推定與責任認定

推定與責任認定

本文圍繞三個概念：推理、自學和非法司法。正如所述，這三個概念在確定刑事責任方面發(fā)揮著重要作用。然而,遺憾的是,現(xiàn)有學說和立法卻對此未予重視,以致造成司法實務(wù)中的一些誤解和錯判。因此,有必要在《侵權(quán)責任法》頒布以后對這三個概念予以澄清。一、般侵權(quán)推定推定是審判上的一種重要的證明方式,其目的是在當事人之間預先設(shè)定證明責任,在一方當事人反對推定的情況下,由反對方承擔推翻推定的證明責任,從而減輕原告的舉證責任。本文不討論推定本身的性質(zhì)和含義,而僅以侵權(quán)責任的構(gòu)成為例,集中檢討推定的限度問題。通說認為侵權(quán)責任的構(gòu)成一般包括損害、侵權(quán)行為、侵權(quán)行為與損害之間的因果關(guān)系以及侵權(quán)人的過錯四個要件。從現(xiàn)在的立法以及司法解釋來看,侵權(quán)行為與損害之間的因果關(guān)系但是,近年來,我國的一些法院在判決中卻對侵權(quán)行為本身進行了推定,比如曾被熱議的高空拋物案。據(jù)此可見,在共同危險行為中,侵權(quán)行為應(yīng)有多個,所以,在共同危險行為中所推定的是因果關(guān)系而非侵權(quán)行為本身。但是這種對侵權(quán)行為本身進行推定的做法是有悖常理的。從證據(jù)法上講,一般而言證明“無”(消極性事實)要比證明“有”(積極性事實)困難得多,因此,如果讓主張消極性事實的當事人承擔證明責任,勢必過于苛刻,并且有違事物常理,因此原則上“否定者不承擔證明”。而且要求被告證明其未實施侵權(quán)行為,就很可能使其遭受“莫須有”的指控。所以,現(xiàn)代刑法明確了“無罪推定”的原則。而侵權(quán)法在一定意義上可以說是刑法的分化,因此,“無罪推定”原則同樣可以在侵權(quán)法中予以適用。當然,在高空拋物案中,法院之所以會在此牽強類推適用共同危險行為,其原因固然有對法律認識不清的問題,但更多的是基于為受害人考慮的結(jié)果,并且這種考慮是在“同情弱者”這樣一個大的社會語境中提出的。一般意義上所謂的同情弱者,本沒有錯。然而,問題在于,對于何為弱者的問題并不是一個說得清道得明的事情。試問,一個下崗工人聚集的小區(qū)發(fā)生了高空拋物行為,法院是否還可以作出同樣的判決?——如果可以,那此時,作為社會弱者的那些無辜的下崗工人的利益又將如何捍衛(wèi)?事實上,法律上要將損害進行移轉(zhuǎn)須是有重大理由的,否則就應(yīng)如法諺所云“天災應(yīng)停留在原處”。沒有重大理由,就不能將損害進行轉(zhuǎn)嫁。當然這樣的結(jié)論對于受害人而言顯然是不利的。對侵權(quán)人不明之受害人的救濟應(yīng)當通過社會保險、社會救助等方式來實現(xiàn)。比如在高空拋物事件中可以由房屋管理機關(guān)事先對每一戶高層住戶征收一筆風險基金來解決。我們應(yīng)當明白:有些損害可以通過司法在私人之間進行移轉(zhuǎn),有些損害應(yīng)在整個社會或某一個社會群體中進行移轉(zhuǎn)。而在這兩種移轉(zhuǎn)中,前者應(yīng)通過司法的手段進行;但對于后者顯然是無法通過司法達成的,而應(yīng)留給行政機關(guān)進行。比如對每一戶高層住戶征收一筆風險基金就有必要先通過立法,然后由有關(guān)的行政機關(guān)進行操作。因此所謂的推定不能是毫無邊界的。實際上,如果我們將侵權(quán)責任的所有構(gòu)成要件都進行推定,那就會使侵權(quán)法失去私法的性質(zhì),而淪為“社會救助法”——不問行為,只問結(jié)果。這顯然是不妥的,并且終將會危及我們的自由!就此而言,《侵權(quán)責任法》第87條關(guān)于建筑物使用人的“補償”規(guī)定就有問題,司法機關(guān)在適用本條時應(yīng)當嚴加限制。二、以賠禮道明確為責任的賠償自認主要是一個證據(jù)法上的概念,但卻與侵權(quán)責任的構(gòu)成密切相關(guān)。因為一旦構(gòu)成自認,則會直接免除原告的證明責任,并導致自認者對相關(guān)責任的承擔。在我國,最高人民法院通過司法解釋對自認規(guī)則進行了簡單規(guī)定,媒體在彭宇案件中所熱衷的一個關(guān)鍵問題就是,救助行為能否構(gòu)成自認?也就是說,彭宇實施救助行為本身是否就能認定其為侵權(quán)行為人?應(yīng)當承認,如果簡單地認為,損害發(fā)生后的救助或道歉都構(gòu)成自認,顯然有違常情。正如在彭宇事件中民眾所擔憂的,彭宇案的判決極易引發(fā)人人自危、明哲保身的不利社會效果,并且這一不良社會后果已經(jīng)出現(xiàn)。當然,由于彭宇案件系調(diào)解結(jié)案,相關(guān)事實不盡明晰,因此對于彭宇案本文暫不作評論。但是無論如何,彭宇事件已引發(fā)了一個重要的法律問題,即道義行為是否可以構(gòu)成自認?這里的道義行為不僅包括救助行為,還包括生活中常見的賠禮道歉等?