個(gè)案公正：在博弈中尋求平衡

..PAGE.v.全國(guó)法院全國(guó)法院第二十四屆學(xué)術(shù)討論會(huì)征文個(gè)案公正：在博弈中尋求平衡——以法官的選擇為視角省撫州市廣昌縣人民法院周興中二〇一二年六月一日作者簡(jiǎn)介：周興中，男，1975年生，曾有論文在全省、全市法院學(xué)術(shù)討論會(huì)上獲獎(jiǎng)，并在"人民法院報(bào)"、"法制日?qǐng)?bào)"、"中國(guó)法院網(wǎng)"、"新法制報(bào)"等刊物上發(fā)表文章100余篇。屢次被評(píng)為全市法院調(diào)研先進(jìn)個(gè)人。電話：0移動(dòng)：E—mail：zxzzxz422126.論文獨(dú)創(chuàng)性聲明本人重聲明：所呈交的論文是我個(gè)人進(jìn)展研究工作及取得的研究成果。盡我所知，除了文中特別加以標(biāo)注和致的地方外，論文中不包含其他人已經(jīng)發(fā)表或撰寫的研究成果，特此聲明。作者簽名：日期：編號(hào)：03編號(hào)：03個(gè)案公正：在博弈中尋求平衡——以法官的選擇為視角【摘要】個(gè)案的發(fā)生具有偶然性,然而它所反映出的問(wèn)題,卻可能是普遍性的,有的甚至能夠反映出當(dāng)下社會(huì)中的突出矛盾。之所以成為媒體關(guān)注、公眾關(guān)注的事件,正是因?yàn)樗鼈冇|動(dòng)了人們最為敏感的“神經(jīng)〞。公眾對(duì)個(gè)案的關(guān)注,實(shí)際就是對(duì)自己權(quán)利的關(guān)注,由此也希望公權(quán)力機(jī)關(guān)能夠認(rèn)可并以法律的形式予以保護(hù)。但在司法實(shí)踐中，嚴(yán)格執(zhí)行法律規(guī)那么往往會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的不公平，甚至得出荒唐的結(jié)果，所以，法官的選擇尤為重要。本文以實(shí)證的方法從司法實(shí)踐的角度闡述了影響法官追求個(gè)案公正的外在因素，案件細(xì)節(jié)對(duì)規(guī)那么的沖擊以及法官個(gè)人的司法哲學(xué)對(duì)裁判結(jié)果選擇的影響，提出實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正的路徑?！补?520字〕【關(guān)鍵詞】法律規(guī)那么個(gè)案公正案件細(xì)節(jié)司法哲學(xué)公平正義是司法的永恒追求。公平正義不僅是抽象的法律概念，更要表達(dá)在法官對(duì)案件的裁判中。社會(huì)公眾對(duì)于司法公正的認(rèn)識(shí)主要來(lái)自于法院的判決。法院判決作為司法權(quán)運(yùn)行的最后成果，并不僅僅是邏輯演繹的結(jié)果。而是法官在證明其判決正當(dāng)性時(shí)所運(yùn)用的法律規(guī)那么、法律原那么和政策的集合，而司法裁判就是遵循嚴(yán)格的訴訟程序把這些特定的規(guī)那么、原那么、政策適用于具體的案件事實(shí)以形成判決，解決糾紛的活動(dòng)，最終實(shí)現(xiàn)公平正義的法律目的。一、現(xiàn)象：法律規(guī)那么與個(gè)案公正的背離法律規(guī)那么是指通過(guò)正式的立法機(jī)關(guān)公布的制定法規(guī)那么。嚴(yán)格規(guī)那么即司法過(guò)程中我們的法官對(duì)那些具有法定形式要求的有明確拘束力的法律規(guī)那么的嚴(yán)格適用。忠實(shí)的、不加變通地適用法律規(guī)那么，這是法治的根本前提和核心。嚴(yán)格規(guī)那么要求任何良好法律制度中的法官都應(yīng)該不逾規(guī)那么審慎行事，在行使裁判權(quán)時(shí)不越過(guò)權(quán)力的邊界。