論違反信賴義務(wù)的法律責(zé)任

論違反信賴義務(wù)的法律責(zé)任

信義義務(wù)進(jìn)入中國法律體系信貸義務(wù)來自貸款領(lǐng)域，是平衡法律的重要組成部分，在英美法系中發(fā)揮著突出的作用。二十世紀(jì)以來，法院大規(guī)模擴(kuò)張信義義務(wù)的適用范圍，以至于在寬泛意義上形成了所謂的“信義法”（fiduciarylaw），甚至可以夸張一點說，在英美商事法領(lǐng)域，信義義務(wù)構(gòu)成了“中軸式”的概念。信義義務(wù)適用于信義關(guān)系（fiduciaryrelationship），二者緊密相連。隨著兩大法系的融合，尤其是信托制度在大陸法系的引進(jìn)，公司治理基本理論的趨同化，一些具體的信義關(guān)系及信義義務(wù)開始進(jìn)入中國法律體系，以商事領(lǐng)域為甚。本文意在回到信義義務(wù)的起源地探尋其基礎(chǔ)理論，同時梳理中國法上現(xiàn)有信義義務(wù)的分散規(guī)定，進(jìn)行體系性的解讀，以為中國相關(guān)司法實踐與立法完善提供一般性的理論支持。一、忠誠義務(wù)的概念和起源（一）．衡平法院的信任因素從詞源上來講，“fiduciary”來源于拉丁語“fiducia”,信義義務(wù)的起源要放在衡平法的大背景之下才能理解。一般而言，現(xiàn)代信托被認(rèn)為產(chǎn)生于英國的用益制度（use）。就信托以及與信托類似的法律關(guān)系而言，它們的共同點可以歸結(jié)為其中皆存在信任因素。一開始，衡平法院大法官們用語很隨意，往往直接以“trust”“confidence”來描述這些法律關(guān)系的基本特征，甚至將它們稱之為“準(zhǔn)信托”“與信托相似的法律關(guān)系”（quasi-trustortrust-likerelationship）。隨著“trust”取代“use”作為專門的“信托”來加以使用，這種用語上的混亂與不便開始凸顯，最終，“fiduciary”一詞正式被采用：原來類似信托受托人（trustee）的當(dāng)事人開始被稱為“fiduciary”，他們所需承擔(dān)的義務(wù)逐漸被稱為“fiduciaryduty”，信托和其類似的法律關(guān)系也就順理成章地被統(tǒng)一稱為“fiduciaryrelationship”。（二）信仰義務(wù)的經(jīng)典案例1實質(zhì)意義上的信義義務(wù)案件：東北部法院使用之前在“fiduciary”一詞被衡平法院使用之前，實質(zhì)意義上的信義義務(wù)就已經(jīng)存在了，其中較為典型的是1687年的“Walleyv.Walley”一案。2．“受托人”含義就“fiduciary”一詞而言，很早就出現(xiàn)在判例中了，不過起初并沒有被賦予“受托人”的含義，例如在早期一個案例中，它僅指宗教授職儀式上的忠誠。3．委托人以被托人的身份致受益人1726年的Keechv.Sandford一案被認(rèn)為在真正意義上奠定了現(xiàn)代信義義務(wù)的基本內(nèi)涵，該案由LordChancellorKing主審，具體案情如下：某人在自己對某市場的租賃權(quán)之上設(shè)立遺囑信托，受益人是一位未成年人。在該租賃關(guān)系即將到期之前，為了受益人的利益，受托人向出租人提出續(xù)簽租賃合同的請求，但是出租人拒絕了。租賃合同到期以后，受托人以自己的名義與出租人簽訂了合同，從而成為新的承租人，租賃該市場。受益人一方起訴到法院，請求將該租賃從受托人處移轉(zhuǎn)于自己，并請求將受托人承租期間的獲利返還給自己。大法官認(rèn)為，在該案中，必須考慮受益人是未成年人，再者，如果出租人拒絕續(xù)租給受益人，就承認(rèn)受托人可以自行承租的話，相信很少會有人選擇和受益人續(xù)租。法官認(rèn)為，受托人與其自己租賃，還不如放棄，盡管接受起來有些困難，或許受托人是唯一不適合承租的人。最后，衡平法院判決，受托人應(yīng)將承租人的地位讓渡給受益人，賠償租賃所造成的損失，并將獲得利潤歸入為受益人所有。該案意在界定利益沖突的情境下，受益人的利益應(yīng)受到格外的關(guān)注和保護(hù)。本案判決的說理部分雖然簡單，但為日后信義義務(wù)的廣泛適用提供了理論參照，影響深遠(yuǎn)。通過以上衡平法案例可以看出，信義義務(wù)雖然起源于信托領(lǐng)域，但是其適用范圍很早就已經(jīng)不局限于此，BishopofWinchesterv.Knight一案尤為明顯，將土地保有人視作領(lǐng)主的受托人本質(zhì)上是一種基于類推的法律擬制。此外，Walleyv.Walley一案還涉及當(dāng)信托財產(chǎn)被不當(dāng)轉(zhuǎn)讓時，受托人的信義義務(wù)與第三人（買受人）的關(guān)系，Keechv.Sandford一案則明確了信義義務(wù)核心內(nèi)容忠實義務(wù)的基本要求———禁止利益沖突。總結(jié)起來，三個案例都出現(xiàn)在繼承領(lǐng)域，均涉及財產(chǎn)的處分與管理，它們?yōu)樾帕x義務(wù)的理論構(gòu)成打下了基礎(chǔ)。