教學(xué)重點(diǎn)、難點(diǎn)：行政賠償?shù)母拍詈蜆?gòu)成要件?！緦W(xué)時分配】2學(xué)時第一節(jié)行政賠償?shù)暮x一、行政賠償?shù)母拍钚姓r償是指行政主體及其工作人員在行使職權(quán)時，違法侵犯個人、組織的合法權(quán)益造成損害的，國家負(fù)責(zé)向受害人賠償?shù)闹贫取?、行政賠償中的侵權(quán)行為主體是行政主體及其工作人員，主體上具有特殊性，不同于其他賠償。2、行政賠償是對行政職權(quán)行使過程中的違法侵權(quán)行為。所致?lián)p害給予賠償行政主體或其工作人員，并非在行使行政職權(quán)過程中，所作的違法侵權(quán)行為，不會引起行政賠償。3、行政賠償是對違法侵權(quán)行為所造成的損害給予賠償。行政主體合法的行為，也有可能造成行政相對人合法權(quán)益受到損害，對此損害，應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的補(bǔ)償，在學(xué)理上稱為行政補(bǔ)償。4、行政賠償請求人是其合法權(quán)益受到侵權(quán)行為損害的公民、法人和其他組織。5、行政賠償?shù)呢?zé)任主體是國家，因此，性質(zhì)上屬于國家賠償。作出侵權(quán)行為的行政主體則是行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。二、行政賠償?shù)奶卣鳎ㄒ唬┬姓r償與民事賠償1、主體不同。賠償?shù)闹黧w是抽象的國家，具體的賠償義務(wù)由國家賠償法規(guī)定的代表國家的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)履行。而民事賠償?shù)闹黧w通常是具體的公民、法人或其他組織，賠償主體與賠償義務(wù)人是一致的。2、基礎(chǔ)不同。行政賠償?shù)馁r償義務(wù)人與賠償請求人之間存在著一種以命令服從為基本特征的國家管理關(guān)系，而民事賠償?shù)馁r償人與請求人之間則是平等的民事關(guān)系；行政賠償是因國家權(quán)力違法行使，侵犯并損害了公民、組織的合法權(quán)益而引起的民事賠償?shù)漠a(chǎn)生不涉及國家權(quán)力的行使。3、國家賠償?shù)臍w責(zé)原則是侵權(quán)行為違法，而民事賠償?shù)臍w責(zé)原則主要是侵權(quán)人主觀上有過錯，并輔以無過錯責(zé)任和公平責(zé)任。4、賠償程序不同。在提起國家賠償訴訟之前，受害人應(yīng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出賠償請求，在法定其期限內(nèi)不能達(dá)成賠償協(xié)議的方可向法院提出訴訟。而民事賠償訴訟可以直接向法院提起，不必以經(jīng)過協(xié)議程序?yàn)橄葲Q條件。5、賠償范圍不同。行政賠償主要限于物質(zhì)損害的賠償，精神損害原則上不予賠償，且對物質(zhì)損害的賠償以直接損失為限，不包括間接損失；民事賠償包括精神損害賠償，且物質(zhì)損害的賠償不以直接損失為限。6、賠償方式不同。行政賠償以支付賠償金為主要賠償方式，民事賠償可以同時采取金錢賠償方式以及恢復(fù)原狀、返還財產(chǎn)等方式，其方式?jīng)]有主次之分。（二）行政賠償與行政補(bǔ)償1、基礎(chǔ)不同。行政賠償?shù)脑蛐袨楸仨毦哂羞`法或其他可非難的性質(zhì)；而國家補(bǔ)償?shù)脑蛐袨閯t必須具有合法的性質(zhì)。2、性質(zhì)不同。行政賠償是國家對其違法行為承擔(dān)的一種法律責(zé)任，目的是為了挽回已經(jīng)產(chǎn)生的違法后果，使受害人的合法權(quán)益得到恢復(fù)或彌補(bǔ)；而行政補(bǔ)償是一種非違法責(zé)任，體現(xiàn)公平負(fù)擔(dān)的精神，目的是為了增進(jìn)社會公共利益，創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系。