由于司法的根本功能之一是適用法律規(guī)，我國(guó)作為成文法國(guó)家，我們所倡導(dǎo)的法律至上在一定意義上就是成文法至上，也就是說(shuō)，法官在審理具體案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)以具體或者明確的成文法規(guī)為依據(jù)。個(gè)案公正是指在無(wú)法律規(guī)定、法律規(guī)定原那么的情況下法官在適用法律的過(guò)程中詳細(xì)闡述裁決理由以實(shí)現(xiàn)案件的正當(dāng)裁決。個(gè)案公正的實(shí)現(xiàn)依賴于法官建立在理性根底之上的對(duì)自由裁量權(quán)的行使。由于“司法者適用法律的工作絕不是一種簡(jiǎn)單的機(jī)械操作工作〞，11康寶奇主編："裁判方法論"，人民法院2006年版，第86頁(yè)?！肮撬痉ǖ淖罡邇r(jià)值，其對(duì)改革的價(jià)值導(dǎo)向地位是由司法活動(dòng)的本質(zhì)要求所決定，并不只因其一時(shí)成為‘熱點(diǎn)’問(wèn)題才受到高度重視。〞2X國(guó)華、唐仲清著："公正理念論-司法改革的價(jià)值導(dǎo)向"，載于"依法治國(guó)與司法改革"，中國(guó)法制，第275頁(yè)。在司法實(shí)踐過(guò)程中，法官在處理案件實(shí)體問(wèn)題時(shí)，由訴訟過(guò)程對(duì)具體個(gè)案進(jìn)展法律判斷，通過(guò)裁判個(gè)案來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)別人、個(gè)別案件處理的公正。作為法官，由于地位、利益不同，作出的裁判是否公正，評(píng)判的角度不同就會(huì)有不同的看法。能夠同時(shí)得到雙方當(dāng)事人的認(rèn)可，實(shí)在少見(jiàn)。嚴(yán)格遵守規(guī)那么使法官僅僅把法律當(dāng)作法律法規(guī)之中的條文，毫無(wú)靈活性地機(jī)械適用制定法，司法權(quán)喪失了應(yīng)有的能動(dòng)作用。法官不能正確地適用制定法，其危害仍然是不公正。對(duì)于不公正判斷的危害性，培根早有著名的論說(shuō)，相對(duì)于屢次不平的舉動(dòng)，一次不公的判斷為禍尤烈。前者不過(guò)是弄臟了水流，而后者那么把水源敗壞了。實(shí)際上，法律和裁判這種技術(shù)，古羅馬法學(xué)家早就告訴我們：“法律是善良而公平的藝術(shù)〞，考夫曼教授說(shuō)：“2X國(guó)華、唐仲清著："公正理念論-司法改革的價(jià)值導(dǎo)向"，載于"依法治國(guó)與司法改革"，中國(guó)法制，第275頁(yè)。二、博弈：給法官司法裁判帶來(lái)難題我們可以這樣說(shuō)：法律根本上是由規(guī)那么所構(gòu)成的，設(shè)定法律規(guī)那么的目的一是解決糾紛；二是限制法官的自由裁量權(quán)。我們是成文法國(guó)家，法官必須受國(guó)家用以實(shí)現(xiàn)其改良及操控作用的法律之法的拘束，因?yàn)橹挥腥绱瞬拍茏龀稣?dāng)?shù)呐袥Q。但“……真正的法律不是一般性的抽象規(guī)那么，也不是固定的邏輯推理，而是社會(huì)的實(shí)際，一系列的事實(shí)〞。33美國(guó)大法官霍姆斯語(yǔ)，轉(zhuǎn)引自李國(guó)光主編："最高人民法院〔關(guān)于民事訴訟證據(jù)的假設(shè)干規(guī)定〕的理解與適用"。中國(guó)法制2002年版，第422頁(yè)。難題一——法律規(guī)那么的局限性每個(gè)案件的審理都必須依據(jù)具有一般性的理性規(guī)那么，這種理性規(guī)那么在制定時(shí)已把例外的情形減少到最低限度，但僅僅是最低限度，這就說(shuō)明：“凡規(guī)那么必有例外〞，法律規(guī)那么不同數(shù)學(xué)公式；案件事實(shí)更不像數(shù)學(xué)題中的條件，它存在許多影響我們獲得正當(dāng)結(jié)果的不確定因素，這些不確定因素正是司法實(shí)踐中的難題，因?yàn)榉捎肋h(yuǎn)不可能為一切事物永久的規(guī)定任何簡(jiǎn)單的規(guī)那么。