二、信義義務(wù)的演變趨勢信義義務(wù)僅適用于受托人單方，隨著其適用范圍的不斷擴(kuò)張，信義義務(wù)逐漸演變?yōu)橐环N在所有信義關(guān)系中統(tǒng)一適用的行為標(biāo)準(zhǔn)（standardofconduct）。（一）．注意義務(wù)的類型忠實義務(wù)（thedutyofloyalty）是信義義務(wù)的核心內(nèi)容。美國法上，信義義務(wù)尚包括另一種子義務(wù)，被稱為“注意義務(wù)”（thedutyofcare）、“勤勉義務(wù)”（thedutyofdiligence）或者“謹(jǐn)慎義務(wù)”（thedutyofprudence）。盡管英國法上承認(rèn)受托人也要承擔(dān)注意義務(wù)，而且這種義務(wù)也來自衡平法，但是判例通常認(rèn)為其是一種獨立的義務(wù)類型，不屬于信義義務(wù)的范疇。具體而言，英國法認(rèn)為注意義務(wù)是侵權(quán)法在信義關(guān)系中的具體適用，與過失侵權(quán)（negligence）更為貼近。1．唯一利益規(guī)則的例外“忠實”（loyalty）具有很強(qiáng)的道德屬性。信義關(guān)系中，雙方當(dāng)事人地位、信息與能力嚴(yán)重不對等，違信風(fēng)險極大，受益人的利益迫切需要強(qiáng)力的手段加以保護(hù)，所以才出現(xiàn)了如此嚴(yán)苛的道德意味濃厚的義務(wù)類型。從抽象意義上來講，該義務(wù)中的“忠實”是不可分割與不可稀釋的（undividedandundiluted）。這種抽象內(nèi)涵主要包括兩個方面：一是從積極方面來看，受托人必須以受益人的利益為唯一利益（soleinterest），在此目的之下從事一切受托活動；二是從消極方面來看，受托人不能將自己放在與受益人利益沖突（conflictofinterests）的位置，歷史上，“唯一利益”標(biāo)準(zhǔn)被嚴(yán)格堅守，即使受托人的自利行為并沒有導(dǎo)致受益人受損，甚至后者亦從中獲益，受托人仍然違反了忠實義務(wù)，美國的卡多佐法官認(rèn)為它意味著一種不能妥協(xié)的嚴(yán)苛（uncompromisingrigidity）。鑒于該規(guī)則的簡單清晰，其在事實上能起到預(yù)防作用，因而它被當(dāng)作一種預(yù)防性規(guī)范（preventiverule）。隨著實踐的發(fā)展，唯一利益規(guī)則的例外逐漸出現(xiàn)并被法院認(rèn)可，比如存在委托人的授權(quán)（settlorauthorization）、受益人同意（beneficiaryconsent）、法院事前批準(zhǔn)（advancejudicialapproval）的情形。蘭貝恩教授研究了這些例外情形，并進(jìn)行了理論上的歸納。他指出，這些例外的理由可以總結(jié)為：受托人的行為盡管不符合唯一利益，但卻符合受益人的最大利益。盡管以往的擔(dān)心有其合理性，但是隨著法律制度的改進(jìn)，譬如衡平法上取證制度的改革、受托人活動記錄的建立與完備、受托人披露義務(wù)的完善、一系列威懾手段的存在、各種監(jiān)管制度的設(shè)立，受托人不法行為被發(fā)現(xiàn)的概率大大增加。而且，現(xiàn)實當(dāng)中存在利益沖突或者利益重疊（conflictoroverlapofinterest）情形并不鮮見。本質(zhì)上來看，時代發(fā)生了變化，以信托領(lǐng)域為例，如今的受托人不再是基于某種榮耀而單純替人占有或者轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)，且不收取費用的紳士，而是演變?yōu)閾碛懈蟮臋?quán)力，為別人打理財產(chǎn)，進(jìn)行金融投資的專業(yè)人士，他們收取費用，接受相關(guān)部門監(jiān)管。相應(yīng)的，忠實義務(wù)的界定標(biāo)準(zhǔn)也要更新。當(dāng)然，也有學(xué)者將唯一利益與最佳利益放在一起闡述，2．注意義務(wù)：違反信義義務(wù)的例外規(guī)則在英美法系，注意義務(wù)是侵權(quán)法上一項重要而又普遍的制度，圍繞其標(biāo)準(zhǔn)與分類有一系列的學(xué)說，所以注意義務(wù)是否屬于信義義務(wù)的內(nèi)容是值得懷疑的，如上文所述，英國法對此就持否定態(tài)度。從另一個角度來看，實務(wù)界與理論界并沒有就信義義務(wù)的范圍達(dá)成一致意見，即受托人所應(yīng)承擔(dān)的一切義務(wù)是否都可以歸入信義義務(wù)，換言之，“受托人的所有義務(wù)=信義義務(wù)”“受托人違反任何義務(wù)=受托人違反信義義務(wù)”是否成立，至少有些判例對此持否定態(tài)度，相比于忠實義務(wù)的內(nèi)涵相對清晰，注意義務(wù)的內(nèi)涵與外延眾說紛紜，實踐與理論中都不易把握。而且注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)顯然要高于忠實義務(wù)，后者只是對受托人的底線要求。