建設工程合同司法解釋的理解與操作項目經(jīng)理培訓班

建設工程合同司法解釋

理解與操作

中建總公司法律事務部二○○七年第一頁，共五十七頁?！舅痉ń忉寳l文】第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效：

(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

第二頁，共五十七頁?！纠斫饧安僮饕c】（第一條）1.建設工程合同無效不限于司法解釋規(guī)定的三種情形。2.切實履行對聯(lián)營項目的管理責任，防范違法掛靠等法律風險。3.依法做好招投標手續(xù)，防范招投標無效風險。第三頁，共五十七頁?！舅痉ń忉寳l文】第二條建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

第四頁，共五十七頁。【理解及操作要點】（第二條）1.“參照”不是“依照”，建設工程合同無效的，工程價款可以高也可以低于合同。2正確理解“合格”，合格是指符合國家強制性標準，而不是合同約定的“優(yōu)良”等。3.合同無效，工程竣工驗收合格的，合同計價方式按有效處理，因而應重視合同計價方式的約定。4.認真把好工程質(zhì)量關，除做好嚴格管理外，還應注意收集發(fā)包人過錯造成質(zhì)量不合格的證據(jù)。

第五頁，共五十七頁?！舅痉ń忉寳l文】第三條建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

(一)修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；

(二)修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。第六頁，共五十七頁?！舅痉ń忉寳l文】第四條承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。

第七頁，共五十七頁?！纠斫饧安僮饕c】（第四條）1.準確理解非法轉(zhuǎn)包、掛靠和違法分包的概念，相應針對做好法律風險防范工作：切實履行對項目管理責任，項目經(jīng)理部“五大員”應為自有人員；分包單位應具有相應資質(zhì)；項目專業(yè)分包須經(jīng)業(yè)主同意，合同文件應有明確規(guī)定；工程主體結(jié)構(gòu)不能分包。2正確理解法院收繳的對象，了解“非法所得”具體范圍因非法轉(zhuǎn)包、掛靠和違法分包的不同而不同；總包對分包所收的費用在分包合同中最好寫成配合費，不要以上繳利潤等形式出現(xiàn)。

第八頁，共五十七頁?！舅痉ń忉寳l文】第五條承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

第九頁，共五十七頁?！舅痉ń忉寳l文】第六條當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。

當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

第十頁，共五十七頁?！纠斫饧安僮饕c】（第六條）1.除政府投資項目外，墊資已合法化，業(yè)主有墊資要求的，應在建設工程承包合同中對墊資事項、墊資利息及利息計算標準予以明確規(guī)定。2.在約定墊資條款的時候，墊資款償還時間不要超過竣工以后6個月，以保障工程價款優(yōu)先受償權的行使。第十一頁，共五十七頁?！舅痉ń忉寳l文】第七條具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。第十二頁，共五十七頁?！纠斫饧安僮饕c】（第七條）1.勞務分包企業(yè)應具有相應的勞務分包資質(zhì)，勞務分包合同工作范圍以提供勞務為主，即人工清包，傳統(tǒng)的“大包”不屬于勞務分包。2.勞務分包與專業(yè)分包是兩個不同資質(zhì)序列的分包，總承包方可自行進行勞務分包，無需業(yè)主同意。

第十三頁，共五十七頁。【司法解釋條文】第八條承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；

(二)合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；

(三)已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復的；

(四)將承包的建設工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

第十四頁，共五十七頁?！纠斫饧安僮饕c】（第八條）1.本條第（一）項中承包人的“合同主要義務”，包括工期、工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護以及不得轉(zhuǎn)包和違法分包等方面；發(fā)包人對承包人不屬于合同主要義務的違約，一般不得行使合同解除權。2.本條第（二）項中“合同約定的期限內(nèi)沒有完工”，其工期約定必須合法有效（任意壓縮不合理的工期無效），工期延誤的責任必須是承包人所造成，如果工期延誤是發(fā)包人責任所造成，則不適用本條規(guī)定；發(fā)包人必須履行催告的義務，否則也不能適用本條的規(guī)定。

