證券內(nèi)幕交易罪主體范圍之反思

證券內(nèi)幕交易罪主體范圍之反思

近年來，盡管內(nèi)部控制交易在證券市場上經(jīng)常發(fā)生，但進入刑事訴訟程序的人數(shù)很少。不少學(xué)者認為,證券內(nèi)幕交易刑事執(zhí)法數(shù)量偏低的原因在于我國存在大量“以罰代刑”的情形,致使相當一部分行為符合入罪的標準卻未進入刑事司法程序。一、內(nèi)幕性質(zhì)的界定與采用特別刑法規(guī)制證券犯罪的國家與地區(qū)不同,我國僅在刑法典中對證券內(nèi)幕交易設(shè)置了罪名和罪狀。犯罪主體的范圍在我國《刑法》中只是一款指引性規(guī)范,即“內(nèi)幕信息、知情人員的范圍,依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定”(第180條第3款)。我國法律、行政法規(guī)中,對證券內(nèi)幕交易進行規(guī)制的法律文件僅有我國《證券法》。其第73條將該罪的主體限定為“內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人”,并在第74條第1項至第6項對“內(nèi)幕信息的知情人”做了詳細列舉,且設(shè)置了第7項的兜底條款,即“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他人”。在我國,國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)特指證券監(jiān)督管理委員會(以下簡稱:證監(jiān)會),關(guān)于內(nèi)幕人的認定,證監(jiān)會于2007年制定了《中國證券監(jiān)督管理委員會證券市場內(nèi)幕交易行為認定指引》(以下簡稱:《指引》)。其第5條與第6條對“內(nèi)幕人”做了規(guī)定。2012年,為解決我國《刑法》第180條第3款未規(guī)定“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”的具體內(nèi)容而帶來適用的困惑,最高人民法院和最高人民檢察院于同年出臺了《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱:《解釋》),其第2條對“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”予以了一定程度的明確?；谖覈鲜隽⒎Ｊ?行政犯罪與行政違法的構(gòu)成要件存在一定程度的重合,致使前者在形式上成為了后者的情節(jié)加重犯或結(jié)果加重犯。(一)理論支持和當前立法中文本表達的構(gòu)成1.“信息平等理論”與內(nèi)幕交易行為“信息平等理論”是美國對內(nèi)幕交易規(guī)則初期所采取的規(guī)則理論,基于這一理論,美國采取了“信息占有標準”作為內(nèi)幕交易主體的識別標準。這一標準的提出源于1961年的Cady,Roberts&Co.案,“信息平等理論”旨在通過保護投資者擁有相同的信息占有權(quán)而保證證券市場的公正性?；谶@一理論而形成的“信息占有標準”,對內(nèi)幕交易行為主體范圍采取了最廣義的解釋,將是否占有內(nèi)幕信息作為判斷內(nèi)幕交易主體適格的核心要素。在前述我國規(guī)制證券內(nèi)幕交易的規(guī)范性文件中,我國證監(jiān)會《指引》的文句反映出對這種理論的堅持?！吨敢返?條在對“內(nèi)幕人”范圍進行列舉時,于第5項設(shè)置了兜底條款,即“通過其他途徑獲取內(nèi)幕信息的人”,無論與發(fā)行人、上市公司是否具有身份關(guān)聯(lián),均被列為內(nèi)幕交易行為的規(guī)制對象?？