英國《2000年受托人法》（《1882年印度信托法案》第15條對信義義務(wù)做出了規(guī)定：“受托人有義務(wù)像一個普通的謹(jǐn)慎人處理自己的財產(chǎn)時那樣，仔細(xì)管理信托財產(chǎn)；同時，若受托人如此管理信托財產(chǎn)，且不存在有相反規(guī)定的合同，那么，受托人不需要為信托財產(chǎn)的減少、毀損、貶值負(fù)責(zé)”，在英美法系，注意義務(wù)參考的判定標(biāo)準(zhǔn)主要有兩個：商業(yè)判斷規(guī)則（businessjudgmentrule）、謹(jǐn)慎投資人規(guī)則（aprudentinvestorrule）。商業(yè)判斷規(guī)則適用于公司領(lǐng)域，意指公司董事、高管與交易相對方?jīng)]有利害關(guān)系，在充分掌握可能的商業(yè)信息基礎(chǔ)之上，善意地進(jìn)行決策，并有理由相信該決策符合股東的最大利益，即使決策并沒有給股東帶來利益，甚至導(dǎo)致了一定損失，也可以認(rèn)為其盡到了勤勉（注意、謹(jǐn)慎）義務(wù)。綜上所述，注意義務(wù)的內(nèi)涵極其模糊，需要在個案中加以判斷，甚至需要法官介入具體受托事務(wù)，進(jìn)行實質(zhì)判斷，這對法官的專業(yè)素質(zhì)與審判技巧提出了極高的要求。（二）普通法上與衡平法上救濟(jì)方式的二元區(qū)分英美法系中，違反信義義務(wù)的法律后果（或曰救濟(jì)方式、責(zé)任方式）靈活多變，高度依賴法官的自由裁量。另外，當(dāng)事人對訴因的選擇以及特定領(lǐng)域存在的制定法也會影響到具體救濟(jì)方式的選擇。傳統(tǒng)上存在著普通法上與衡平法上救濟(jì)方式的二元區(qū)分，前者主要是損害賠償，它的適用基礎(chǔ)是侵權(quán)或者違約，后者在狹義上體現(xiàn)為非金錢性質(zhì)、非財產(chǎn)性質(zhì)的救濟(jì)方式，譬如禁令（injunction）和實際履行（specificperformance），它們都是對人性的，印證了“衡平法是對人的”（Equityactsinpersonam）這一格言。隨著普通法與衡平法的融合，這種二元區(qū)分的意義在減弱。總體上來看，能夠體現(xiàn)信義義務(wù)法律后果特殊性的，主要為衡平法上的返還獲利，以及與其實際功能相似的擬制信托制度。1ts的定義衡平法上的返還獲利（equitableaccounting;accountingforprofits;accountingofprofits）是指信義關(guān)系中的受托人不得利用其受托身份謀取私利或者篡奪本屬于受益人的機(jī)會，如若違反，就必須將其非法獲利歸為受益人（disgorgethesebenefitstotheirbeneficia-ries）。鑒于衡平法上的返還獲利不以受益人遭受實際損害為必然條件，所以在一些案件中，受益人沒有實際損失，仍然通過這種方式獲得了“救濟(jì)”，有時它的數(shù)額會特別大，甚至可以被認(rèn)為是受益人的“意外利潤”（windfallprofits）。2．衡平法上的具體請求權(quán)是，擬制信托（constructivetrust）也是衡平法上的制度，但是它具有對物性（inrem）因素，所以不把它列入“equitablerelieforremedy”，而是通常將其看作衡平法上的一項權(quán)利，盡管它起著救濟(jì)功能。三、我國法律中約定的義務(wù)的規(guī)范配置和體系定位（一）我國信義義務(wù)的立法規(guī)定《信托法》對信義義務(wù)的規(guī)定集中在第四章“信托當(dāng)事人”之下的第二節(jié)“受托人”，第25條是對信義義務(wù)的總括性規(guī)定，并且直接使用了“最大利益”術(shù)語。另外，該條將誠實信用與謹(jǐn)慎相提并論，所以在實踐當(dāng)中，判定謹(jǐn)慎可以參照大陸法系中的誠實信用原則。對于忠實義務(wù)的具體內(nèi)容，第25條以下的條文作了詳細(xì)規(guī)定。此外，《信托法》于第三章“信托財產(chǎn)”之下的第14條第2款規(guī)定：“受托人因信托財產(chǎn)的管理運用、處分或者其他情形而取得的財產(chǎn)，也歸入信托財產(chǎn)”，該條通常被認(rèn)為是在陳述信托財產(chǎn)的同一性，從制度功能來看，它更類似于英美法上的擬制信托?，F(xiàn)行《公司法》對于董事、監(jiān)事、高級管理人員的信義義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定，包括忠實和勤勉兩個方面。從《公司法》第147條可以看出，董事、監(jiān)事、高管的信義義務(wù)履行對象為公司。公司利益和股東利益并不完全一致，我國《公司法》規(guī)定信義義務(wù)的目的在于維護(hù)公司的團(tuán)體利益，所以這構(gòu)成了信義義務(wù)解釋論的起點。就忠實義務(wù)而言，相比于《信托法》，《公司法》的規(guī)定更為全面和詳細(xì)。結(jié)合第147條和第148條來看，采用的是“總括+列舉”的立法模式，同時還設(shè)有兜底條款（第148條第1款第8項），具體內(nèi)容基本都在第148條第1款所列舉的前七項中。對于勤勉義務(wù)，除了第147條第1款以外，并沒有以具體條文的形式進(jìn)一步細(xì)化?！