侵權與合同的區(qū)分

侵權與合同的區(qū)分

在陸地立法中，侵權責任和責任責任的區(qū)分是一個普遍問題。但在英美法系,這個問題要復雜得多。因為英美法是判例法,并沒有統(tǒng)一的合同概念,對于英美法系來說,在1832年廢除了訴訟形式以后,法院就面臨著將訴訟區(qū)分為侵權之訴還是合同之訴的問題,侵權與合同的區(qū)分就具有了重要的意義?！斑@種區(qū)分主要應歸因于從1832年開始的對訴訟形式的廢除,以及同一時期的系統(tǒng)和統(tǒng)一的合同法理論的出現(xiàn),這種理論反映了古典經(jīng)濟學家的價值觀、邊沁的激進思想以及維多利亞時代的重商主義。”奇蒂(Chitty)認為,在很長一段歷史中,普通法并不要求區(qū)分侵權之訴和合同之訴。直到17世紀晚期,布拉克頓(Bracton)運用羅馬法的法律框架來處理普通法上的問題,根據(jù)哲學中本質(zhì)主義的觀點,一直接的法律效果通過行為的性質(zhì)來區(qū)分侵權與合同應當說是一種比較原始和古老的方法。因為在法律發(fā)展的早期,人們是直接針對不同的行為賦予相應的法律效果,比如,甲毆打了乙,審判法官僅僅根據(jù)甲的這種行為就可對其進行懲罰。通過直接調(diào)控人們的行為來對社會秩序進行調(diào)控的方法被稱為“行為控制”。(一)英美法上的合同違約行為的責任區(qū)分在英美法系,傳統(tǒng)的觀點認為,侵權行為是一種不當履行行為,即積極的作為,而違約行為是一種不履行行為,即不作為。這種觀點的起源可追溯至普通法發(fā)展的初期。在英美法的早期,侵權行為毫無疑問被看作包括基于違反了非正式約定的責任,上述區(qū)分說明,在早期侵權法中,人們關注的只是不當履行行為,而很少懲罰不作為。法庭曾對要求人們積極的作為以保護他人持遲疑的態(tài)度,因為不履行行為并沒有使事情變得更壞。但從道德上來說,很多的不作為也應該承擔責任。如果法庭要對不作為予以懲罰,實際上就是將其作為不當履行行為來對待,因為這種情況下不作為常常就是一種不當?shù)穆男?。比?開火車時不按喇叭,使行人無法注意即將到來的危險。一般來說,在兩方當事人的情況下,不作為一般不能構成侵權,但在早期也有以下幾種例外情形:1.涉及公共行業(yè)的案件中一方拒絕提供服務。2.法律認為某些契約中,一方當事人應承擔積極作為的義務。典型案例是保管契約。在此種情形下,被告占有原告財產(chǎn)的事實本身即要求他對原告承擔積極的義務。如果保管人沒有采取通常的預防措施來防止事故的發(fā)生,結(jié)果對所保管的物品造成了毀壞,他應承擔侵權責任。同樣,如果雇主沒有提供安全的工作場地或適當?shù)墓ぞ?則他們對其雇員應承擔侵權責任。由此看來,即使在英美法早期,侵權行為是不當履行行為而非不作為也只是相對而言的。況且,不當履行行為和不履行行為之間的區(qū)分本來就是十分模糊的,有時不履行行為本身也是一種不當履行行為。值得注意的是,上述區(qū)分在現(xiàn)代英美法中仍然存在。英國的一位學者認為,司法將一切違法行為均看作侵害行為,迫使英國法院試圖對侵權責任和違約責任之間的界限做出說明,此種界限就是將違法行為區(qū)分為“不履行義務的行為”和“不當履行的行為”。直到最近,紐約法院還通過區(qū)別不當履約行為和不履行義務的行為來區(qū)分侵權和合同,不當履約行為是侵權中不適當?shù)穆男行袨?不履行行為是行為人在締結(jié)契約以后根本就沒有履行其允諾,此種情況下應構成違約行為。