4X國(guó)棟著："民法根本原那么解釋成文法局限之抑制"，中國(guó)政法大學(xué)，1992年版，第140頁(yè)。美國(guó)的霍姆斯法官曾經(jīng)極其準(zhǔn)確的說(shuō)過(guò)：“一般的考慮不能決定具體的案件。〞霍姆斯法官的這句話正是各種法典中被稱為“4X國(guó)棟著："民法根本原那么解釋成文法局限之抑制"，中國(guó)政法大學(xué)，1992年版，第140頁(yè)。通過(guò)上述二個(gè)圖表，我們可以明白，法律應(yīng)該是前在的，但是立法者的預(yù)見(jiàn)能力是有限的，故法律可能是有空白或漏洞的；法律應(yīng)該是確定的，但大多數(shù)語(yǔ)言是多義的，故法律可能是(不確定的)；法律應(yīng)該是穩(wěn)定的，但社會(huì)關(guān)系式頻繁變化的，故法律可能(滯后的)；法律應(yīng)該是一般的，但是案件是個(gè)別的，故法律可能是(僵硬的)，從而個(gè)案不正義。但是當(dāng)法律規(guī)那么空白漏洞的時(shí)候，法官不能以此為由拒絕裁判案件，故需要尋找裁判案件的標(biāo)準(zhǔn)，這時(shí)法官就可以用法律原那么作為裁判案件的標(biāo)準(zhǔn)：“窮盡法律規(guī)那么，方得適用法律原那么。〞當(dāng)法律規(guī)那么出現(xiàn)僵硬性的情況下，可能會(huì)出現(xiàn)個(gè)案不正義，為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，法官可以舍棄規(guī)那么而適用法律原那么：〞除非為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，否那么不得舍棄規(guī)那么而是用原那么。〞事實(shí)上在大多數(shù)訴訟中，法律都是非常清楚的，我們無(wú)需傷腦子就可以輕而易舉地得出公正的裁判結(jié)果，但法律制定時(shí)立足于普遍性，其固有的缺陷使法官面對(duì)“疑難案件〞時(shí)陷入兩難境地，嚴(yán)格遵守規(guī)那么會(huì)產(chǎn)生形式上的公平實(shí)質(zhì)上的不公平，甚至得出荒唐的結(jié)果，無(wú)法實(shí)現(xiàn)法律公平正義的目的，但自由裁量又破壞了法律的穩(wěn)定性，我們無(wú)法判斷自己在司法過(guò)程中對(duì)法律權(quán)威的保衛(wèi)和對(duì)公平正義的追求哪一個(gè)更有價(jià)值。因?yàn)椤斑@些規(guī)那么所要求的行為方式在特定的具體案件中仍可能發(fā)生不確定的情況。等著我們的不會(huì)是這種特定事實(shí)狀態(tài)，它界限清楚，并打著正待適用的一般規(guī)那么的實(shí)例的標(biāo)志；規(guī)那么本身也不會(huì)自動(dòng)奮起去認(rèn)領(lǐng)它的實(shí)例。在所有的經(jīng)歷領(lǐng)域，不只是規(guī)那么的領(lǐng)域，都存在著一般語(yǔ)言所能提供的指引上的限度，這是語(yǔ)言所固有的。〞5哈特著，張文顯、X成良譯："法律的概念"，中國(guó)大百科全書1996年版，第126頁(yè)。司法實(shí)踐中常常出現(xiàn)現(xiàn)有規(guī)那么不能解決所有紛繁復(fù)雜的事物的狀況。正是法律規(guī)那么固有的缺陷無(wú)法解決這些“疑難案件〞，迫使我們深思正義，法律規(guī)那么固有的缺陷給了法官選擇的權(quán)力，因此，法官可以以追求“正義〞為理由不受“法律中的固定而且呆板的規(guī)那么的約束〞5哈特著，張文顯、X成良譯："法律的概念"，中國(guó)大百科全書1996年版，第126頁(yè)。