梢?《指引》對該罪主體的概念,采用了“信息平等理論”而做最廣義的解釋,將對信息的占有作為判斷主體適格的核心要素。2.傳統(tǒng)信義關(guān)系理論中的“對人”“信息占有標準”在忠實服務(wù)于規(guī)制的目的而廣受支持的同時,亦因其語義射程過遠、有效適用性低下而受到批判,根據(jù)Chiarella案聯(lián)邦最高法院的判決,內(nèi)幕交易的成立需要一方構(gòu)成欺詐,欺詐的成立在于一方未履行內(nèi)幕信息公開義務(wù),負有內(nèi)幕信息公開義務(wù)的前提在于信賴關(guān)系的存在。這一通過信賴關(guān)系或者信任關(guān)系來判斷公開義務(wù)的立場,被稱為“傳統(tǒng)信義關(guān)系理論”。這一理論在我國的《證券法》中有所體現(xiàn)。因為,對比我國《證券法》第74條可知,其所列的六項“知情人”中,第1項至第4項均屬“任職”于公司的內(nèi)部人員,符合上述“傳統(tǒng)信義關(guān)系理論”中“傳統(tǒng)內(nèi)幕人”的特征;而第5項、第6項則屬雖來自公司外部但業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)而有可能獲得內(nèi)幕信息的人員,符合“臨時內(nèi)幕人”的特征。3.公開義務(wù)的主體“傳統(tǒng)信義關(guān)系理論”的一個延伸理論即“不正流用理論”。這一理論的提出始于Chiarella案判決書中首席法官Burger的意見(當時其意見并未被判決采納),也是美國有關(guān)內(nèi)幕交易主體識別理論中爭議最大的部分。這一理論可以分為兩大派系。一派以首席法官Burger的主張為代表。他認為:“通過經(jīng)驗、預(yù)見力或勤勉以外的……不法手段而入手內(nèi)幕信息的情況下,掌握內(nèi)幕信息的人便負有公開義務(wù)?！?如不向交易對方公開信息或戒絕交易,則成立欺詐進而構(gòu)成內(nèi)幕交易。)另一派則以1997年的O’Hagan案中的裁判觀點為代表。在該案中,被告O’Hagan是一家律師事務(wù)所的律師,其任職律師事務(wù)所被委托擔任GrandMetropolitanPLC公司的法律顧問。期間,O’Hagan雖非GrandMetropolitanPLC公司的代理律師,卻因職務(wù)便利獲知了該公司收購的信息,其后進行了證券買賣而獲益。依據(jù)“傳統(tǒng)信義關(guān)系理論”,O’Hagan既不屬于原告公司的內(nèi)部人員,亦不屬于該公司代理律師,就不屬于內(nèi)幕交易主體,但聯(lián)邦最高法院認為,“負有信義義務(wù)的一方將義務(wù)對象專屬的信息私下轉(zhuǎn)為自己謀利并佯裝對義務(wù)對象表現(xiàn)忠誠的做法構(gòu)成欺詐”。對比1997年O’Hagan案中的“不正流用理論”,筆者認為,我國的《解釋》第2條第1項之“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”所囊括的人員與這一理論存在對應(yīng),但二者卻非一一對應(yīng)的關(guān)系,因為“不正流用理論”的基礎(chǔ)在于“信義義務(wù)”的存在,“不正”乃源于對“信義義務(wù)”的違反,故未處于信義關(guān)系之下的“非法獲取內(nèi)幕信息的人”,并不在此理論的射程之內(nèi)。4.受領(lǐng)者的內(nèi)幕交易行為因為“不正流用理論”解決的是處于一定信義關(guān)系之下的人員能否成立內(nèi)幕交易主體的問題,所以這一理論所涉人員的范圍無法涵蓋原本無信義義務(wù)卻從負有信義義務(wù)的人員處受領(lǐng)了內(nèi)幕信息的人員。