這種區(qū)分是有一定道理的,因為一旦一個人打算做某事,他就負有合理注意的義務,但這種區(qū)分常常是不清晰的,并且會導致不合邏輯的結(jié)果。另外,一般情況下,侵權法對于過失的不履行行為不強加責任,換句話說,對于過失沒有防止傷害或損失發(fā)生的行為,被告人一般不承擔侵權責任,但是,由于合同是雙方自愿約定要完成某件事情,因此,過失的不履行同樣要承擔責任。因此,有學者認為,在不履行行為和不當履行行為之間確實有一種重要的不同。但日益增加的例外情形是,在存在三方當事人的情形,即合同的一方?jīng)]有履行合同的義務,沒有使第三方受益,甚至使第三方遭受了損害的情況下,也要承擔侵權責任。也就是說,合同的一方當事人如果不履行約定,不僅構成違約,有時還構成侵權。這些情形有:1.電報公司沒有發(fā)送電報;2.沒有阻止自己控制之下的第三方引發(fā)有形損害;3.不履行合同中約定的檢查、修理義務(如電梯、蒸煮設備、吊燈等),而且他能預見到不這樣做會引發(fā)對第三人的危險等。上述不履行行為有時會被認為是不當履行行為,說明兩者之間的區(qū)分是很模糊的?；谏鲜鲈?有學者認為,不當履行行為和不履行行為的區(qū)分是英美法早期的一種觀點,由于這種區(qū)分有故意找借口的傾向,已沒有太多的價值?？傊?通過不當履行行為和不履行行為是難以將侵權與合同區(qū)分開的,難以區(qū)分的根本原因在于社會生活的復雜性。(二)過失侵權導致的責任承擔問題與不履行行為和不當履行行為的區(qū)分相似的一種區(qū)分方法,是將行為區(qū)分為有害的介入行為和沒有使他人受益的行為,這種主張認為,侵權行為是一種有害的干預;而違約行為是一種沒有使對方受益的行為?！斑@種區(qū)分主要是歷史原因造成的,但也是由于害怕責任無限制地擴展。當合同還沒有開始履行時,當事人只負違約責任;但是當合同開始履行以后,當事人可能因其故意、粗心大意以及疏忽的不當履行行為而承擔侵權責任?！钡?在過失侵權法中“責任的自愿承擔”的情形,從根源上來說,將侵權和合同的區(qū)分規(guī)定為是否使對方受益,這種做法是試圖根據(jù)侵權法和合同法的目的進行區(qū)分。持此種觀點的學者認為,當事人承擔合同責任是因為他沒有使另一方的財富增加(使其變得更好),承擔侵權責任是因為使對方的生活和狀態(tài)變得更壞。托尼·威爾在其著名的《國際比較法百科全書》一書中寫道:“法律的存在是為了人類的利益,而人類的利益包括維持生存的利益和發(fā)展的利益,例如生命、健康、財富等。為了人類的維持,我們需要侵權法,為了促進人類的發(fā)展,我們需要合同法。合同法是創(chuàng)造性的,侵權法是保護性的。換句話說,侵權行為人要對使事情變得更糟負責,合同當事人要對沒有使事情變得更好負責。”二合同義務抑或侵權法上的義務?如上文所述,根據(jù)行為的性質(zhì)來區(qū)分侵權與合同畢竟是比較原始的做法。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展以及人類生活的日益復雜,人類對社會秩序的控制逐漸從行為控制轉(zhuǎn)變到義務控制。于是,對侵權與合同的區(qū)分也從根據(jù)行為性質(zhì)的不同,轉(zhuǎn)向了根據(jù)義務性質(zhì)的不同來區(qū)分。從發(fā)展的角度來說,這應當是一種進步?；谇謾嘀V和合同之訴的區(qū)分從形式上的不同轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)上的不同,以及19世紀意思理論的影響,溫菲爾德(Winfield)在1931年的著作中對違約責任和侵權責任作了如下區(qū)分:1.