3、發(fā)生時間不同行政賠償只能發(fā)生在損害產(chǎn)生之后，而國家補(bǔ)償可以發(fā)生在損害產(chǎn)生之前。4、補(bǔ)救范圍不同。行政賠償不適用民事賠償?shù)牡葍r原則，只賠償直接損失，而且主要是物質(zhì)損失；行政補(bǔ)償一般以直接損失為限，多數(shù)情況下小于直接損失。（三）行政賠償與司法賠償1、侵權(quán)行為主體不同。行政賠償?shù)那謾?quán)主體是行政主體及其工作人員；而司法賠償?shù)那謾?quán)主體為行使偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的機(jī)關(guān)及其工作人員。2、發(fā)生基礎(chǔ)不同。行政賠償?shù)陌l(fā)生基礎(chǔ)是行政侵權(quán)行為的存在；而司法賠償?shù)陌l(fā)生基礎(chǔ)是司法侵權(quán)行為的存在。3、歸責(zé)原則不同。行政賠償采用的歸責(zé)原則是違法原則；而司法賠償歸責(zé)原則則在違法原則的基礎(chǔ)上，兼采結(jié)果責(zé)任原則。4、追償條件不同。行政賠償?shù)淖穬敆l件是行為人主觀上存在故意或者重大過失，采用的是主觀標(biāo)準(zhǔn)；而司法賠償?shù)淖穬敆l件是司法人員實(shí)施刑訊逼供或者以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡，或違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的行為的，以及在處理案件中有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為。采用的主要是客觀標(biāo)準(zhǔn)。5、程序不同。行政賠償可以通過訴訟途徑解決，司法賠償只能通過非訟途徑解決。第二節(jié)行政賠償?shù)臉?gòu)成要件一、行政賠償?shù)臉?gòu)成要件的含義國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件是指國家承擔(dān)賠償責(zé)任所應(yīng)具備的前提條件。二、行政賠償構(gòu)成要件的內(nèi)容（一）主體要件1.國外侵權(quán)主體的范圍及特征大多數(shù)國家賠償法均將“政府機(jī)關(guān)”或“行政機(jī)關(guān)”作為行政侵權(quán)行為的第一要件，即只有政府或行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)侵害他人時，國家才承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，對“行政機(jī)關(guān)”的理解是有較大差異的。奧地利國家賠償法將侵權(quán)主體界定在“聯(lián)邦、各邦、縣市（區(qū)）鄉(xiāng)鎮(zhèn)及其他公法上團(tuán)體及社會保險機(jī)構(gòu)”，簡稱“官署”范圍內(nèi)。凡是以這些官署的成員執(zhí)行法令故意或過失違法侵害他人的財產(chǎn)、人格權(quán)時，依民法規(guī)定由官署負(fù)損害賠償責(zé)任。所謂有官署成員，系指依職權(quán)執(zhí)行公務(wù)的人員，包括所有執(zhí)行法律和適用法律的自然人。當(dāng)然，這里所言的自然人范圍比較廣泛，無論是永久的還是臨時的，無論是選任的還是任命的，抑或是雇用的，都包括在內(nèi)。原捷克斯洛伐克1969年《關(guān)于國家機(jī)關(guān)的決定和不當(dāng)公務(wù)行為造成損害的責(zé)任的法律》規(guī)定，國家機(jī)關(guān)、國家組織所設(shè)機(jī)構(gòu)和國家委托執(zhí)行公務(wù)的機(jī)構(gòu)均可成為政府侵權(quán)責(zé)任的主體。