6[美]博登海默著："法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法"。中國(guó)政法大學(xué)1999年版，第234頁(yè)。難題二——案件細(xì)節(jié)對(duì)規(guī)那么的沖擊在大局部案件中，我們采用的是先驗(yàn)的論證方法，即：用法那么證明或否證事實(shí)，或用原因推斷結(jié)果。但在“疑難案件〞中卻往往是行不通的。因?yàn)樗鼈兙哂幸恍疤刭|(zhì)〞這些特質(zhì)大多是由細(xì)節(jié)決定的。正是這些“特質(zhì)〞使規(guī)那么無(wú)法順暢的使用，使法官難以抉擇。細(xì)節(jié)不僅可能影響案件，而且可能對(duì)一般看來(lái)不可動(dòng)搖的規(guī)那么是否適用也提出疑心。刑事案件的處理必須堅(jiān)持罪責(zé)刑相適應(yīng)的原那么，在準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)、確定行為人的罪責(zé)的根底上，結(jié)合犯罪行為的危害程度和行為人的人身危險(xiǎn)性等具體情況作出裁判，才能做到罰當(dāng)其罪，實(shí)現(xiàn)刑事裁判最正確的法律效果與社會(huì)效果。一般而言，同一種類案件中應(yīng)考慮的情節(jié)主要是作案手段、犯罪后果、主從犯、是否具有自首立功等幾個(gè)方面，但不同個(gè)案涉及到不同行為人實(shí)施的不同的具體犯罪行為，反映犯罪的危害程度、行為人罪責(zé)大小以及其他影響刑罰裁量的情節(jié)往往會(huì)有各種各樣的不同表現(xiàn)。如同樣是成心犯罪，可能是周密預(yù)謀也可能臨時(shí)起意；同樣是共同犯罪，可能是組織籌劃也可能松散結(jié)合；同樣的暴力手段、同樣的傷害后果，但手段殘忍、持槍作案與拳打腳踢顯然有區(qū)別??如果忽略了這些細(xì)節(jié)，案件的處理結(jié)果也許會(huì)根本符合同類案件一般的裁判原那么，但未必能夠表達(dá)個(gè)案特點(diǎn)，對(duì)具體的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)這樣的裁判就難以真正表達(dá)司法公正。因此，認(rèn)真分析并準(zhǔn)確把握好個(gè)案中這些細(xì)節(jié)上的差異，有助于我們根據(jù)每一個(gè)個(gè)案的特點(diǎn)作出更為公正合理、恰如其分的裁判，從而最大限度地實(shí)實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正。使得判決不但更加公正合法，也更為合情合理77吳銘澤著："案件細(xì)節(jié)與個(gè)案公正"，載"中國(guó)審判"第47期第97頁(yè)。一個(gè)貌似簡(jiǎn)單的案件為何使有著根本一樣法學(xué)教育背景的法官會(huì)給出不同的結(jié)果，我們不能不重視案件中的細(xì)節(jié)對(duì)法律規(guī)那么的考量和對(duì)法官選擇的影響。難題三——外部壓力對(duì)正義的影響中國(guó)法官?gòu)哪撤N角度講也是世界法官中的一個(gè)特殊群體，部行政管理式的各類考評(píng)，外部各方面的壓力，還有當(dāng)事人的尋死覓活，是在夾縫中生存的群體，法官本應(yīng)成為我們這個(gè)正在走向法治社會(huì)里最受人敬仰和羨慕的人，事實(shí)上并非如此。夏敏在"法官心態(tài)管窺：等待退休"一文提到“一個(gè)社會(huì)如何對(duì)待‘公正，是十分重要的，如果公正的標(biāo)準(zhǔn)并不明確或肯定，那么具體到法官的司法行為中，就會(huì)很別扭，難以操作，有的案件法官?gòu)姆傻慕嵌炔⒉浑y做出判斷，一旦上升到政治層面，便往往手足無(wú)措。