侵權法上的義務是由法律所確定的,而合同法上的義務是由當事人自己確定的;2.侵權法上的義務是針對一般的人,而合同法上的義務是針對特定的人。溫菲爾德的此種學說廣受人們擁護,被眾多的學者所援引,成為區(qū)分合同與侵權的經(jīng)典格言。他的觀點是基于合同自由主義興盛時期當事人的意思自治原則而提出來的。意思自治原則不僅為合同的強制力找到了合理的根據(jù),也為傳統(tǒng)民法解釋合同義務和侵權義務提供了根據(jù)。根據(jù)此種理論,合同義務是由合同當事人的意思產(chǎn)生的,是根據(jù)當事人的明示意圖而創(chuàng)設的;而侵權義務是法律強加的義務,它不同于當事人所作的允諾,也不同于當事人所明確表示出的意思。在英美法系,目前仍然有許多學者遵循該種方法對侵權與合同進行區(qū)分。比如,有學者認為,合同和侵權理論上的區(qū)別應基于法律義務的來源和本質(zhì)。課以侵權法上的義務,目的是公平地控制人們之間的關系,侵權法上的義務符合人們通常的和平均的行為標準;相反,合同上的義務一般是自愿承擔的,由個人自愿設定,根據(jù)合理、謹慎的人通常的行為標準來檢驗時,它可能是不公平的。將合同法和侵權法調(diào)整的領域區(qū)分開來,是為了提供一種機制來創(chuàng)設特殊約定的義務。在邊緣化的案件中,義務可能既來源于侵權法,也來源于合同法,此時,法院要在個人自愿和社會政策之間進行權衡,如果自愿的成分更重要,案件應根據(jù)合同理論來分析;如果違反社會一般預期的成分更大,就將其歸類為侵權。但是,意思理論只是特定時代的產(chǎn)物,該理論在19世紀確實發(fā)揮了極大的作用。但隨著意思理論的衰落和過失侵權法的發(fā)展,該理論受到了許多批判。有學者認為,溫菲爾德的上述理論只是在合同義務僅僅來自當事人的承諾的情況下才能成立,當一方只是向另一方轉(zhuǎn)移了某種利益,或者一方是因為信賴對方的行為而遭受損失時是不成立的。將合同義務排他性地建立在當事人的承諾的基礎上,是將侵權與合同的區(qū)分問題過分簡化了。(一)注意義務的發(fā)生英美現(xiàn)代侵權法理論認為,侵權法上的義務并非是對世義務,相反,它往往是針對特定的個人或一類人,也就是說,侵權法上的義務往往是當事人自己選擇進入了某種關系時產(chǎn)生的。例如,當一個人允許他人進入他的土地或汽車,或為他人提供專家建議時,他就承擔了一種侵權法上的義務。在缺乏對價的情況下,這種關系不能被認為是合同關系?，F(xiàn)代過失侵權法理論還認為,侵權法上的注意義務具有相對性,當被告對其他人負有注意義務時,他不一定對原告也負擔相同的義務。若被告僅對其他人負有注意義務,但對于原告不負有注意義務時,原告縱使受到損害,被告對原告也不負擔損害賠償責任。同時,在現(xiàn)代社會,合同義務也并非只具有相對性,合同義務也逐漸在產(chǎn)生對世的效力。傳統(tǒng)的合同法理論是將合同視為一種獨立的、與外界不發(fā)生聯(lián)系的交易,而現(xiàn)代合同法理論是將合同作為一個過程、一種不斷發(fā)展變化的關系,因此,合同不只是當事人之間的事情,它要與外界發(fā)生聯(lián)系,它是嵌入到其他制度中的,因此,僅僅將合同義務局限在當事人之間也是不太現(xiàn)實的。(二)自愿、同意、合同的行為英美現(xiàn)代侵權法理論認為,侵權法上的義務大量的并非是制定法上的法定義務,而是非制定法上的注意義務。