蹲C券法》全文共有七處提到了“勤勉盡責(zé)”，涉及的主體為保薦人、債券受托管理人、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)、證券公司及其董事、監(jiān)事、高管，相關(guān)條文皆為原則性規(guī)定。從《證券投資基金法》第2條以及第3條第2款的規(guī)定可以看出，與英美法系的共同基金（mutualfund）、單位信托（unittrust）的思路一致，基金管理人、基金托管人與基金份額持有人之間是一種信義關(guān)系，前者需要向后者承擔(dān)信義義務(wù)。另外，該法第9條是對基金管理人、基金托管人信義義務(wù)的一般性規(guī)定。除開上述幾部法律，證監(jiān)會制定的《上市公司章程指引》第98條對上市公司董事勤勉義務(wù)的規(guī)定更為具體，其內(nèi)容如下：“董事應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和本章程，對公司負(fù)有下列勤勉義務(wù)：（一）應(yīng)謹(jǐn)慎、認(rèn)真、勤勉地行使公司賦予的權(quán)利，以保證公司的商業(yè)行為符合國家法律、行政法規(guī)以及國家各項經(jīng)濟(jì)政策的要求，商業(yè)活動不超過營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍；（二）應(yīng)公平對待所有股東；（三）及時了解公司業(yè)務(wù)經(jīng)營管理狀況；（四）應(yīng)當(dāng)對公司定期報告簽署書面確認(rèn)意見。保證公司所披露的信息真實、準(zhǔn)確、完整；（五）應(yīng)當(dāng)如實向監(jiān)事會提供有關(guān)情況和資料，不得妨礙監(jiān)事會或者監(jiān)事行使職權(quán)；（六）法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及本章程規(guī)定的其他勤勉義務(wù)?！彪m然該文件并非法律法規(guī)，僅僅屬于行業(yè)監(jiān)管部門發(fā)布的示范性文件，但上述規(guī)定無疑對于勤勉義務(wù)的適用具有重要的參考價值。（二）當(dāng)前義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的體系定位1．《公司法》等法律規(guī)范的適用，讓結(jié)合上述法律法規(guī)，可以看出，中國法上，忠實義務(wù)多數(shù)情況下體現(xiàn)為一系列具體的禁止性規(guī)范，已經(jīng)轉(zhuǎn)化為法定的、類型化的消極義務(wù)。具體來說，《公司法》《信托法》《證券投資基金法》等法律在列舉忠實義務(wù)的類型時，很多時候使用的是“不得”這一禁止性法律規(guī)范的典型模態(tài)詞。這與忠實義務(wù)的不得謀取私利、禁止利益沖突的核心思想是一致的。2．中國法上的勤勉義務(wù)：一般條款與不確定概念在大陸法系，有不少立法例將勤勉義務(wù)視作善良管理人的注意義務(wù)加以規(guī)定，譬如《日本信托法》第29條、我國臺灣地區(qū)“信托法”第22條。善良管理人，起源于羅馬法，亦稱“善良家父”“善良家長”（bonuspaterfamilias）。具體而言，羅馬法將過失分為“重過失”（culpalata）與“輕過失”（culpalevis），善良家父的注意義務(wù)是判斷輕過失的標(biāo)準(zhǔn)。同時，輕過失又分為“抽象輕過失”（culpalevisinabstractio）與“具體輕過失”（culpalevisinconcreto），前者是指未盡處理普通事件時一般人所應(yīng)盡的注意，是一種抽象標(biāo)準(zhǔn)，后者是指未盡到像當(dāng)事人處理自己事務(wù)時所為的勤勉與注意，是一種需結(jié)合當(dāng)事人自身情況判斷的具體標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者指出，“現(xiàn)代民法的誠信原則直接溯源于羅馬法上的‘善良家父’的‘善意’概念”，3．返還營利義務(wù)作為“權(quán)利”的特殊性從信義義務(wù)的義務(wù)性質(zhì)來看，無論忠實義務(wù)還是勤勉義務(wù)，皆屬于法定義務(wù)。就違反信義義務(wù)的法律后果而言，《信托法》第26條、《公司法》第149條、《證券法》第44條、《證券投資基金法》第123條規(guī)定的“歸入”很顯然是從衡平法上的返還獲利借鑒而來，其具體的定位、構(gòu)成要件、適用條件等并未明確，有待研究以及立法細(xì)化。中國學(xué)者通常將其稱為“歸入權(quán)”，很顯然，其是違反信義義務(wù)尤其是忠實義務(wù)的法律后果，本質(zhì)上是一種特殊的責(zé)任方式，并非屬于“權(quán)利”。返還獲利在英美法系具有一定的懲罰和威懾功能。上文也提到了，忠實義務(wù)的嚴(yán)苛性體現(xiàn)在受托人不得利用受托機(jī)會獲取任何私利，哪怕這種利益在正常情況下受益人是根本無法獲得的。與英美法系中衡平法上的返還獲利適用范圍廣泛不同，中國法上除了上文提到的零散條文涉及“歸入”問題，在眾多信義關(guān)系中，這種責(zé)任方式大部分被公法上的沒收非法所得、罰款、罰金所替代，非法收益的最終去向是上繳國庫，而非返還受益人。