為規(guī)制信息受領(lǐng)者的內(nèi)幕交易行為,“信息傳遞理論”應(yīng)運而生。“信息傳遞理論”來自1983年的Dirk案。筆者發(fā)現(xiàn),我國規(guī)制內(nèi)幕交易罪的法律體系中,《解釋》第2條第2項、第3項關(guān)于“非法獲取內(nèi)幕交易的人員”的規(guī)定正是對“信息傳遞理論”的折射———這類人員因與具有信義關(guān)系的人員存在親屬或其他密切關(guān)系,抑或在信息敏感期內(nèi)與信息知情人頻繁往來,才被納入刑法的規(guī)制范圍。(二)“罪刑法定原則”單一性規(guī)定,是對行政違法資通過我國法上的規(guī)范文句的理論支撐可以看出,對于何為內(nèi)幕交易罪的主體,不同規(guī)范性文件采用了不同的識別標準。其中,《指引》基于“信息平等理論”,以對信息的占有與否判斷行為人是否屬于內(nèi)幕交易罪的主體,并不考慮行為人的身份。我國《證券法》與《解釋》則立足于“傳統(tǒng)信義關(guān)系理論”及這一理論衍生出的“不正流用理論”與“信息傳遞理論”,側(cè)重對行為人身份———信義關(guān)系有無的考量,規(guī)制的范圍遠遠窄于《指引》。雖然我國《刑法》第180條第3款規(guī)定“內(nèi)幕信息、知情人員的范圍,依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定”,但《指引》作為供證監(jiān)會使用的指導(dǎo)性文件,并無權(quán)劃定犯罪主體的范圍。這樣,當行政犯罪具有了行政違法的情節(jié)加重犯或結(jié)果加重犯性質(zhì),在判斷某種行為是否屬于行政違法時所依據(jù)的《指引》,將無可回避地間接決定入罪與否。如此,必將把現(xiàn)行法上的規(guī)范的適用推入到兩難的境地:要么遵循罪刑法定原則,任由不在我國《證券法》第74條第1項至第6項列舉之范圍內(nèi)卻占有了內(nèi)幕信息的人游離于我國《刑法》之外;要么認可《指引》間接規(guī)定了犯罪,致我國《刑法》第180條第3款淪為一條具文。從目前已有的研究成果看,上述“間接決定”無疑有違我國《立法法》第10條,已被多數(shù)學(xué)者批評二、目前，中國的主要識別標準是“信任”還是“已知”(一)內(nèi)幕交易罪的主體鑒于證券內(nèi)幕交易罪主體識別標準的不明與實務(wù)適用難題,經(jīng)濟刑法學(xué)者力圖對該罪的主體范圍進行修正甚至重塑,并由此分化出兩派觀點,即信義支持論與知悉支持論。信義支持論的主張者立足于現(xiàn)有立法,尋求對該罪的主體范圍進行保守且謹慎的補正,認為刑法應(yīng)當具有謙抑性,規(guī)制面不宜過度擴張。該論主張者認為,內(nèi)幕交易罪主體的適格應(yīng)當基于可識別的信義關(guān)系,明確的列舉乃必要之舉,該罪的主體當為特殊主體。對于該法所未能囊括的人員,如與發(fā)行人正在進行締結(jié)契約交涉的人員、參與發(fā)行人訴訟過程的公檢法人員、因業(yè)務(wù)關(guān)系獲知發(fā)行人信息的稅務(wù)人員等,可以通過修改法律的方式予以補充,將其明確列舉為內(nèi)幕交易的主體。與主張信義支持論的論者截然不同,知悉支持論的主張者并不滿足于對現(xiàn)行法的修補,而是力求打破特殊主體的限制,對該罪的主體進行顛覆性重塑。該論主張者提出以下觀點:其一,“傳統(tǒng)信義關(guān)系理論”適用于初期證券市場的面對面交易,隨著交易模式的轉(zhuǎn)型與交易主體的多元化,致使“傳統(tǒng)信義關(guān)系理論”的適用顯得捉襟見肘,從而不得不派生新的理論以囊括更多主體,“不正流用理論”與“信息傳遞理論”即為實例。