畢竟我們的法官首先是‘干部’，而且通過(guò)各種形式不斷被提醒保持政治上的正確，法官對(duì)法律的堅(jiān)守并不一定被認(rèn)為正確，如果法律上的公正最終必須歸屬于政治上的‘正確’，法官心的深度困惑就會(huì)吞噬其職業(yè)崇高感，因?yàn)檫@樣的法官已失去了法律獨(dú)立的精神支撐?？扇绻f(shuō)‘法律是法官惟一的政治’，恐怕恰恰要被視為不講政治的表現(xiàn)。〞8何家弘著："司法公正論"，載"中國(guó)法學(xué)"，1999年第2期26頁(yè)。夏敏講了所有崇尚法律的法官的心里話。審判中常見(jiàn)的例子是一群人被騙子所騙，騙子又曾租賃某單位地址“辦公〞，既然找不到騙子，就告某單位，法官依法駁回原告起訴，但原告在上訴的同時(shí)，四處上訪。于是領(lǐng)導(dǎo)批示，最終支持原告請(qǐng)求。當(dāng)事人的尋死覓活成為現(xiàn)階段法院選擇支持的一個(gè)理由。法院在這里保護(hù)了法盲，維護(hù)了外表的安定，浪費(fèi)了珍貴的資源，損害了法律的尊嚴(yán)，在這些鬧事者面前，法律的穩(wěn)定性已被局部的8何家弘著："司法公正論"，載"中國(guó)法學(xué)"，1999年第2期26頁(yè)。還有現(xiàn)實(shí)中名目繁多的各類考評(píng)指標(biāo)，導(dǎo)致法官關(guān)注的是司法實(shí)踐的習(xí)慣做法、上級(jí)法院法官的看法、媒體的導(dǎo)向以及當(dāng)事人的態(tài)度，有的法官為了息訟而去給當(dāng)事人上房蓋瓦、安玻璃，而當(dāng)事人并不領(lǐng)情，還投訴法官是糊涂官。當(dāng)事人尋求法院保護(hù)是法律給了他預(yù)期，一些鄰里糾紛中的原告選擇賠禮抱歉、恢復(fù)原狀更多的是為了獲得一種心理上的滿足，他們不滿法官的做法恰恰說(shuō)明法院整體的價(jià)值取向的偏差，我們?cè)诨貞?yīng)一些需要的同時(shí)，無(wú)視了裁判的魅力，無(wú)視了裁判所擁有的對(duì)社會(huì)巨大的價(jià)值導(dǎo)向作用。法官在許多考評(píng)指標(biāo)面前，舍棄的往往也是法律的秩序和公平正義的價(jià)值。難題四法官個(gè)人的司法哲學(xué)觀對(duì)裁判的影響法律哲學(xué)脫離案件將是空洞的，法官缺少司法哲學(xué)，其裁判將是盲目的。司法哲學(xué)就是一個(gè)法官在裁判中的思想、觀點(diǎn)、方法。裁判是一門選擇的藝術(shù)，再好的法律依賴于人的操作。法律先哲曾說(shuō)過(guò)：無(wú)生命的法律是絕對(duì)俯首聽命于人類的。法官在疑難案件面前擁有強(qiáng)大的自由裁量權(quán)，司法過(guò)程中對(duì)法律隱含之意的提醒必然依賴于法官來(lái)進(jìn)展，一個(gè)客觀的疑難案件對(duì)所有法官來(lái)說(shuō)是一樣的，但因?yàn)榉ü俚牧⒆泓c(diǎn)和探索的途徑不同也必然會(huì)得出不同的裁判結(jié)果，因?yàn)槊總€(gè)法官接手一個(gè)案件后他的辦案方法、調(diào)查取證的角度、包括他對(duì)案件進(jìn)度的掌控都受其價(jià)值觀的支配。因之法律的價(jià)值取向以及法官個(gè)人的司法哲學(xué)直接引領(lǐng)著裁判的方向，影響著他的法律解釋方法，同時(shí)也就決定著裁判的結(jié)果。事實(shí)上我們每個(gè)人都有一種支撐生活的哲學(xué)?！懊總€(gè)人都掌握著他人所不知道的或者無(wú)法掌握的知識(shí)，都有自己所偏好的價(jià)值準(zhǔn)那么和生活方式〞9強(qiáng)世功著："法律人的城邦"。**三聯(lián)書店2002年版，第20頁(yè)。法官當(dāng)然也不例外，這種哲學(xué)是一種在的力量，它來(lái)自遺傳、文化的熏、個(gè)人價(jià)值觀、倫理觀；來(lái)自理性、智性、靈魂的各個(gè)局部，這些綜合的因素決定著法官對(duì)生活的看法、對(duì)社會(huì)的理解。