第十五頁，共五十七頁?！纠斫饧安僮饕c】（第八條）3.本條第（三）項中“已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格”，所指的已經(jīng)完成的建設工程應是符合施工驗收規(guī)范的某一工程節(jié)點，如工程樁基、主體結(jié)構(gòu)、室外總體、鋼筋的綁扎等；質(zhì)量是否合格的標準應是國家規(guī)定的標準，而不是合同約定的其他標準；質(zhì)量不合格必須是由相應資質(zhì)的法定檢測機構(gòu)作出的鑒定結(jié)論；承包人對發(fā)包人關于工程質(zhì)量的任何口頭或書面的要求都必須以書面回復并及時修復。4.承包人將承包的建設工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人可不經(jīng)催告，隨時解除建設工程施工合同。

第十六頁，共五十七頁。【司法解釋條文】第九條發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

(一)未按約定支付工程價款的；

(二)提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備不符合強制性標準的；

(三)不履行合同約定的協(xié)助義務的。

第十七頁，共五十七頁?！纠斫饧安僮饕c】（第九條）1.承包人合同解除權的行使，以發(fā)包人的行為致使承包人無法施工和發(fā)包人在建筑商催告的合理期限內(nèi)仍未履行義務為前提條件。2.停工權相較于合同解除權更有操作性，實踐中對于資信狀況比較差的業(yè)主，承包人一般先行使停工權，如果不能解決問題再行使合同解除權；停工權及合同解除權的行使對工程的影響大，承包人應綜合各方因素，謹慎而為。第十八頁，共五十七頁?！纠斫饧安僮饕c】（第九條）3.發(fā)包人違反協(xié)助義務的，雖然可能不構(gòu)成嚴重違約，但對承包人施工造成較大影響的，承包人可以行使合同解除權；承包人應注意在工程合同中全面詳細約定發(fā)包人協(xié)助義務。4.承包人行使合同解除權的，應履行催告義務，并向發(fā)包人發(fā)出書面的解除通知，建設工程合同自解除通知到達發(fā)包人時解除。

第十九頁，共五十七頁?！舅痉ń忉寳l文】第十條建設工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。

因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。第二十頁，共五十七頁?！纠斫饧安僮饕c】（第十條）1.已經(jīng)完工的建設工程達到國家合格標準的，發(fā)包人是應當“按照”而不是“參照”約定支付相應的工程價款。2.發(fā)包人違約導致合同解除的，發(fā)包人賠償承包人經(jīng)濟損失的范圍包括預期可得利益損失，實踐操作中應在投標及合同文件中明確合同利潤或利潤計算標準。第二十一頁，共五十七頁。【司法解釋條文】第十一條因承包人的過錯造成建設工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應予支持。第二十二頁，共五十七頁?！纠斫饧安僮饕c】（第十一條）1.承包人施工過程中應注意收集非自身過錯造成建設工程質(zhì)量問題的證據(jù)資料，否則如果缺乏有關證據(jù)資料，建設工程發(fā)生質(zhì)量問題時將推定由承包人承擔責任。2.本條中“不符合約定”之約定內(nèi)容不應包括魯班獎、長城杯等獎項要求，即建設工程沒有達到魯班獎等獎項要求的，不適用該條司法解釋。第二十三頁，共五十七頁?！舅痉ń忉寳l文】第十二條發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設工程質(zhì)量缺陷，應當承擔過錯責任：

(一)提供的設計有缺陷；

(二)提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設備不符合強制性標準；

(三)直接指定分包人分包專業(yè)工程。

承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。

第二十四頁，共五十七頁?！纠斫饧安僮饕c】（第十二條）1.承包人應嚴格審查發(fā)包人提供的施工圖紙，做好圖紙會審紀要，以書面形式向發(fā)包人提出圖紙缺陷和瑕疵。2.發(fā)包人提供或者指定購買建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備的，注意收集發(fā)包人提供或者指定購買的證據(jù)，施工前按有關規(guī)定進行檢驗檢測，對不符合國家強制性規(guī)定標準的立即書面通知發(fā)包人。3．正確理解直接指定分包的概念，加強對指定分包的管理第二十五頁，共五十七頁。【司法解釋條文】第十三條建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任。第二十六頁，共五十七頁?！纠斫饧安僮饕c】（第十三條）1.建設工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人擅自使用的，承包人應與發(fā)包人辦理工程項目的移交手續(xù)；項目移交后風險轉(zhuǎn)移，由此產(chǎn)生的質(zhì)量問題及其他問題由發(fā)包人負責。2.本條所指的質(zhì)量問題應理解為建設工程的非結(jié)構(gòu)性質(zhì)量問題，承包人依法對建設工程的地基基礎和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量終身負責。第二十七頁，共五十七頁?！舅痉ń忉寳l文】第十四條當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