然而,理論的擴張無異于削足適履,以至于類似案情的案件出現(xiàn)迥然不同的判決結(jié)果,帶來了適用標準穩(wěn)定性的動搖。(二)關(guān)于當前的爭議1.美國內(nèi)幕交易規(guī)制的歷史淵源和我國實筆者對雙方立場均持部分認同的態(tài)度。然而,不可否認的是,無論知悉支持論還是信義支持論,其立場基礎(chǔ)均源于美國的理論,但這些美國理論的產(chǎn)生卻有其獨特的普通法傳統(tǒng)土壤。縱觀美國規(guī)制內(nèi)幕交易諸法,首次明文使用“內(nèi)幕交易”術(shù)語的法律為1984年美國《內(nèi)幕交易制裁法》,但其未對“內(nèi)幕交易”進行定義。立法者的理由在于,判例法足以保證對內(nèi)幕交易行為的判斷,為避免概念設(shè)定的不科學(xué)而引發(fā)不必要的論爭,沒有在成文法中設(shè)置定義的必要。在1984年美國《內(nèi)幕交易制裁法》出臺之前,美國對內(nèi)幕交易的規(guī)制依據(jù)為1933年《證券法》與1934年《證券交易法》,這兩部法律中,不僅不存在專門規(guī)定規(guī)制內(nèi)幕交易的條款,甚至連認定內(nèi)幕交易的一般條款亦未予規(guī)定。美國對內(nèi)幕交易的指控基礎(chǔ)實為內(nèi)幕交易行為違反了1934年《證券交易法》第10條b以及其下的10b-5規(guī)則。第10條b與10b-5規(guī)則之性質(zhì)可以簡單概括為“證券交易中的反欺詐條款”。這一條款要求,認定內(nèi)幕交易需滿足兩個條件,即欺詐的存在、欺詐與證券交易相關(guān)。至于何為“欺詐”,美國不同法院、在不同時期表現(xiàn)出不同的立場,由此形成了不同時期的主流理論。例如,無論是否負有“信義義務(wù)”,單純地“占有”信息卻不向?qū)Ψ脚抖灰讟?gòu)成“欺詐”(信息平等理論);負有“信義義務(wù)”,同時“占有”信息,但不向?qū)Ψ脚抖灰讟?gòu)成“欺詐”(傳統(tǒng)信義關(guān)系理論);不法流用了內(nèi)幕信息構(gòu)成對信息源的“欺詐”(不正流用理論);原無信義義務(wù),卻從負有信義義務(wù)的人員處受領(lǐng)了內(nèi)幕信息進行交易,亦構(gòu)成“欺詐”(信息傳遞理論)。繼1984年美國《內(nèi)幕交易制裁法》出臺之后,美國又陸續(xù)出臺了有關(guān)內(nèi)幕交易的兩部成文法———1988年《內(nèi)幕交易與證券欺詐執(zhí)行法》和2002年《薩班斯—奧克斯利法》。因兩者皆未對內(nèi)幕交易進行立法定義,1934年我國《證券交易法》第10條b以及其下的10b-5規(guī)則依舊適用。由此可見,美國對證券內(nèi)幕交易的規(guī)制雖然存在成文法,但對內(nèi)幕交易的認定卻并非建立在成文法基礎(chǔ)之上,而是依循普通法傳統(tǒng),以“欺詐”為聯(lián)結(jié)點,通過對個案的闡釋形成一整套規(guī)則。在“何人”的行為可成立“欺詐”的認定方面,美國歷經(jīng)了復(fù)雜的理論演進,以至于不同時期形成不同的主流理論,并未拘泥唯一標準。無論是以“知悉”抑或“信義”劃定內(nèi)幕交易主體的范圍,背后皆有豐富的判例基礎(chǔ)與法官論證的空間,確保對規(guī)制范圍的合理收放?？梢哉f,美國內(nèi)幕交易規(guī)制是以諸理論為枝干、欺詐為根基、普通法傳統(tǒng)為土壤孕育出的體系。作為規(guī)制證券內(nèi)幕交易的源起國,美國經(jīng)驗被作為規(guī)制內(nèi)幕交易的藍本被其他國家和地區(qū)紛紛仿效,我國亦是其中之一。