因此在“疑難案件〞面前“在諸多理由得以精細(xì)平衡時(shí)所有這些力量就一定會(huì)決定他們的選擇是什么樣子的〞。9強(qiáng)世功著："法律人的城邦"。**三聯(lián)書店2002年版，第20頁(yè)。10[美]本杰明.卡多佐著，蘇力譯："司法過(guò)程的性質(zhì)"。商務(wù)印書館1998年版，第3頁(yè)。在司法實(shí)踐中，有些合議庭的法官會(huì)有不同的意見(jiàn)，實(shí)際上代表了兩種不同的司法哲學(xué)。持不支持態(tài)度者關(guān)注的是嚴(yán)格規(guī)那么，持支持態(tài)度者關(guān)注的是社會(huì)的評(píng)判。再者如果原告敗訴，中年喪子的不幸可以使他干出任何不理性的事，原告如果死在法院，很少有人先看判決的合法性，一切矛頭均會(huì)指向法院，所以法官必須找理由支持原告，其實(shí)，情理也融于法的價(jià)值之中，在這里，我們又怎能對(duì)兩種意見(jiàn)的誰(shuí)對(duì)誰(shuí)錯(cuò)加以評(píng)判呢？但是要講的是，法官有理由保衛(wèi)情感，但是都需要在法律規(guī)那么的圍，法官做出的法律的評(píng)判里必須有法律的影子。三、選擇：在博弈中尋求平衡解決糾紛的過(guò)程就是法律實(shí)施的過(guò)程，在法律的實(shí)施中，疑難案件中的法律選擇尤為重要。實(shí)踐中，法律適用者難以運(yùn)用演繹推理對(duì)這些“特質(zhì)〞案件做出十分肯定的處理結(jié)論。因?yàn)橛行┮呻y案件中權(quán)利是互相對(duì)立的，肯定一方的權(quán)利就意味著否認(rèn)另一方的權(quán)利。法官要對(duì)這些疑難的個(gè)案做出合理裁判，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面著手?！惨弧撤ü賾?yīng)關(guān)注案件的細(xì)節(jié)如前所述個(gè)案公正的實(shí)現(xiàn)依賴于法官建立在理性根底之上的對(duì)自由裁量權(quán)的行使，那么法官確實(shí)信應(yīng)來(lái)自對(duì)全部案情和細(xì)節(jié)的綜合判斷。案件情節(jié)是案件事實(shí)產(chǎn)生、變化和經(jīng)過(guò)，案件細(xì)節(jié)是案件發(fā)生過(guò)程中細(xì)小的環(huán)節(jié)或情節(jié)。實(shí)際每個(gè)案件事實(shí)都包含一個(gè)足以引發(fā)法律問(wèn)題的核心，比方：沉默是默示還是否認(rèn)？如此等等。在案件中，所有的環(huán)節(jié)都是彼此聯(lián)系的，并且任何一個(gè)都不能被無(wú)視。我們關(guān)注細(xì)節(jié)，就是為了使法律事實(shí)更接近客觀事實(shí)。司法經(jīng)歷告訴我們：在所有的疑難案件中實(shí)踐性的分歧表現(xiàn)在論證的每一個(gè)環(huán)節(jié)上，常常有一些外表看上去案由明確、情節(jié)簡(jiǎn)單的案件，但隨著證據(jù)的展示我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，每件案子都呈現(xiàn)出不同的個(gè)性。這些個(gè)性正是案件的細(xì)節(jié)，恰恰又是這些細(xì)節(jié)左右和難為著法官的選擇。因之，法官不應(yīng)滿足于通過(guò)某種傳統(tǒng)的推理方法獲得一個(gè)結(jié)論，在復(fù)雜多樣的社會(huì)中單從規(guī)那么出發(fā)的推理往往是不可靠的。假設(shè)一個(gè)法官機(jī)械教條的理解法律和司法，很可能產(chǎn)生不公正的裁判結(jié)果。