(一)建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

(二)承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

(三)建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期。第二十八頁，共五十七頁?！纠斫饧安僮饕c】（第十四條）1.發(fā)包人與承包人對實際竣工日期有爭議是本條適用的前提，如果建設工程合同對竣工日期有明確約定，則以合同約定為準。2.本條第（一）項中“竣工驗收合格之日”一般應以建設單位竣工驗收報告為準，而不應被理解為完成建設行政主管部門備案手續(xù)之日。第二十九頁，共五十七頁?！纠斫饧安僮饕c】（第十四條）3.本條第（三）項中“發(fā)包人拖延驗收”，如果合同對發(fā)包人組織驗收期限有規(guī)定的，則應理解為發(fā)包人在合同規(guī)定期限內(nèi)未組織驗收，如果合同沒有規(guī)定驗收期限，則應理解為合理期限內(nèi)未組織驗收。4.建設工程合同中應對發(fā)包人組織竣工驗收的期限做規(guī)定，并規(guī)定工程竣工驗收報告通過后，以承包人送交竣工驗收報告的日期為竣工日期。第三十頁，共五十七頁?！舅痉ń忉寳l文】第十五條建設工程竣工前，當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。第三十一頁，共五十七頁?！纠斫饧安僮饕c】（第十五條）1.本條適用的前提條件是工程質(zhì)量爭議（應由發(fā)包人還是承包人對質(zhì)量事故承擔責任的爭議）發(fā)生在工程竣工以前，且工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格。2.承包人就工程質(zhì)量爭議鑒定應慎重，應在客觀分析質(zhì)量事故原因的基礎上決定是否進行鑒定，否則，如果經(jīng)鑒定由承包人承擔質(zhì)量事故責任，則鑒定期間計入工期。第三十二頁，共五十七頁?！舅痉ń忉寳l文】第十六條當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。

因設計變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款。

建設工程施工合同有效，但建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。

第三十三頁，共五十七頁?！纠斫饧安僮饕c】（第十六條）1.分析預測設計變更發(fā)生情況，相應調(diào)整簽約策略：如果設計變更較多且可能導致工程量較大增加的，合同中不要約定對增加的工程量按照原合同的計價方法結(jié)算工程價款，反之，如果設計變更可能導致工程量減少的，最好約定為按照原合同計價方法結(jié)算。2.調(diào)整投標報價策略，采取不平衡報價法：如果經(jīng)分析預測將發(fā)生設計變更導致工程量增加的，則相應部分報價應力求準確或接近企業(yè)成本價以利于中標，如果將發(fā)生設計變更導致工程量減少的，則相應部分報價應適當高于企業(yè)成本。第三十四頁，共五十七頁?！舅痉ń忉寳l文】第十七條當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。第三十五頁，共五十七頁?！纠斫饧安僮饕c】（第十七條）1.“欠付工程款”包括工程預付款、進度款和結(jié)算款。2.欠付工程款項有約定的從約定，沒有約定的按同期銀行貸款利率計息，因而承包人應充分重視合同約定，明確規(guī)定工程款項支付方式、時限及逾期支付利息，利息計付標準應高于同期銀行貸款利率，否則不必約定。3.發(fā)包人未按合同約定支付工程價款的，承包人應及時發(fā)出書面催告，并注意收集相應的證據(jù)，還應按合同規(guī)定進行工期順延簽證和索賠。第三十六頁，共五十七頁?！舅痉ń忉寳l文】第十八條利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：