中國法上，《侵權(quán)責(zé)任法》第20條（《民法典》第1182條）、《反不正當(dāng)競爭法》第20條第1款、《專利法》第65條第1款的規(guī)定看起來與“歸入”非常相似，就行使要件而言，其前提是對法定的信義義務(wù)的違反，在學(xué)理上可以認(rèn)為是一種違反保護(hù)他人法律的侵權(quán)責(zé)任，“保護(hù)他人的法律必須具有涉及到行為的禁止性規(guī)范或者命令性規(guī)范，即具有規(guī)范的確定性”，綜上所述，可以看出在商事法律領(lǐng)域，中國法實質(zhì)上存在著英美法系所謂的“信義法”（fiduciarylaw）的整套架構(gòu)，只不過相關(guān)法律規(guī)范分散于各單行法之中，缺乏體系性的整合。事實上，即使在英美法系，所謂“信義法”也只是一種寬泛意義上的提法，在其內(nèi)部充斥各種不同的學(xué)說、理論與判例，正如有學(xué)者所稱的那樣，“信義法一團(tuán)糟”。四、我國法律上的信仰義務(wù)的規(guī)范目的和應(yīng)用路徑（一）“信任”的概念內(nèi)涵中國法上，《信托法》立法參與人員在注解受托人信義義務(wù)的條文時，明確指出“受托人是基于委托人的高度信任而取得信托財產(chǎn)管理處分權(quán)的”如上文所述，從起源來看，在英美法系，信義義務(wù)的產(chǎn)生主要是為了維護(hù)特殊領(lǐng)域中的社會信任問題，具有明顯的道德屬性。但是，隨著信義義務(wù)理論上的日漸成熟與大規(guī)模擴(kuò)張適用，其出現(xiàn)了去道德化，變規(guī)范化、類型化的一般規(guī)律。不管怎樣，“信任”畢竟屬于宏大而抽象的社會議題，如何從法學(xué)視角加以解讀并將其內(nèi)涵具體化，成為信義義務(wù)正當(dāng)性的關(guān)鍵所在。在英美法系大規(guī)模擴(kuò)張適用信義義務(wù)的過程中，“信任”逐漸褪去道德外衣，化約為一種符號，即各種信義關(guān)系所具備的統(tǒng)一特征，圍繞對這種符號的認(rèn)識與解讀，英美法系關(guān)于信義義務(wù)正當(dāng)性基礎(chǔ)形成了豐富而又蕪雜的理論。展開來講，“信任”這種信義關(guān)系中的符號可以簡化理解為“A相信B會做X”,回到中國法上，信義義務(wù)中的“信任”問題也可以如此理解。具體而言，在一些商事領(lǐng)域，基于主體間的信息不對稱，“委托—代理”關(guān)系中存在著突出的道德風(fēng)險。受托人要么是擁有專業(yè)知識與技能的特定行業(yè)機(jī)構(gòu)或從業(yè)人員，要么是在受托事項中享有較大的自由裁量權(quán)，甚至兼而有之。根據(jù)理性人的假設(shè)，其可能利用信息優(yōu)勢，在執(zhí)行受托事務(wù)中損害委托人利益，謀取私利。因此，盡管這種關(guān)系是基于當(dāng)事人之間的意思自治而成立，甚至主要體現(xiàn)為合同關(guān)系，但是法律必須從外部設(shè)置強(qiáng)制性義務(wù)于受托人單方，在司法裁判當(dāng)中，正確理解信義義務(wù)的規(guī)范目的具有重要意義，尤其是對于內(nèi)容仍較為模糊的注意義務(wù)而言，以下詳述。（二）董事勤勉義務(wù)司法適用之比較與已經(jīng)類型化的忠實義務(wù)不同，中國法上的注意（勤勉、謹(jǐn)慎）義務(wù)呈現(xiàn)為一般條款與不確定概念，在現(xiàn)行法律法規(guī)及規(guī)范性文件中，只有上文提到的證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司章程指引》第98條，以列舉的方式具體闡述了上市公司董事勤勉義務(wù)的內(nèi)容。一般而言，法官需要在個案中根據(jù)規(guī)范目的對注意義務(wù)進(jìn)行價值填充，才能將其具體化，進(jìn)而予以適用，在這一過程中，建構(gòu)相對程式化的操作步驟或者提出較為明確的參考要素，是比較可行的方案。相應(yīng)地，就注意義務(wù)具體化的路徑而言，筆者認(rèn)為可以有兩種：一是從“尺度”出發(fā)，即從程度上來確定受托人在具體受托環(huán)境與具體受托事項中是否盡到了應(yīng)盡的注意、勤勉與謹(jǐn)慎；1違反注意義務(wù)的考量因素比例原則原本是行政法上的一項基本原則，意指行政機(jī)關(guān)在做出有關(guān)限制公民基本權(quán)利的行政行為時，其具體選擇手段與所欲實現(xiàn)目的必須相稱，能夠維持在一個合理的程度上，否則即構(gòu)成公權(quán)力的濫用，目前，私法領(lǐng)域應(yīng)用該原則的理論研究與實務(wù)操作并不鮮見。比例原則能夠適用于受托人注意義務(wù)的具體化，原因在于該義務(wù)所要求的“注意”“勤勉”“謹(jǐn)慎”必須維持在一個合理的水平上，從尺度、比例的角度加以衡量，是其具體化的應(yīng)有之義。比例原則有廣義與狹義之分，廣義上的比例原則包括適當(dāng)性、必要性、均衡性三個子原則，狹義上的比例原則僅指均衡性原則，在注意義務(wù)的具體化中，能夠適用的是狹義上的比例原則。