行政裁量基準(zhǔn)制度的立法思考

行政裁量基準(zhǔn)制度的立法思考

行政支出基準(zhǔn)在中國正在增長，但發(fā)展速度正在緩慢。目前對行政裁量基準(zhǔn)制度的研究取得了不少研究成果,但也存在一些問題,如何完善現(xiàn)有成果,如何解決現(xiàn)存問題,其中西方國家行政裁量基準(zhǔn)制度中的優(yōu)秀成果無疑是值得我們?nèi)パ芯亢徒梃b的。一、裁量指示的制度在法國,行政裁量基準(zhǔn)制度被稱為“指示制度”,最高行政法院通過判決為作為行政裁量基準(zhǔn)載體的裁量指示明確了制定制度與實施制度兩方面的法律制度。(一)行政上級的限制指示的制定制度包括制定主體、指示內(nèi)容和對外公布三個方面。其中制定主體具體指擁有行政裁量工作指導(dǎo)權(quán)的機(jī)構(gòu)。行政體系內(nèi)對下屬直接具有層級指揮權(quán)的行政上級在這些機(jī)構(gòu)中是最常見的。指示內(nèi)容上要受到一些限制:在法律規(guī)定之外不可以附加新的條件阻止享受政府資助;違反法律設(shè)定資助的目的也是法律不允許的;行政機(jī)關(guān)要遵守本應(yīng)遵守的法律原則;行政機(jī)關(guān)在個案中本應(yīng)享有的行政裁量權(quán)不應(yīng)該被限制。對外公布方面,用以確定行政裁量基準(zhǔn)的行政內(nèi)部文件如指示要公開,法律規(guī)定用以解釋法律和明晰程序的行政指示、通令、訓(xùn)令和政府各部回函等文件要定期公布,以便公眾查閱知悉。(二)特殊情形在個案中是否有適用指示的實施與其法律性質(zhì)和地位密切相關(guān)。指示在行政機(jī)關(guān)處理個案時可以作為依據(jù)加以適用,但是也有可能因為一些特殊情形在個案中不作為依據(jù)加以適用。這些特殊情形有些由需要特殊維護(hù)的公共利益加以證明,有些由申請人所處的特殊情勢加以證明。概括地來講,下級機(jī)關(guān)對于行政裁量基準(zhǔn)并不是無條件地必須遵守,在一些情況下,下級機(jī)關(guān)如果能夠說明理由,可以不適用這些裁量基準(zhǔn),也沒有義務(wù)必須遵守。二、處分基準(zhǔn)的設(shè)置日本《行政程序法》中的裁量基準(zhǔn)制度,具體包括審查基準(zhǔn)(對申請的處分方面的程序設(shè)置)和處分基準(zhǔn)(不利益處分方面的程序設(shè)置)兩個部分。(一)審查標(biāo)準(zhǔn)和侵權(quán)申請的評估1.申請請求的許可日本《行政程序法》審查基準(zhǔn)的內(nèi)容是依據(jù)法令的規(guī)定判斷是否給予申請請求的許可。具體法條為日本《行政程序法》第5條第1款:行政廳為了依據(jù)法令的規(guī)定判斷是否給予了申請請求的許可等,應(yīng)當(dāng)制定必要的基準(zhǔn)。2.審查基準(zhǔn)的確定在審查基準(zhǔn)的“具體化”方面,日本《行政程序法》使用的是“盡可能”,具體法條為日本《行政程序法》第5條第2款:行政廳在制定審查基準(zhǔn)時,必須根據(jù)該許可、認(rèn)可等的性質(zhì),盡可能使之具體化。3.公開公式的確定對于已經(jīng)制定的審查基準(zhǔn),在辦公場所備置或者以其他適當(dāng)?shù)姆椒ü_。具體法條為日本《行政程序法》第5條第3款:除非在行政上存在特別的障礙,行政廳必須在法令規(guī)定的該申請?zhí)峤粰C(jī)關(guān)的辦公場所備置以及以其它適當(dāng)?shù)姆椒ü_審查基準(zhǔn)。