我們可以這樣比喻，法律規(guī)那么猶如模具，而案件猶如看起來(lái)大致一樣實(shí)那么形態(tài)各異的毛坯，而法官要把他們加工成一個(gè)“公正的產(chǎn)品〞，就應(yīng)關(guān)注每個(gè)案件的“特質(zhì)〞，這些“特質(zhì)〞就是案件中的細(xì)節(jié)，正因?yàn)檫@些細(xì)節(jié)的存在，才使它們和規(guī)那么不那么配套，從而成為疑難案件。也許因?yàn)橐恍┩怀龅摹疤刭|(zhì)〞使它們不能適應(yīng)規(guī)那么的框架，但不影響法官把它打造成為框架以外一個(gè)“公正而優(yōu)秀的產(chǎn)品〞。11康寶奇主編："裁判方法論"，人民法院2006年版，第92頁(yè)。11康寶奇主編："裁判方法論"，人民法院2006年版，第92頁(yè)?！捕撤ü賾?yīng)重視對(duì)裁判依據(jù)的選擇我們知道司法裁判所承擔(dān)的維護(hù)正義這一責(zé)任，是極為復(fù)雜的一項(xiàng)責(zé)任，給出一個(gè)良好的判決才能說(shuō)盡到了責(zé)任。前面說(shuō)過(guò)每個(gè)案件事實(shí)都包含一個(gè)足以引發(fā)法律問(wèn)題的核心，正是這個(gè)核心決定著法官對(duì)裁判依據(jù)的選擇和應(yīng)用?！耙呻y案件〞之所以疑難，無(wú)非是無(wú)法可依、無(wú)章可循或面對(duì)規(guī)那么不太標(biāo)準(zhǔn)的事實(shí)。在我國(guó)目前法官實(shí)際擁有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)，司法中可以適用法律原那么、法律精神等法律的在因素，也可以適用政策、情理、習(xí)慣等法律的外在因素。筆者不贊同“法官造法〞的說(shuō)法，我們的司法裁判僅僅是在選擇法律、解釋法律和發(fā)現(xiàn)法律。如果找不到相關(guān)的規(guī)那么、原那么或正當(dāng)理由來(lái)支持判決那么判決就缺乏說(shuō)服力。本文前面說(shuō)過(guò)，在大多數(shù)訴訟中法律都是非常清楚的，當(dāng)事人也能在適用規(guī)那么方面達(dá)成一致，我們無(wú)需傷腦子就可以輕而易舉的通過(guò)演繹推理得出公正的裁判結(jié)果。但實(shí)務(wù)中解決“疑難案件〞才是法官關(guān)注和努力的焦點(diǎn)。面對(duì)“疑難案件〞，法官的選擇應(yīng)遵循以下順序：(1)法律規(guī)那么；(2)法律原那么；(3)國(guó)家政策；(4)法律原理；(5)公序良俗。其中對(duì)(2)、(4)、(5)法官享有自由裁量權(quán)。當(dāng)“疑難案件〞適用法律規(guī)那么的時(shí)候，實(shí)際上我們是在向法律規(guī)那么構(gòu)成要件的靠攏，因?yàn)檫@些案件并不“規(guī)那么〞。靠攏的過(guò)程其實(shí)是一個(gè)“削足適履〞的過(guò)程，當(dāng)然這里不能把它理解為漢語(yǔ)詞典中的生搬硬套〔用“擴(kuò)履適足〞可能會(huì)更恰切〕。這個(gè)“擴(kuò)履適足〞的過(guò)程正是對(duì)法律的靈活應(yīng)用。靈活性作為法律的重要價(jià)值，要求法官面對(duì)個(gè)案事實(shí)而不拘泥于抽象的法律規(guī)那么做出符合法律公平正義精神的判決，同時(shí)不背離社會(huì)公眾的道德價(jià)值觀。當(dāng)然，個(gè)案公正的實(shí)現(xiàn)依賴于法官對(duì)案件事實(shí)所涉及的法律規(guī)正確的選擇、理解，通過(guò)選擇、理解來(lái)調(diào)整、保護(hù)權(quán)益。法律適用的重心就在于：“就案件事實(shí)的個(gè)別局部，判斷其是否符合構(gòu)成要件中的各種要素。〞1212[德]卡爾，拉倫茨著，陳愛(ài)娥譯："法學(xué)方法論"。商務(wù)印書館2003年版，第165頁(yè)。