根據(jù)該法內(nèi)容，公務(wù)員也是侵權(quán)行為的主體，因?yàn)樗姓畽C(jī)關(guān)的行為必須通過自然人實(shí)施。公務(wù)員是參加并完成國家任務(wù)的職員。這里公務(wù)員范圍非常寬，包括行政人員、司法人員、軍人、警察以及經(jīng)濟(jì)合作組織選舉產(chǎn)生的負(fù)責(zé)人員。英國法律對國家承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍作了明確限制。根據(jù)《王權(quán)訴訟法》第2條6款規(guī)定，實(shí)施侵權(quán)行為而又由國家承擔(dān)責(zé)任的官員限于以下三種情況。一種是由英王直接或間接任命的。作為國王政府的官員執(zhí)行職務(wù)期間的薪金完全來源于統(tǒng)一基金、議會撥付的款項(xiàng)或財政部認(rèn)定的基金的。依此標(biāo)準(zhǔn)，對警官的侵權(quán)行為及公法人的侵權(quán)行為，國家均不負(fù)賠償責(zé)任，因?yàn)樗鼈兊慕?jīng)費(fèi)來自獨(dú)立的地方公法人而不是議會。第二種是依照制定和普通法規(guī)定行使權(quán)力而該權(quán)力又被視為是國王獨(dú)立合法授予他的。如果法律直接授予權(quán)力的對象是有獨(dú)立法律人格并通常以自己名義進(jìn)行訴訟的獨(dú)立機(jī)構(gòu)，英王則對他們的侵權(quán)行為不負(fù)責(zé)任。第三種是作為國王仆人或代理人如果違反普通法義務(wù)，作為雇主的國王必須負(fù)責(zé)。如國營工廠未能提供必要的安全工作條件致職工傷害的，國家作為雇主必須負(fù)責(zé)。在法國，侵權(quán)者必須是為國家服務(wù)的人。公共雇員可以是除了國家工作人員以外的合同雇員或自愿服務(wù)人員。此外立法機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都可能成為侵權(quán)行為主體。公法人不能造成過錯，因?yàn)殄e誤行為總是同具體工作人員聯(lián)系在一起的，是由工作人員實(shí)施的。但工作人員在經(jīng)濟(jì)上既不對受害者負(fù)責(zé)，也不對所屬單位負(fù)責(zé)，因?yàn)樗谛惺孤殑?wù)時，只能是行政機(jī)關(guān)的代表人。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對工作人員的公務(wù)行為負(fù)責(zé)。凡是侵權(quán)者在行使職能的過程中的侵權(quán)行為均屬公務(wù)行為，國家必須對此負(fù)責(zé)。德國更強(qiáng)調(diào)行使職權(quán)的性質(zhì)，而不是主體，所以對公務(wù)員的概念傾向擴(kuò)大解釋。雖然魏瑪憲法131條公務(wù)員僅限于“官吏”，但其后的判例對此作了擴(kuò)充解釋，即凡實(shí)質(zhì)上執(zhí)行公務(wù)或形式上就任公職者，均屬公務(wù)員。被委任執(zhí)行公務(wù)的被雇用人（官員、雇用人、勞動者），均構(gòu)成行政侵權(quán)主體。也就是說，只要以國家名義行事的人員，不管他是在國家機(jī)關(guān)任職，還是在公共團(tuán)體服務(wù)，即使沒有得到國家正式任命，國家仍要對他的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。二戰(zhàn)以后德國基本法將“官吏”修改為“任何人”。法院認(rèn)為，國家不能由于將公務(wù)或職權(quán)委任于某一個人而逃避其責(zé)任。例如，城建局根據(jù)某一工程師的建議或意見允許建造住房，而由于該工程師的錯誤建議而給住房人造成損失，盡管該工程師在任何意義上都不是城建局的雇員，城建局仍應(yīng)對該工程師的錯建議所造成的損失負(fù)責(zé)。