具體而言，注意義務(wù)的適用是一種基于結(jié)果導(dǎo)向的事后追溯評價，存在對受益人（或者委托人）不利的后果或者沒有達(dá)到事前的預(yù)期效果這一事實，才會啟動注意義務(wù)進(jìn)行追責(zé)。顯而易見，法官需要通過注意義務(wù)來實現(xiàn)對受托人的處分權(quán)或自由裁量權(quán)的限制，以消減信息不對稱給后者帶來的違信激勵，才能維護(hù)受益人（或者委托人）最大利益，因此，信義關(guān)系中受托人的注意義務(wù)要比普通關(guān)系中的一般人的注意義務(wù)更為嚴(yán)格。但是這種嚴(yán)格不宜過苛，換言之，受托人違反注意義務(wù)的門檻不宜太低，否則便會導(dǎo)致受托人動輒得咎，以至于走向另一種極端：受托人受其威懾，以規(guī)避風(fēng)險為上，怠于發(fā)揮專業(yè)知識與技能，也不敢充分行使自由裁量權(quán)或者處分權(quán)，最終無法實現(xiàn)受益人（或者委托人）的利益最大化。故而，手段與目的之間的適度和匹配具有重大意義。法官在行使自由裁量權(quán)，決定受托人是否違反注意義務(wù)時，至少有三種不同層次（或曰尺度）的注意、謹(jǐn)慎、勤勉可供參考，由低到高排序為：第一層次的為一般人的注意水平；第二層次的為受托人所處行業(yè)中的最低注意水平；第三層次的為受托人所處行業(yè)中的最優(yōu)注意水平。在具體受托事務(wù)中，如果受托人連第一層次的注意水平都未達(dá)到，顯然問題就極為簡單，甚至不需要適用信義義務(wù)，就可以其存在顯著過失為由進(jìn)行追責(zé)，不過，多數(shù)情形下，法官需要以行業(yè)最低水平為始，向作為終點的行業(yè)最高水平滑動，以便在第二層次與第三層次之間確定一個合理的注意水平作為受托人的標(biāo)準(zhǔn)，這種操作可以形象的稱之為“滑尺”，在我國司法實踐中，涉及公司董事、監(jiān)事、高管勤勉義務(wù)的糾紛較為常見，其中有些案件的審判思路正是采用了比例原則，“北京東方網(wǎng)信科技股份有限公司與何詠澤損害公司利益責(zé)任糾紛案”便是一例。在該案中，被告何詠澤作為原告東方公司的財務(wù)總監(jiān)，根據(jù)公司法定代表人、董事長唐某的微信聊天指示，向另一公司銀行賬戶分三筆匯入總計200萬元的價款，事實上，該微信號并非唐某本人賬號，而是網(wǎng)絡(luò)詐騙人員冒用唐某頭像及名稱注冊的。東方公司訴稱何詠澤沒有有效識別信息真假，冒然打款，導(dǎo)致公司遭受200萬元及利息的損失，未盡到高管應(yīng)盡的勤勉義務(wù)。二審判決中，法官沒有支持原告訴求，而是認(rèn)為被告并未違反勤勉義務(wù)。首先，何詠澤并不具備網(wǎng)絡(luò)安全方面的專業(yè)知識，作為一個網(wǎng)絡(luò)方面的普通人士，當(dāng)看到與其上級頭像、名稱一致的微信號后信以為真，繼而執(zhí)行微信傳來指示的行為并無過失，盡到了一般人的謹(jǐn)慎與注意。其次，作為財務(wù)總監(jiān)，其接受微信指示進(jìn)行打款并未違反公司的財務(wù)制度，盡管東方公司指出，付款指示的前提是需要用款申請人和部門負(fù)責(zé)人出具用款申請表，但本案中，唐某本人系用款申請人、部門負(fù)責(zé)人和審批人三者身份合一，故其一人的微信指示即可，因此在該層面上原告也不構(gòu)成違反勤勉義務(wù)。第三，盡管原告指出，被告與唐某的辦公室僅有一墻之隔，被告未進(jìn)行當(dāng)面核實而徑行打款，但是相關(guān)證據(jù)顯示確有唐某通過微信發(fā)出付款指示并且財務(wù)總監(jiān)予以執(zhí)行的前例，故而當(dāng)面核實并非必經(jīng)程序，在該層面上也無法認(rèn)定被告違反勤勉義務(wù)。不難看出，以上三步中的注意、謹(jǐn)慎、勤勉水平其實是層層遞進(jìn)的，第一層面屬于普通人的注意水平，即相信頭像、名稱無誤的微信號為真實賬號，第二層面屬于受托人的最低注意水平，即財務(wù)總監(jiān)不得違反公司財務(wù)制度，第三層面可以理解為最優(yōu)注意水平，即當(dāng)面核實。正是采用比例原則，逐步遞推，最終得出了裁判結(jié)果。2動態(tài)解釋注意義務(wù)的指標(biāo)構(gòu)成動態(tài)系統(tǒng)論（beweglichesSystem）由奧地利法學(xué)家瓦爾特·威爾伯格（WalterWilburg）首倡，該理論認(rèn)為，通常情況下，法律制度的價值與目的并非是單一而是多元的，因此不能僅以單一理念對其進(jìn)行闡釋，需要結(jié)合多個相關(guān)因素，綜合考量，方可得出妥適的解釋結(jié)論。適用動態(tài)系統(tǒng)論將受托人注意義務(wù)具體化，首要任務(wù)便是明確各種要素。通常情況下，委托人正是基于對受托人能力、信譽(yù)等個人化因素的特殊信任，才將其選任，這也恰恰是信義關(guān)系區(qū)別于常規(guī)關(guān)系（arm’s-lengthrelationship）之所在———存在突出的信任因素。但是，過分強(qiáng)調(diào)這種信任可能會導(dǎo)致對受托人產(chǎn)生不切實際的期待。