，F(xiàn)有學說和立法對于這些行為是否構(gòu)成自認未予明確,因此有必要參照域外的相關(guān)立法進行檢討。對此,英美國家對待賠禮道歉態(tài)度的轉(zhuǎn)變,或許能給我們諸多啟示。在英美法中,曾長期將賠禮道歉視為自認來對待,而在訴訟中自認的后果是免除受害人的舉證責任,并直接導致被告承擔責任。但是由于這一點在客觀上會阻礙被告在訴訟中進行賠禮道歉,所以有許多國家和地區(qū)的立法通過為侵權(quán)人設(shè)立“安全港”來鼓勵被告進行賠禮道歉?！鞍踩邸钡奶岢鲈从?970年的美國。當時馬薩諸塞州一立法委員的女兒在一次車禍中死亡,而肇事司機卻沒有道歉。對此,該議員極為憤怒。事后,他得知肇事司機之所以不道歉是因為擔心其道歉會在有關(guān)這一事故的訴訟中構(gòu)成自認。所以,該議員一卸任,就立即和他的繼任者提出了一個關(guān)于為道歉者設(shè)立“安全港”的法案。通過后的法案規(guī)定:對在事故中的受害人所遭受的痛苦、傷害或死亡以及對該受害人或其親屬所表示的同情或一般意義上的慈善,不論是口頭的、書面的或是行動上的,都不應(yīng)在民事訴訟中作為自認的證據(jù)。由于道歉對于化解矛盾、促成和解是有幫助的。所以,“安全港”制度一經(jīng)提出就受到了西方學術(shù)界和實務(wù)界人士的大力稱贊,他們普遍認為“安全港”制度有助于實現(xiàn)公共利益,因為它可以減少訴訟?！坝缮姘副桓婊蚱浯?表)人作出的道歉:(a)不構(gòu)成被告在相關(guān)案件中之過錯或承擔責任的明示或默示的自認;(b)不會因時效法(theLimitationAct)第5條之目的而構(gòu)成對有關(guān)案件之訴因的承認;(c)不管保險合同有無任何相反之言辭,也不管其他任何法令之規(guī)定,都不會致使當事人原本可以獲得的或僅因道歉而拒絕提供給本案當事人的保險項目(insurancecoverage)無效、減少或受到其他影響;(d)在任何與本案有關(guān)的過錯或責任之認定上也不得予以考慮。不管其它任何法令,由涉案被告或其代理(表)人作出道歉的證據(jù)在任何程序中都不得被采信,并且也不得在任何程序中,作為涉案被告之過錯或責任的證據(jù)而提交或公開于法庭?！痹谖覀兊某ＷR中,道歉一般是因為行為人有過錯才進行,所以道歉應(yīng)當構(gòu)成道歉人的自認,但由于道歉對于整個社會而言有著重要的道德價值,因此法律為了鼓勵人們?nèi)サ狼?從而規(guī)定道歉不構(gòu)成自認。同理,如果是救助這類更值得社會鼓勵的行為,就更不應(yīng)構(gòu)成自認了,否則對于急需救助的受害人而言也是不利的。三、違法收入的救濟侵權(quán)責任法常常被認作權(quán)利的保護法。一般認為,侵權(quán)責任的成立要以合法權(quán)利受到侵犯為前提。問題是如果“權(quán)利”不合法,那是否仍可受侵權(quán)法的保護?換言之,原告是否可就其不法利益主張損害賠償?在我國,有學者指出,作為侵權(quán)責任構(gòu)成要件之損害應(yīng)以合法利益為限。因此,當非法利益受到侵害后,當事人不得請求損害賠償。1996年香港上訴法院就受理了一起有關(guān)主張違法收入賠償?shù)陌讣?。依照普通法?guī)則,法院不會去幫助違法行為人,因此在合同法中,受不法玷污的合同是不得強制執(zhí)行的;在侵權(quán)法上,違法收入也是不得主張損害賠償?shù)摹５宦膳懦o予違法者的救濟,很可能導致不公平,尤其是在一個國家干預活動日盛,經(jīng)濟行政管理法不斷涌現(xiàn)的情況下,將“違法者”一律排除出法院的保護之外,似乎不妥。事實上,一些立法只是規(guī)定對違法者予以處罰,卻沒有剝奪其所得的含義。1987年英國上訴法院曾就對此提出了一個新的見解:唯有在給予救濟將會冒犯公共良心(publicconscience)時,方能拒絕給予原告以救濟。當然,公共良心測試并不是說要對所有違法收入都予保護,比如妓女是不能就其應(yīng)得收入而獲得賠償?shù)?因為賣淫行為是有悖公共政策的。所以公共良心測試作為一個緩和技術(shù),主要針對的是那些違反不斷涌現(xiàn)的經(jīng)濟行政管理法的不法問題。在一定程度上,公共良心測試有可能會導致判決的不確定,從而和判決的確定性相悖。然而,法律規(guī)則的確定性,在很大程度上是一個虛幻的認識,因為“司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律,而是創(chuàng)造法律”四、進一步明確《侵權(quán)責任法》第97條的適用由于現(xiàn)有學說和立法在推定、自認和不法三個概念上的模糊和空白,所以本文的分析仍然是初步的,但從上述案件中可以看出,推定的限度、自認的范圍和不法影響三個問題在侵權(quán)責任法中是無法回避的重要論題,值得深入研究。期待已久的《侵權(quán)責任法》在這方面并未有大的作為,因此,我們建議在《侵權(quán)責任法》的適用中應(yīng)當明確以下三點