當(dāng)然，1910年的聯(lián)邦公職責(zé)任法對公職人員責(zé)任也作了限制，如對于收取費(fèi)用的公務(wù)員的職務(wù)行為，即公證人、執(zhí)行人，以治療行為收費(fèi)的醫(yī)生、獸醫(yī)，國家不負(fù)賠償責(zé)任。另外從事外交事務(wù)或依內(nèi)閣總理在政策上或國際上作出聲明的公務(wù)員也不屬于侵權(quán)行為主體。匈牙利國家承擔(dān)賠償責(zé)任必須以國家機(jī)關(guān)行為作為前提條件。國家行政機(jī)關(guān)所有的行為都是國家行政權(quán)力范圍內(nèi)的行為，因此所造成的損害，國家必須負(fù)責(zé)賠償。此外還包括國家法律授權(quán)的企業(yè)所作的管理行為，如國家銀行行使部分行政權(quán)所造成的損害，由國家負(fù)責(zé)賠償。日本則將侵權(quán)行為主體局限在行使國家或公共團(tuán)體公權(quán)力的公務(wù)員。這里公共團(tuán)體是指除國家以外的公法人，包括都、道、府、縣、市、町、村等地方公共團(tuán)體、公共組合和營造物法人。公共組合是指具有法定資格的成員組成的社團(tuán)法人，如土地改革區(qū)組合、水污染預(yù)防組合。公共營造物法人，即為實(shí)現(xiàn)國家目的，由國家提供財產(chǎn)、設(shè)備以及人員構(gòu)成的公共團(tuán)體并具有法人資格的公法上財團(tuán)法人，如公團(tuán)、公庫、基金會、港務(wù)局、國有鐵路、電信電話公司等。公務(wù)員可以是被授予行使公權(quán)力的任何人，即使是監(jiān)時代理和雇用人，同樣也可以使國家承擔(dān)賠償責(zé)任。新加坡行政訴訟法則將構(gòu)成國家侵權(quán)行為限制在“其行為系依法執(zhí)行職務(wù)或以忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)的意思所為的行為，應(yīng)視為政府的代理人及在政府指揮下所為的行為”。國家亦只對此類行為負(fù)賠償之責(zé)。瑞士聯(lián)邦責(zé)任法規(guī)定公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)行為不法侵害他人權(quán)利的，國家負(fù)責(zé)賠償。公務(wù)員是指為聯(lián)邦服務(wù)的人員，即他與聯(lián)邦的關(guān)系，無論是公法上的還是私法上的關(guān)系，均不影響他的公務(wù)員地位。美國聯(lián)邦侵權(quán)賠償法則規(guī)定，政府侵權(quán)主體是在職務(wù)范圍內(nèi)活動的政府雇員，包括聯(lián)邦機(jī)關(guān)的官員和雇員、合眾國陸海軍官兵，還包括以聯(lián)邦機(jī)關(guān)名義暫時或永久地在合眾國的工作部門中根據(jù)官方職權(quán)活動的人員，而不考慮其是否領(lǐng)取報償。所謂聯(lián)邦機(jī)關(guān)，包括行政各部、各獨(dú)立機(jī)構(gòu)，主要為實(shí)現(xiàn)合眾國的服務(wù)或作為合眾國機(jī)關(guān)活動的各種公司，但不包括與合眾國進(jìn)行交易的合同人?？梢?，侵權(quán)主體主要是指行政機(jī)關(guān)官員，而不包括國會議員和法官。從各國規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，行政侵權(quán)主體在各國所表現(xiàn)的范圍是不一樣的，大致可分為兩類。第一類為嚴(yán)格限制類。如英國、新加坡、捷克和匈牙利。這些國家法律并未明確規(guī)定與國家有臨時雇用關(guān)系或委托關(guān)系的人可否成為侵權(quán)主體，公共機(jī)關(guān)可否成為侵權(quán)主體。因此我們稱這類主體為嚴(yán)格限制類。從受害人獲得賠償角度看，這種類型顯然失之過窄。第二類為相對限制型。