如果受托事務(wù)本身就具有較大的風(fēng)險性，譬如在金融投資領(lǐng)域，注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)更需要參考行業(yè)現(xiàn)狀，不可一味抬高。故而，主客觀兩方面相結(jié)合，才能在具體案件中確立對受托人的合理期待。相應(yīng)的，動態(tài)系統(tǒng)論之下，注意義務(wù)具體化的要素可以劃分為主觀與客觀兩大類。展開來講，主觀要素包括受托人的技能、經(jīng)驗、專業(yè)背景、從業(yè)時間等個人化因素?？陀^要素則可以進(jìn)一步分為外部客觀要素與內(nèi)部客觀要素，前者是指與受托事務(wù)所處行業(yè)有關(guān)的外部因素，包括行業(yè)整體發(fā)展?fàn)顩r、政府監(jiān)管政策、信息披露要求、整體風(fēng)險水平、平均收益率、一般操作規(guī)程等等，后者是指當(dāng)事人內(nèi)部已預(yù)先確定的，不需要受托人自由裁量的客觀化因素，包括約定受托目的、約定受托事項的管理手段、受托人所屬企業(yè)的管理規(guī)章、決策程序以及經(jīng)營方針等等。以公司董事、監(jiān)事、高管的勤勉義務(wù)為例，其具體化所需參考的要素可以用圖2來表示。當(dāng)然，在個案中，并非所有的主客觀要素均涉及，一般情況下需要圍繞注意義務(wù)啟動的具體事由，或者說案件的爭議焦點來確定。要素確定之后，便要對它們進(jìn)行位階排序與權(quán)重分配。一般而言，與主觀要素相比，客觀要素內(nèi)容明確，且指向的標(biāo)準(zhǔn)較低，其意在起到兜底性的作用，所以在考察順序上，客觀要素排在主觀要素之前。進(jìn)一步來看，內(nèi)部客觀要素屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，很大程度上比外部客觀要素更能反應(yīng)當(dāng)事人之間的信任關(guān)系，故而其位階與權(quán)重都要高于后者。通常，檢視完客觀要素后往往不足以明確判斷受托人是否違反注意義務(wù)，必須調(diào)動主觀要素。雖然主觀要素是受托人的個人因素，但是其必須以客觀要素為參照，在具體受托事項中合理確定，譬如受托人的從業(yè)經(jīng)驗、專業(yè)能力必須在市場大環(huán)境下綜合考量，也即主客觀要素并非二元對立，而是存在互動及互補(bǔ)?？偠灾趥€案中，需要對各項具體主客觀要素進(jìn)行動態(tài)衡量，最終在由它們構(gòu)筑的解釋體系（系統(tǒng)）中找到一種妥適的均衡狀態(tài)。實際上，無論是商業(yè)判斷規(guī)則還是謹(jǐn)慎投資人規(guī)則，強(qiáng)調(diào)的都是主客觀要素相結(jié)合，動態(tài)解釋注意義務(wù)。以謹(jǐn)慎投資人規(guī)則為例，該理論借鑒證券投資中的現(xiàn)代投資組合理論（modernportfoliotheory），強(qiáng)調(diào)受托人的投資策略應(yīng)當(dāng)放在整體回報（totalreturn）中綜合評價，不應(yīng)僅關(guān)注某一支證券的盈虧表現(xiàn)，相應(yīng)的，受托人的行為也要綜合主客觀要素進(jìn)行動態(tài)化、體系化評價。再以前文提到的“北京東方網(wǎng)信科技股份有限公司與何詠澤損害公司利益責(zé)任糾紛案”為例，事實上也可以運用動態(tài)系統(tǒng)論進(jìn)行分析。具體來看，在判斷被告是否違反勤勉義務(wù)時，涉及了網(wǎng)絡(luò)詐騙識別能力、公司財務(wù)制度、當(dāng)面核實三項要素。在三項要素構(gòu)成的解釋體系中，公司財務(wù)制度作為內(nèi)部客觀要素，所占權(quán)重最為突出，甚至可以說，被告并未違反公司財務(wù)制度是法官認(rèn)為其盡到勤勉義務(wù)的根本原因。網(wǎng)絡(luò)詐騙識別能力不屬于公司財務(wù)總監(jiān)的專業(yè)技能范疇，因此作為一項主觀要素，在整個動態(tài)體系中其位階與權(quán)重都較低，甚至可以忽略。當(dāng)面核實要素亦是一項主觀要素，在考量的時候，將其與公司財務(wù)制度這一客觀要素結(jié)合考察，便可以發(fā)現(xiàn)其要求過于嚴(yán)苛，因此權(quán)重不如后者，最終在解釋體系中也并未賦予其較大權(quán)重。相應(yīng)的，在由三種要素構(gòu)成的動態(tài)體系中，被告并未違反勤勉義務(wù)可以確定為均衡狀態(tài)下的解釋結(jié)論。（三）相關(guān)主題返回和獲利的爭議1．“營利”與被侵權(quán)人委托人的“營利”并存返還獲利（歸入）與一般的侵權(quán)損害賠償不同，其指向的對象為行為人（受托人）的獲利，并非被侵權(quán)人（委托人）的實際損失，而現(xiàn)實中被侵權(quán)人的“損失”與行為人的“獲利”并存是完全可能的，《公司法》第148條第2款、第149條也是分別規(guī)定了返還獲利、損害賠償兩種責(zé)任方式，所以這就面臨法律規(guī)范選擇與適用的問題。2．返還營利的計算實踐當(dāng)中，還存在受托人有“獲利”但委托人無“損失”的情形，這屬于體現(xiàn)返還獲利懲罰性特征的典型形態(tài)，似無太大爭議。