然而,以上諸條件在我國并不具備,致使移植來的理論在我國實務(wù)中的適用并不順暢。由此筆者認為,我國在探索證券內(nèi)幕交易罪主體范圍時,過多側(cè)重于對美國理論的移植,對理論得以適用的法律土壤特別是與我國法律土壤之間的本土適應(yīng)性關(guān)注不足。2.主體識別標準選擇失當除了對他國理論的適用條件這一大前提欠缺關(guān)注以外,當前我國學(xué)界的“信義”與“知悉”之爭還存在具體的邏輯誤區(qū)。具體而言,若將“信義”與“知悉”之爭具體化,爭議焦點莫過于對兩類“灰色地帶”的群體可否入罪的問題。這兩類“灰色地帶”群體具體包括:其一,不在我國《證券法》第74條列舉之列,但因職務(wù)關(guān)系而獲知了內(nèi)幕信息的群體,例如,國家公職人員、并購重組參與方及有關(guān)人員、媒體從業(yè)人員、上市公司關(guān)聯(lián)公司所委托的專業(yè)人員等;其二,被動獲知內(nèi)幕信息的群體,例如,無意間聽說內(nèi)幕信息的人員,或撿拾了內(nèi)幕信息的人員。知悉支持論的主張者認為,以上兩類群體應(yīng)一并納入刑法規(guī)制的范圍;信義支持論者則主張,應(yīng)在主體范圍上有所節(jié)制,對上述人員不予規(guī)制。然而,無論哪一立場,實質(zhì)上仍未走出前述美國的理論。即便當前諸多主張中存在移植歐盟“市場進路”的呼聲,誠然,“信義”與“知悉”不失為解決內(nèi)幕交易犯罪主體識別的兩條路徑。然而,如前所述,兩者扎根于特定的普通法傳統(tǒng),將內(nèi)幕交易行為入罪的思路可以清晰表述為“信義違背或不當知悉ue03e交易ue03e欺詐ue03e犯罪”。在我國,既不存在普通法傳統(tǒng),對內(nèi)幕交易的入罪亦未歸結(jié)于欺詐,那么,信義違背或不當知悉后所實施的交易,與犯罪之間的連接點又是什么呢?顯然,基于“信義違背或不當知悉”而實施的交易本身,未必當然成立犯罪。在不具備孕育“信義”與“知悉”土壤及以欺詐為入罪根基的我國,移植美國諸理論劃定我國證券內(nèi)幕交易罪主體的邊界,極易將主體范圍推至“信義違背或不當知悉ue03e交易ue03e界定要素不明ue03e犯罪”的邏輯窘境。從我國有關(guān)證券內(nèi)幕交易罪主體的不同規(guī)定及歧見迭出的學(xué)說論爭中,不難看出我國立法與學(xué)界對這一問題所進行的摸索。然而,筆者認為,該罪主體識別標準選擇的失當,緣于忽視了對我國傳統(tǒng)犯罪論體系的考量。我國傳統(tǒng)的犯罪論體系素以主客觀要件為支撐,在某種犯罪的構(gòu)成要件要素不明確而需要對其進行解釋時,先應(yīng)明確刑法規(guī)定該罪是為了保護何種法益,三、從法律角度來看，對證券交易所行為的識別標準的重新評估(一)刑法對于法益的保護缺失關(guān)于何為內(nèi)幕交易罪所保護的法益,我國學(xué)界素來存在“單一法益說”與“雙重法益說”之爭。單一法益說的主張者認為,該罪所保護的法益為證券市場的管理或交易秩序;關(guān)于該罪,我國《刑法》第180條沒有明確法益所指,因該罪被歸入“破壞金融管理秩序罪”的章節(jié),故立足于解釋論的立場,將證券市場的管理秩序視為本罪法益看似并無不當。然而,還原“秩序”的本質(zhì),所謂“秩序”是指“自然進程中和社會進程中所存在著的某種程度的一致性,連續(xù)性和確定性”。當然,或許有折衷觀點認為,刑法保護秩序的目的在于保障規(guī)范效力,而規(guī)范效力的目的在于保護權(quán)益。筆者認為,這種觀點誤將手段看作了低位階的法益,忽略了法益的終極性。追究將證券市場的管理秩序作為內(nèi)幕交易罪法益的緣由,不難發(fā)現(xiàn),這與充斥我國刑事立法與理論研究的“泛秩序保護”現(xiàn)象不無關(guān)聯(lián)。