如法國、美國、德國、瑞士、日本等國。這些國家法律并不要求實(shí)施行政侵權(quán)行為的主體是具有正式公務(wù)員身份或領(lǐng)取國家薪金的雇員，而是以它在客觀上是否執(zhí)行公務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，只要基本法律授權(quán)或機(jī)關(guān)委托從事公務(wù)者即可成為侵權(quán)主體。這類規(guī)定顯然是有利于受害人求償?shù)?。因?yàn)樗梢杂行У胤乐箛覍⒙殑?wù)委托給私人而逃避自身責(zé)任。2.公務(wù)員不是行政侵權(quán)的唯一主體值得注意的是，幾乎所有國家的法律均將直接侵權(quán)行為主體確定為“公務(wù)員”或受委托從事公務(wù)的“自然人”。其理由是，行政機(jī)關(guān)所有過錯行為都同具體工作人員聯(lián)系在一起，公法人不能制造過錯。也就是說，國家行政機(jī)關(guān)本身無行為意志，而都是通過公務(wù)員實(shí)施的，所以各國法律幾乎一致性地規(guī)定：“國家對違法執(zhí)行公務(wù)的公務(wù)員所造成的損害負(fù)賠償責(zé)任”。正如德國公職責(zé)任法的名稱一樣，國家的賠償責(zé)任是“代其公務(wù)員承擔(dān)的”。我們認(rèn)為，這種規(guī)定和理由事實(shí)上反映出了這些國家受到“國家豁免”、“國王不為過”等傳統(tǒng)思想影響，還不能正視國家賠償責(zé)任是自己責(zé)任這樣一個事實(shí)。它將公務(wù)過錯或違法最終歸結(jié)為公務(wù)員過錯，而國家只是代“公務(wù)員”受過，就此而言，歐共體章程所規(guī)定的“行政賠償責(zé)任”更為科學(xué)，該章程第215條規(guī)定：“在侵權(quán)賠償案件中，共同體應(yīng)該對其機(jī)構(gòu)或職員在履行他們的職責(zé)中所造成的任何損害予以賠償”。在這里并未將侵權(quán)主體僅限于“職員”，而是包括了“所屬機(jī)構(gòu)”。我國憲法及民法通則、行政訴訟法及國家賠償法的規(guī)定一直是明確而且科學(xué)的，即所有的法律均規(guī)定了兩類侵權(quán)主體：國家機(jī)關(guān)或國家機(jī)關(guān)工作人員。我國國家賠償法第8條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法利益造成損害的，由該行政機(jī)關(guān)或該行政機(jī)關(guān)工作人員所在的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)賠償?！边@樣規(guī)定不僅僅是語言使用上的一個微小差別，而是關(guān)系到國家償責(zé)任究竟是自己責(zé)任還是代位責(zé)任，國家機(jī)關(guān)能否成為獨(dú)立侵權(quán)主體的問題。我國從來就將國家賠償視為國家機(jī)關(guān)自己責(zé)任，承認(rèn)國家機(jī)關(guān)本身也會違法侵權(quán)，這種立法形式不僅科學(xué)，而且民主，說明我國賠償制度雖然起步晚，但起點(diǎn)高，并未受到“主權(quán)豁免，國王不為非”等傳統(tǒng)觀念的過多影響。3.幾種特殊侵權(quán)行為主體（1）被委托人在許多國家，行政機(jī)關(guān)為了保證行政效率或其他目的，有時會把一部分公務(wù)委托給個人或非國家組織去行使。如果接受委托者執(zhí)行職務(wù)造成他人損害，國家自應(yīng)負(fù)賠償之責(zé)，對這點(diǎn)目前并無爭議。爭議點(diǎn)在于如果受委托人超出委托范圍實(shí)施了侵權(quán)行為，國家對此應(yīng)否負(fù)責(zé)？根據(jù)法國個人過錯理論，凡公務(wù)員（包括被委托人）的行為發(fā)生于與職務(wù)相脫離的行為中，如因公務(wù)員或委托人的惡意、故意、重大疏忽、懷有個人目的等行為，均屬于個人行為，而非公務(wù)行為，由行為人負(fù)責(zé)，國家或委托人不負(fù)賠償責(zé)任。