但是具體到個案，有可能存在兩個問題：一是獲利數(shù)額特別巨大的情況下，如將獲利完全返還委托人，后者似乎獲得了上文所說的“意外利潤”（windfallprofits）；二是受托人雖因違反信義義務(wù)而獲利，但其中包含個人的付出與成本，是否應(yīng)酌情給予一定的補(bǔ)償，進(jìn)而在返還數(shù)額中相應(yīng)扣除。這兩個問題實際上與返還獲利的范圍有關(guān)，對于第一個問題，鑒于返還獲利的制度初衷是通過“利潤剝奪”實現(xiàn)懲罰與威懾，并非救濟(jì)委托人，故而“意外利潤”的獲得并未超越目的解釋的范疇，應(yīng)予以支持。對于第二個問題，有學(xué)者建議，中國法上的返還獲利應(yīng)指向行為人的凈利潤，而非全部所得，否則有將“獲利”“收入”泛化之嫌，另外，返還獲利應(yīng)以受托人的實際利益為計算標(biāo)準(zhǔn)，而非期待利益、可得利益，否則將導(dǎo)致返還獲利的數(shù)額要么畸高，要么變動不定。在計算時點與期限上，應(yīng)從違反信義義務(wù)行為之時起算，直至審判終結(jié)之日或者獲利實現(xiàn)歸入之日。在具體數(shù)額確定上，英美法系審判實踐中，有時會因為計算的復(fù)雜性與專業(yè)性，而需啟用法務(wù)會計師（forensicaccount）進(jìn)行專門核算，3過失防止返還一般而言，信義關(guān)系基于信任而產(chǎn)生，所以這種關(guān)系具有一定的封閉性與相對性，不會輕易涉及第三人，相應(yīng)的，違反信義義務(wù)所導(dǎo)致的法律后果原則上由受托人自身承擔(dān)。但是在一些特殊情形中會產(chǎn)生返還獲利的第三人效力問題，展開來講，可分為兩種類型：一是第三人明知或者因過失不知受托人的行為違反信義義務(wù)，仍然協(xié)助其完成該行為的情形。此種情形中，第三人顯然具有主觀過錯，如其有獲利，基于共同侵權(quán)的原理，似乎應(yīng)一并返還于委托人。不過，英美法系實踐中，往往僅有在第三人主觀上明知以及存在其與受托人事先串通的情況下才要求其承擔(dān)返還獲利的責(zé)任，二是當(dāng)受托人違反信義義務(wù)的行為體現(xiàn)為非法處分受托財產(chǎn)，或者其獲利體現(xiàn)為特定財產(chǎn)時，第三人從受托人處受讓前項財產(chǎn)的情形。這種情形類似于英美法系擬制信托發(fā)揮作用的場景。筆者認(rèn)為，中國法上并不存在明確的擬制信托制度，制定法規(guī)定的返還獲利（歸入）這一責(zé)任方式也并不具有英美法擬制信托的物權(quán)屬性與對世效力，故而，當(dāng)歸入的對象體現(xiàn)為特定財產(chǎn)尤其是有體物時，除非第三人為惡意受讓人，否則不得就該財產(chǎn)行使歸入。委托人可以就該財產(chǎn)的實際價值對受托人主張返還獲利（歸入），從而以替代履行的方式實現(xiàn)救濟(jì)。五、商事領(lǐng)域信義義務(wù)的制度價值現(xiàn)代社會中，“委托—代理”關(guān)系中的信息不對稱問題普遍存在，英美法系大規(guī)模擴(kuò)展信義關(guān)系的類型及信義義務(wù)適用范圍的司法實踐正是以此為動因。相較之下，中國法上將信義義務(wù)僅限于狹隘的商事領(lǐng)域似乎沒充分發(fā)揮制度價值。實際上，在一些含有“委托—代理”因素的非商事法律關(guān)系中，信義義務(wù)同樣存在引入的空間以及制度優(yōu)勢，譬如有學(xué)者就建議在成年監(jiān)護(hù)中以信義義務(wù)規(guī)制監(jiān)護(hù)人的行為，（一）“社會的新性”醫(yī)患關(guān)系不是一種純粹的私法關(guān)系，因為醫(yī)療服務(wù)帶有公共服務(wù)的色彩，醫(yī)療資源很大程度上是一種公共產(chǎn)品。而且，醫(yī)患關(guān)系的發(fā)動往往是出于患者的單方需求，這種關(guān)系很難說是完全自愿與平等的，雙方之間存在顯著的信息不對稱。從抽象的角度來講，醫(yī)患關(guān)系中的信任因素突出，道德倫理意味濃厚，中國傳統(tǒng)社會也存在類似的看法。正所謂“醫(yī)乃仁術(shù)”，醫(yī)生需懷有仁德之心，如《此事難知·序》中所說的那樣：“蓋醫(yī)之為道，所以續(xù)斯人之命，而與天地生生之德不可一朝泯也?！绷硗猓t(yī)療過程具有突出的風(fēng)險性和不確定性，不能對醫(yī)生以及醫(yī)療系統(tǒng)產(chǎn)生不切實際的期待，正所謂“偶爾去治愈，經(jīng)常去幫助，總是在安慰”?？紤]到當(dāng)下我國醫(yī)患關(guān)系的緊張，以及傷醫(yī)、殺醫(yī)、醫(yī)鬧等惡性事件的高發(fā)態(tài)勢，（二）其他醫(yī)療義務(wù)盡管醫(yī)生與患者之間會存在醫(yī)療服務(wù)合同，但是當(dāng)事人不可能在合同中預(yù)見到一切情勢，而且診療過程中醫(yī)生的自我判斷與自由裁量是必不可少的。為了規(guī)制醫(yī)生的權(quán)力，保護(hù)患者的脆弱地位，法律必須對醫(yī)方課以法定的義務(wù)，以明確其行事標(biāo)準(zhǔn)，防止其違背信任，謀取私利，以及怠于履行職責(zé)。所以，在診療活動中，