我國《刑法》第180條雖對法益未予明確,但該法第13條所框定的犯罪概念卻明確將“秩序”列為犯罪所侵害的法益(雖然我國《刑法》并未使用“法益”這一表述)。同時,我國《刑法》第三章的“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”與第六章的“妨害社會管理秩序罪”,則將種類繁多的“秩序”列為法益。此外,理論研究中亦不乏將其他章節(jié)中罪名的法益解釋為對特定秩序的違反。例如,對非法制造槍支罪,學(xué)者認為其侵害的法益除了公共安全,還有國家對槍支的管理秩序。(二)市場經(jīng)濟體制的賦予了市場主體以市場至于如何從實質(zhì)上把握證券內(nèi)幕交易罪所保護的法益,筆者認為,作為經(jīng)濟犯罪的一種表現(xiàn)形式,對其的解釋在宏觀上不能偏離市場經(jīng)濟內(nèi)涵,在微觀上需要考慮證券市場的特性,即在市場經(jīng)濟體制語境下,市場主體享有基于個人意志進行經(jīng)濟活動的自由。具體而言,因為市場經(jīng)濟是信息經(jīng)濟,所以把握信息在一定意義上等同于把握了財富。同時,證券交易是一種零和交易,即買入價格與賣出價格必然相等?；诖?事先知悉信息者基于信息優(yōu)勢進行預(yù)先操作,其獲得的經(jīng)濟利益或避免的經(jīng)濟損失,無異于將他人的經(jīng)濟利益據(jù)為己有,或?qū)⒈緫?yīng)由自己承擔的損失轉(zhuǎn)嫁于他人,是對其他證券市場主體經(jīng)濟利益的剝奪。因此,筆者認為,證券內(nèi)幕交易罪的法益應(yīng)表現(xiàn)為證券市場主體的經(jīng)濟利益。(三)專業(yè)人員等的群體僅基于證券市場主體的經(jīng)濟利益這一法益,尚不足以解決前述“灰色地帶”的兩類群體能否歸入犯罪主體的問題,還應(yīng)對侵犯證券內(nèi)幕交易罪法益的主體的有關(guān)條文進行語義解釋,并考慮法益的保護限度。所謂對條文的語義解釋,是指對現(xiàn)有刑法條文進行文義和語用分析,即“在特定語境中考察刑法文本的意義。離開語用的語義是僵死的、教條的、無法適用于具體案件的,離開語義的語用是虛幻的、違反罪刑法定原則的,語義和語用必須結(jié)合起來”。其一,關(guān)于不在我國《證券法》第74條“知情人”列舉之列,但因職務(wù)關(guān)系而獲知了內(nèi)幕信息的人員(例如,國家公職人員、并購重組參與方及有關(guān)人員、媒體從業(yè)人員、上市公司關(guān)聯(lián)公司所委托的專業(yè)人員等群體)能否被納入證券內(nèi)幕交易罪的主體,有學(xué)者認為,對此類群體進行行政處罰的“法律依據(jù)尚不明確,無疑影響到認定結(jié)論的合法性”,證券內(nèi)幕交易罪空白罪狀的存在體現(xiàn)了我國《證券法》對我國《刑法》第180條的補充和引導(dǎo)。為此,刑事違法性應(yīng)結(jié)合我國《證券法》文本背后的含義進行整體考量。我國《證券法》第74條雖然只列舉了六類“知情人”,之所以如此列舉,乃是緣于這類群體存在一個共性,即與內(nèi)幕信息之間存在某種特殊的身份關(guān)聯(lián),其利用內(nèi)幕信息交易的行為通常會侵害其他證券市場主體的經(jīng)濟利益。易言之,特殊的身份關(guān)聯(lián)與法益的侵害之間具有慣常性,故法律將這類身份予以了類型化?？梢哉f,我國《刑法》第180條的特定語用含義正是在于,借助證券法規(guī)制基于特定身份而對法益侵害存在慣常性的行為。