德國也強(qiáng)調(diào)國家只對被委托人的過失執(zhí)行職務(wù)行為負(fù)責(zé)。如故意超出職權(quán)范圍，國家則不負(fù)責(zé)任。從民法上看，委托機(jī)關(guān)與被委托人的關(guān)系屬于雇用關(guān)系。區(qū)分雇主與雇員的責(zé)任有三種觀點(diǎn)：一是以雇主的意思表示確定執(zhí)行職務(wù)范圍；二是以雇員有利于雇主的意思表示確定執(zhí)行職務(wù)范圍；三是以執(zhí)行職務(wù)外表為標(biāo)準(zhǔn)確定其范圍。我們認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)委托之人若超出其職能范圍，應(yīng)視作雇主未能明確其雇員所辦事項(xiàng)，國家對此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。如國家機(jī)關(guān)司機(jī)在加油站抽煙引起了爆炸釀成火災(zāi)，國家機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)責(zé)任。因?yàn)閳?zhí)行特種職務(wù)，通常會導(dǎo)致?lián)p害完全是可以預(yù)見的，應(yīng)視為雇用關(guān)系在執(zhí)行職務(wù)范圍內(nèi)行為。如果受托人憑自己意愿從事與職務(wù)無任何關(guān)聯(lián)的行為造成損害，國家不負(fù)責(zé)任，例如鄉(xiāng)政府委托村委會某成員甲檢查村民乙執(zhí)行計劃生育條例情況，結(jié)果甲將乙住所里數(shù)件文物拿走，此時甲受委托執(zhí)行公務(wù)，但拿走乙財產(chǎn)的行為卻超出其職權(quán)，國家對此類行為不負(fù)責(zé)任。治安聯(lián)防隊員在休假期間，粗暴毆打他人均可視為是被委托人實(shí)施非職權(quán)范圍的行為，國家對此不負(fù)賠償責(zé)任。（2）自愿協(xié)助公務(wù)人員自愿協(xié)助執(zhí)行公務(wù)的人可否成為侵權(quán)主體？我們認(rèn)為，如果自愿協(xié)助人員在執(zhí)行范圍內(nèi)的行為，國家應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)。如某公民在協(xié)助警察追趕逃犯時用木棒毆打致人死亡的，國家應(yīng)當(dāng)對此類行為負(fù)責(zé)。（3）假冒公務(wù)人員假冒公務(wù)人員“執(zhí)行職務(wù)”造成他人損害的，由誰承擔(dān)責(zé)任？有人認(rèn)為，在受害人盡了相當(dāng)注意情況下仍不能辨識假冒者真?zhèn)味馐芮謾?quán)損害的，國家應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償。我認(rèn)為不然，因假冒者無論在事實(shí)上還是形式上均與國家行政機(jī)關(guān)不存在任何代理或委任關(guān)系，國家當(dāng)然不能對其行為負(fù)任何責(zé)任。如某人假扮稅務(wù)局官員查賬騙走某企業(yè)錢款的行為不是行政侵權(quán)行為，應(yīng)由假冒人員自己負(fù)責(zé)，而不是國家負(fù)責(zé)。（4）公證人員公證機(jī)關(guān)及公證人員能否成為行政侵權(quán)主體？德國1910年《為公務(wù)員承擔(dān)賠償責(zé)任的法律》明確規(guī)定，本法不適用于“其收入依賴于收取費(fèi)用的公務(wù)員的行為，不論對公務(wù)員開支有無補(bǔ)償”。我國行政訴訟法實(shí)施后，也曾一度爭論過公證機(jī)關(guān)能否成為行政訴訟被告，公證錯誤造成損失的能否賠償?shù)葐栴}，較一致的看法是公證機(jī)