學者認為,侵權法上的義務有兩個來源:(1)一般注意義務,即我們在從事行為時必須注意到他人的利益;(2)特殊注意義務,即根據(jù)兩方或多方之間的關系產(chǎn)生的義務,包括合同關系。奧格利維(M.H.ogilvie)認為,即使一個人主張合同是純粹建立在自愿基礎上的,他也不能否認這個事實,即一旦選擇進入特定的合同領域,自愿就被犧牲了,因為承諾人必須遵從一般的法律義務?？紤]到社會分工合作的現(xiàn)實,合同以自愿為基礎的主張越來越不重要了。相反,“自愿”的因素在侵權法中對是否承擔責任密切相關。從積極的一面來說,被告的“自愿”或同意會導致注意義務的產(chǎn)生,從而在責任的承擔中成為一個要素。比如,占有者的責任、疏忽責任等侵權案件中的情況。在不實陳述造成侵權的情況下,被告往往是出于自愿和好意,但粗心大意做出了不正確的陳述,從而造成了原告的損失。從消極方面來說,原告自己的“自愿”或同意可能會阻止侵權責任的發(fā)生,比如,患者自愿接受手術;學生自愿參加體育運動,對于因劇烈運動可能發(fā)生的風險也是接受的。因此,無論在侵權還是合同案件中,當事人的同意都可能會排除責任的產(chǎn)生。再者,關于法定義務和約定義務的區(qū)分,在實踐中也是比較困難的。例如,在1976年的Malonev.UniversityofKansasMedicalCenter違約之訴是基于被告沒有履行協(xié)議或由協(xié)議強加的義務,侵權之訴是基于被告違反了法律強加的義務,它是一種獨立于合同的過錯行為。侵權之訴當然可以在合同當事人之間發(fā)生,問題是要看違反的義務是由法律所強加的,還是由當事人明確同意的。當一個訴訟是違反了合同雙方特意約定的條款,而沒有參考法律根據(jù)雙方的關系所強加的義務時,訴訟就是合同之訴;但是如果有一個提供服務的合同,這個合同當然在當事人之間創(chuàng)設了一種關系,那么,在一方當事人履行合同的時候,基于一種附帶的行為違反了強加的義務,這種行為同時阻止了合同的履行,那么,訴訟的要旨就是違反了法律規(guī)定的義務,而不是違反了合同本身。但是,問題是在違反法律所強加的義務和當事人約定的義務之間的界限是非常模糊的。比如在商業(yè)交易中,當事人通常并不明確說出雙方合同的細節(jié),這個縫隙是由相關的法律填補的。在買賣合同中,賣方有時會對商品的質(zhì)量做出明確的擔保,但賣方的這種義務其實法律也做出了規(guī)定。明確說出來的約定可能會使當事人心里感覺更為踏實,對訴訟的實質(zhì)應該不會產(chǎn)生決定性的影響。為了修正關于法定義務和約定義務的僵硬的劃分,有學者提出:不是義務,而是義務的內(nèi)容,侵權法由法律確定,而合同由當事人確定。比如,合同中貨物的質(zhì)量、價款等是由當事人確定的。但這種觀點也有問題,因為當事人的同意、警告等也能改變侵權法上義務的內(nèi)容。而合同中的義務有許多是由法律強加進去的,如買賣合同中的一些默示條款。三義務性質(zhì)的聯(lián)系所保護利益的不同也是關于合同和侵權的本質(zhì)區(qū)別,這種區(qū)別同義務的性質(zhì)相聯(lián)系?；诹x務性質(zhì)的不同,侵權法與合同法所保護利益的范圍也不同,義務性質(zhì)的不同是第一位的,所保護利益的不同是建立在義務的不同之上,因此,是第二位的。(一)侵權法保護的利益根據(jù)傳統(tǒng)的理論,既然合同義務是當事人自愿約定的,那么,所保護的利益也只能以約定為限,因此,合同責任是一種有限責任。合同法保護預期利益,即把當事人放在合同已經(jīng)履行的位置上;侵權法所保護的范圍則要廣泛得多。