值得學(xué)界與立法者關(guān)注的是,隨著企業(yè)間的合作方式的創(chuàng)新,媒體監(jiān)督程度的深入、國家公職部門的主動(如稅務(wù)部門)或被動(如司法機關(guān))地介入,不在我國《證券法》第74條之列卻與內(nèi)幕信息存在特殊的身份關(guān)聯(lián)和法益侵害慣常性的新群體正在涌現(xiàn)。既然這類群體基于身份關(guān)系與我國《證券法》第74條所明文列舉的群體存在同質(zhì)性,那么,“必須把握立法者從形形色色的行為中挑選出作為犯罪科處刑罰的實質(zhì)的、正義的標準,使根據(jù)正義的標準應(yīng)當作為犯罪處理的行為都納入犯罪,使相同的行為在刑法上得到相同的至少是相似的處理”。為此,筆者認為,當前不在我國《證券法》第74條“知情人”列舉之列,但因職務(wù)關(guān)系而與內(nèi)幕信息存在身份關(guān)聯(lián)的人員應(yīng)當可以成為我國《刑法》第180條規(guī)定的犯罪主體。然而,需要說明的是,雖然同為“身份關(guān)聯(lián)”,但此處之“身份關(guān)聯(lián)”并非來源美國法中的“信義義務(wù)”,其原因筆者之前已有闡述。其二,關(guān)于被動獲知內(nèi)幕信息的人員(如無意間聽說了內(nèi)幕信息,或撿拾到了內(nèi)幕信息的人員)能否成為證券內(nèi)幕交易罪的犯罪主體,當前的主流立場是將其歸入《解釋》第2條第1項所列的“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”。得出這一結(jié)論的進路在于,對“非法獲取”做寬泛理解,將“非法”解釋為“不應(yīng)獲得而獲得”。四、日本《金融商品交易法》的成功故事以上從法益視角對我國證券內(nèi)幕交易罪主體之應(yīng)然范圍進行了闡述,但其是否具有可行性呢?對此,筆者以下擬引介基于法益視角劃定證券內(nèi)幕交易罪主體范圍的成功例子即日本《金融商品交易法》,以期對重塑該罪主體范圍的規(guī)范構(gòu)造提供借鑒。之所以引介日本《金融商品交易法》,理由在于:其一,我國與日本同屬成文法國家,在法傳統(tǒng)與對法規(guī)范的適用上,兩國更為接近;其二,日本自“二戰(zhàn)“后方開始強化對市場和投資人的保護,且最初亦借鑒了美國理論,然而,歷經(jīng)70余年的本土化摸索,其中部分經(jīng)驗值得我國借鑒;其三,日本亦立足于法益保護對內(nèi)幕交易罪主體范圍進行劃定,與筆者于本文中的主張一致。(一)改革開放之前的內(nèi)幕交易在日本早期規(guī)制證券交易的立法中,并無規(guī)制內(nèi)幕交易的單獨條款。證券交易的所有行為由依據(jù)1934年美國《證券交易法》第10條b及10b-5規(guī)則所創(chuàng)制的舊日本《證券交易法》(以下簡稱:舊法)第58條(不正當行為之禁止)一并規(guī)制。內(nèi)幕交易的單獨條款始自1987年爆發(fā)的“立?；瘜W(xué)工業(yè)事件”,以此為契機,財務(wù)省(舊大藏省)于同年9月開始探討“誰”利用了“何種信息”可以成立內(nèi)幕交易。1988年,規(guī)制內(nèi)幕交易的條款自舊法第58條中脫離,改由第190條第3款單獨規(guī)制。2006年,舊法被更名為日本《金融商品交易法》,內(nèi)幕交易的條款從舊法第190條移至日本《金融商品交易法》第166條。雖然日本最初以美國法為藍本規(guī)制證券內(nèi)幕交易,但其主體范圍的識別邏輯與立法已與美國法大相徑庭。其一,在主體的識別邏輯方面,日本未遵循美國將內(nèi)幕交易的本質(zhì)歸結(jié)為“欺詐”的思路,而是注重以圍繞法益保護這一核心,研究犯罪主體的外延。關(guān)于內(nèi)幕交易罪的法益,在日本亦有論爭,具有代表性的主張者有“證券市場的公正性與健全性及證券市場的運行秩序說”,其二,在立法形式方面,日本采用特別刑法,通過高度“形式化、技術(shù)化”的列舉方式確定主體范圍。