〔三〕法官應(yīng)注重對(duì)裁判理由的闡釋法官和醫(yī)生不同，法官的判決總是會(huì)傷害一方，而有利于另一方。“權(quán)利義務(wù)對(duì)等承擔(dān)的說(shuō)法在社會(huì)上十分自然，但在法庭上卻是純粹荒唐的理論〞，因此它有時(shí)還使得公平也似乎受法律游戲規(guī)那么的擺布。13[英]彼得斯坦等著："西方社會(huì)的法律價(jià)值"，王獻(xiàn)平譯，中國(guó)人民公安大學(xué)1989年版，第114頁(yè)。英國(guó)法學(xué)家韋德對(duì)此有句名言：司法判決是依法作出的，行政決定是依政策作出的。法官盡力從法律規(guī)那么和原那么中找出正確的答案。如果說(shuō)“以心治心〞更強(qiáng)調(diào)法官具有一顆“公正心〞，那么“非此即彼〞更突出法官對(duì)事實(shí)作出符合法律的正確判斷和評(píng)價(jià)的13[英]彼得斯坦等著："西方社會(huì)的法律價(jià)值"，王獻(xiàn)平譯，中國(guó)人民公安大學(xué)1989年版，第114頁(yè)。一個(gè)司法判決既是對(duì)問(wèn)題的反映，也是對(duì)問(wèn)題的解決。妥善解決好錯(cuò)綜復(fù)雜的案件，是一個(gè)極強(qiáng)的思辨活動(dòng)，法官的任務(wù)不僅是閱讀法律，重要的是根據(jù)理性來(lái)解釋法律，每一次的法律適用就是一次法律解釋，法官必須證明自己的判決具有合理性，因此說(shuō)服能力是法官的一個(gè)重要能力?！耙呻y案件〞在自由裁量權(quán)面前往往是可左可右的，無(wú)論法官引用法律規(guī)那么、法律原那么、國(guó)家政策、法律原理還是公序良俗都必須對(duì)它們進(jìn)展闡釋，而且這種闡釋首先必須對(duì)個(gè)案事實(shí)所涉及的法律規(guī)那么、法律原那么、國(guó)家政策、法律原理，有正確的理解；其次應(yīng)符合當(dāng)前社會(huì)公眾對(duì)公平的承受程度。這個(gè)闡釋的過(guò)程實(shí)際既是一個(gè)說(shuō)理的過(guò)程也是一個(gè)說(shuō)服的過(guò)程，即判決理由要能自圓其說(shuō)，具體過(guò)程是：說(shuō)服自己〔每一場(chǎng)審判首先是對(duì)法官自己的審判〕——說(shuō)服其他法律人〔到達(dá)認(rèn)可〕——說(shuō)服當(dāng)事人〔到達(dá)息訴服判〕——說(shuō)服旁觀者〔認(rèn)為裁判公正〕。然而自圓其說(shuō)須建立在理性之上，不得背離法的原那么，在嚴(yán)格貫徹法治至上的精神的同時(shí)適度背離法律規(guī)的字面約束，做出符合法律正義精神的判決，而不是隨意或隨機(jī)做出。(四)法官應(yīng)注重裁判方式的經(jīng)濟(jì)分析。在法院的審判實(shí)踐中，對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法的運(yùn)用，就要注重法律的實(shí)證和規(guī)經(jīng)濟(jì)分析，以現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)理論為主，運(yùn)用博弈論、均衡理論，1414張乃根著："經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法學(xué)"，**三聯(lián)書店1995年版，第62-65頁(yè)。簡(jiǎn)易、普通受理調(diào)解簡(jiǎn)易、普通受理駁回起訴起訴審判交換信息〔庭審〕——判決駁回起訴裁定撤訴一般來(lái)說(shuō)，提起訴訟一般基于三個(gè)原因：一是引起訴訟的事由；二是提出訴訟本錢；三是對(duì)裁判結(jié)果理想中的期待，即有較多的預(yù)期價(jià)值。而“司法并不是每個(gè)人都能勝任的