侵權法是把原告放在侵權行為沒有發(fā)生的位置上,因此,侵權法保護的是信賴利益。原則上,只要是原告因被告的侵權行為所受到的損失,被告都應當賠償。雖然侵權法所保護的利益也受到可預見原則的限制,但它顯然要更寬泛一些。實際上,從侵權法和合同法所保護的利益出發(fā)對二者進行區(qū)分,是一個更為復雜卻沒有希望獲得成功的一種方法。學者爭論中所說的利益主要包括返還利益、信賴利益和期待利益三種。一般認為,合同法保護的是預期利益,而侵權法保護的是信賴利益,但是,這種區(qū)分也是不準確的。富勒認為,在合同法上,法院之所以對原告授予損害賠償,源于三種目的,即返還利益、信賴利益和期待利益。不過,該三種利益并未給法院提供同等的司法干預的理由,按照正義的通常標準,在三種利益中,司法干預的必要性從返還利益、信賴利益到期待利益依次遞減?！胺颠€利益因其集結(jié)了不當致貧與不當受益而成為最需要救濟的情形,而實實在在地相信了允諾的受諾人,盡管他可能并沒有因此使允諾人受益,比之僅僅要求得到允諾之事的受諾人,當然提供了一個更為急切的要求救濟的情形?！?二)英美法系國家侵權法保護利益范圍的界定傳統(tǒng)理論認為,侵權法不能對純粹經(jīng)濟損失提供保護。所謂純粹經(jīng)濟損失是指與人身或財產(chǎn)的有形損害無關的損失,它不同于經(jīng)濟損失,經(jīng)濟損失是因有形損害所引起的損失,如因某人受傷所引起的工資損失。純粹經(jīng)濟損失主要有兩個特點:第一,純粹經(jīng)濟損失是加諸于被害人整體財產(chǎn)上的一種不利益,它并非是基于被害人所享有的某項具體權利(包括人身權和物權)受到侵害而發(fā)生的,即它所針對的不是被害人擁有的某個具體有形財產(chǎn)(或物),而是具有一定的抽象性,它體現(xiàn)為被害人總體財產(chǎn)之變動,而與具體的物或人身損害無關。第二,純粹經(jīng)濟損失具有直接性,它是加害行為在受害人處所直接導致的后果,而不是被害人的人身或有形財產(chǎn)(物)遭受損害后間接引起的損失。一是侵權法不能對預期利益提供保護。在傳統(tǒng)民法中,侵權法僅對他人人格利益和有形的財產(chǎn)利益以及相應的經(jīng)濟損失提供法律保護,法律對此所提供的保護一般是為了保護原告的現(xiàn)存利益。對于那些與有形的財產(chǎn)損害無關的經(jīng)濟損失,侵權法不提供保護,因為此種意義上的經(jīng)濟損失并非現(xiàn)存的實際已經(jīng)發(fā)生的損失,而是當事人將來可得利益的喪失,從這種意義上來說,它們是一種期待利益(當然這種期待利益和合同法上的期待利益是有所不同的),而這通常是由合同法進行調(diào)整的。二是在市場經(jīng)濟條件下,每個人都可以為了利益最大化的目標與他人競爭,允許競爭就意味著有人會遭受純粹的經(jīng)濟損失,一個人沒有更多的義務去考慮他人的利益。因此,除非在特別的情況下,純粹經(jīng)濟損失是不能受到保護的。三是侵權與契約關系的獨立性應予以維護,防止“契約法淹沒在侵權法的汪洋大海之中”。其他原因還有:契約和侵權保護方法的適當區(qū)分與維持、對訴訟泛濫的擔憂,以及經(jīng)濟利益和財產(chǎn)性利益的傳統(tǒng)區(qū)別的影響、被告行為的可責難性與其責任范圍的不對稱性、法律確定性的需要以及保險因素的影響等。然而,自20世紀60年代尤其是20世紀80年代以來,法律在這些方面發(fā)生了重大變化。在20世紀60年代,法院開始允許人們就信賴他人的錯誤陳述所遭受的純粹經(jīng)濟損失提起