(二)日本《金融與商品交易法》的主要模式的評論1.日本法上的規(guī)則與制度美國法雖為日本規(guī)制內(nèi)幕交易立法的藍本,但日本法未將利用內(nèi)幕信息進行交易的行為定性為欺詐,“公開或者戒絕交易規(guī)則”在日本內(nèi)幕交易的規(guī)制體系中并無體現(xiàn)。此外,日本法亦未遵循美國的“信息平等理論”,卻借用了“信義關(guān)系理論”,并在成文法中得到了相當高程度的運用。具體而言,舊法與日本《金融商品交易法》雖未直接使用“信義關(guān)系”或者“信義義務(wù)”的表述,但立法者認為,居于特殊地位的人員利用內(nèi)幕交信息進行交易的行為會有損法益而應(yīng)當受到規(guī)制,2.主體范圍的規(guī)制無論舊法抑或日本《金融商品交易法》,日本法對內(nèi)幕交易罪諸要件的規(guī)定一貫回避抽象的概念,盡量客觀化、具體化,主體范圍亦不例外。同時,有關(guān)犯罪主體的條文未予設(shè)置兜底條款,嚴格限制了規(guī)制對象范圍的擴展。這不同于我國《證券法》對“知情人”的認定(設(shè)置了兜底條款)。這種高度形式化、詳細化的“形式主義”的識別方式賦予了內(nèi)幕交易條款鮮明的“形式犯”特征,被日本學(xué)者自詡為日本特色。3.合法獲得內(nèi)幕信息的人“信義關(guān)系理論”色彩與“形式犯”的特征,使日本證券內(nèi)幕交易罪主體的范圍呈現(xiàn)出限定性。易言之,日本僅承認基于職務(wù)關(guān)系而合法獲得內(nèi)幕信息的人可以成為該罪的犯罪主體,此外一律排除。例如,如果上市公司的清潔員在清掃過程中于垃圾箱內(nèi)發(fā)現(xiàn)了內(nèi)幕信息的材料,那么屬于“因職務(wù)而知悉”,其利用信息進行交易的行為可成立內(nèi)幕交易罪;然而,清潔員于清掃過程中偷看了他人桌上的內(nèi)幕信息材料,則不屬于“因職務(wù)而知悉”,因此無法成立內(nèi)幕交易。4.禁止信息受領(lǐng)者關(guān)于信息受領(lǐng)者,日本法在美國1997年正式確立“信息流用理論”之前即規(guī)定了對“信息受領(lǐng)者”交易的禁止,可以說是具有超前性的。然而,日本法對傳遞的環(huán)節(jié)做了嚴格的限制,僅限于禁止“第一次信息受領(lǐng)人”的交易行為。關(guān)于為何僅強調(diào)信息的“第一次”受領(lǐng)者成為規(guī)制的主體的理由,日本國會內(nèi)部產(chǎn)生過論爭,五、從法律和利益的角度來看，主體領(lǐng)域的規(guī)范重建(一)指引》所列人員是否為“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的人”日本對內(nèi)幕交易規(guī)制的經(jīng)驗雖被稱為移植內(nèi)幕交易規(guī)制的先驅(qū),筆者認為,解決“知情人”范圍問題,應(yīng)重視兜底條款的活用。當前有關(guān)兜底條款的論述多將焦點集中于《指引》所列人員是否屬于“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他人”,繼而為數(shù)眾多的論述認為《指引》間接規(guī)定了犯罪,并引出了《立法法》上的問題。筆者認為,這一現(xiàn)狀偏離了完善內(nèi)幕交易罪主體要件的這一中心。應(yīng)當基于該罪所保護的法益,將“與內(nèi)幕交易存在職務(wù)關(guān)聯(lián)性”作為“知情人”實質(zhì)識別標準,明文列入我國《證券法》第74條第7項,以規(guī)制不在第74條前六項