(一)建設工程已實際交付的，為交付之日；

(二)建設工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；

(三)建設工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日。第三十七頁，共五十七頁?！舅痉ń忉寳l文】第十九條當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。第三十八頁，共五十七頁?！纠斫饧安僮饕c】（第十九條）1了解工程量簽證慣例要求，嚴格按合同規(guī)定的簽證程序進行簽證。2沒有簽證的實際發(fā)生的工程量，承包人對相應施工符合合同要求或者發(fā)包人同意負有舉證證明的責任。3發(fā)包人不配合簽證的實際發(fā)生的工程量，承包人應注意收集相關證據(jù)予以證明。4了解簽證與索賠的關系，做好各項基礎簽證工作，提高索賠管理水平。第三十九頁，共五十七頁?！舅痉ń忉寳l文】第二十條當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應予支持。第四十頁，共五十七頁?！纠斫饧安僮饕c】（第二十條）承包人利用好該條司法解釋必須注意以下條件：1.承包人與發(fā)包人有完整的書面約定；2.合同中對審價期限必須有明確約定；3.送審資料（竣工結(jié)算文件）應當齊全；4.送審資料必須有發(fā)包人簽收；5.審價期限屆滿后，承包人應立即向發(fā)包人發(fā)出工程造價以送審價位準的函件。第四十一頁，共五十七頁?！舅痉ń忉寳l文】第二十一條當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。第四十二頁，共五十七頁?！纠斫饧安僮饕c】（第二十一條）

1.重視及加強備案合同的簽訂和評審，在備案合同中全面明確約定有關工程造價、工程款支付等主要條款，并盡量寫進去對承包人有利的各方面條款。2.正確理解本條適用范圍及條件：本條適用于采用招投標方式發(fā)包且有效中標的建筑工程，直接發(fā)包的不適用；黑合同必須是對備案合同實質(zhì)性內(nèi)容進行了變更，否則按合同一般變更處理。第四十三頁，共五十七頁。【理解及操作要點】（第二十一條）3.司法解釋規(guī)定以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，不應理解為只涉及工程價款結(jié)算條款，所有與工程價款結(jié)算有關的內(nèi)容，包括工期、工程質(zhì)量、安全措施等幾乎所有實質(zhì)性內(nèi)容條款，都應以備案合同為準。4.備案合同的履行在有關因素發(fā)生重大變化、明顯違背法律公平原則的情況下，可以依法進行變更，但應注意進行備案。

第四十四頁，共五十七頁?！舅痉ń忉寳l文】第二十二條當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。第四十五頁，共五十七頁。【理解及操作要點】（第二十二條）1.固定價包括固定單價和固定總價，固定總價又包括有條件的固定總價和純固定總價，固定單價的情況下，當事人可以申請對工程量進行鑒定，有條件的固定總價情況下，當事人可以申請對可調(diào)范圍的工程量或者價格進行鑒定。2.本條的適用不是絕對的，如果所約定的固定價無效或者被依法撤銷、變更，則一方當事人可申請進行鑒定。第四十六頁，共五十七頁?！舅痉ń忉寳l文】第二十三條當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。

第四十七頁，共五十七頁?！纠斫饧安僮饕c】（第二十三條）1.承包方應注意利用好本條“僅對有爭議的事實進行鑒定”的規(guī)定，施工過程中對雙方關于工程造價沒有爭議的部分以書面形式確定下來；質(zhì)量問題有爭議的，也宜主動與發(fā)包人協(xié)商，僅對有爭議的質(zhì)量問題進行鑒定。2.了解關于鑒定的有關法律規(guī)定，承包人對負有舉證責任的事項，需要鑒定的應當申請鑒定，否則承擔不利的法律后果；對鑒定部門作出的鑒定結(jié)論可以依法提出異議或者申請重新鑒定。第四十八頁，共五十七頁?！舅痉ń忉寳l文】第二十四條建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。第四十九頁，共五十七頁。【理解及操作要點】（第二十四條）1.建設工程合同糾紛屬于一般合同糾紛，不適用專屬管轄，被告住所地及合同履行地（施工行為地）都有管轄權，并且當事人可以協(xié)議選擇管轄法院。2.建設工程合同沒有實際履行的，當事人雙方住所地都不在合同約定的履行地的，建設工程合同糾紛由被告住所地法院管轄。第五十頁，共五十七頁。【司法解釋條文】第二十五條因建設工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。第五十一頁，共五十七頁。【理解及操作要點】（第二十五條）承包商對本條應予充分重視，建設工程發(fā)生質(zhì)量爭議的，無論是合法分包還是非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等，發(fā)包人均可以對總包提起訴訟，因而總包方在施工管理過程中需注意收集發(fā)包方、分包方、掛靠方等對質(zhì)量缺陷及瑕疵應負責任的證據(jù)。第五十二頁，共五十七頁?！舅痉ń忉寳l文】第二十六條實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的