(二)處分基準(zhǔn)—處分基準(zhǔn)——不利益處分方面的程序設(shè)置日本《行政程序法》第12條第1款規(guī)定:“行政廳對于根據(jù)法令的規(guī)定判斷是否作出不利益處分或作出怎樣的不利益處分,必須努力制定必要的基準(zhǔn),且予以公布。”這里的不利益處分領(lǐng)域主要是指行政處罰,日本法對不利益處分領(lǐng)域規(guī)定要制定裁量基準(zhǔn),同時規(guī)定必須依照該不利益處分的性質(zhì)盡量使其具體化,“具體化”的法條體現(xiàn)在第12條第2款。日本的行政裁量基準(zhǔn)實踐比較深入。日本的行政裁量基準(zhǔn)適用范圍主要集中在行政許可和行政處罰兩個方面。在行政許可方面,日本規(guī)定的是審查基準(zhǔn);在行政處罰方面,日本規(guī)定的是處分基準(zhǔn)。對于許可方面,規(guī)定的是“必須制定義務(wù)”;對于處罰方面,規(guī)定的是“努力義務(wù)”。這兩種義務(wù)是有區(qū)別的,前者的義務(wù)比后者的義務(wù)在強(qiáng)度方面要大。之所以在處罰方面,僅設(shè)定努力義務(wù),是因為具體的個案該不該處分以及該怎樣處分會隨著某些因素而不同,針對形形色色的個案難以設(shè)定基準(zhǔn)或者即使設(shè)定基準(zhǔn)也不適合預(yù)先公布。三、美國法上的行政裁量基準(zhǔn)制度美國行政法最基本的原則是“正當(dāng)程序”原則,在行政裁量權(quán)日益膨脹的現(xiàn)實社會中,為了有效限制和制約日益膨脹的行政裁量權(quán),美國有著自己獨特的制度。(一)美國的行政慣例制度針對行政裁量的大量涌現(xiàn),作為行政裁量基準(zhǔn)的實質(zhì)淵源——行政慣例發(fā)揮了很強(qiáng)的正面效應(yīng),規(guī)范著裁量權(quán)的運(yùn)用。在美國,行政機(jī)關(guān)會定時將行政慣例編撰成手冊類的形式予以備案,供行政機(jī)關(guān)和公眾查閱。一方面可以指導(dǎo)行政機(jī)關(guān)的規(guī)制過程,另一方面向公眾闡釋行政慣例的由來和評論過程。一般的行政慣例都會在行政慣例手冊中予以分類,分類的標(biāo)準(zhǔn)以行政慣例所關(guān)注的主題、各種案件的類型以及不同部門行政機(jī)關(guān)而有所不同。新近產(chǎn)生的行政慣例會以新近報道的形式體現(xiàn)出來。(二)司法審查的寬松早在1946年的《聯(lián)邦行政程序法》實施之前,美國就存在對行政機(jī)構(gòu)濫用權(quán)力的法律控制,《聯(lián)邦行政程序法》第706(2)(A)條只是使普通法實踐成文化。和其他國家相比,美國對行政自由裁量權(quán)的司法審查較為寬松。對司法審查的一個主要限制是“無害錯誤”理論:即使行政行為在實體或程序上有瑕疵,如果糾正瑕疵并不能改變結(jié)果,那么法院仍將維持行政行為。例如行政機(jī)構(gòu)未能按立法規(guī)定對當(dāng)事人提供適當(dāng)通告,但當(dāng)事人在實際上知道通告的內(nèi)容,那么程序瑕疵就屬于“無害錯誤”。被這一理論所免除的錯誤甚至包含違憲錯誤,例如對正當(dāng)程序的剝奪;如果授予正當(dāng)程序不能改變行政決定的結(jié)果,那么司法審查不應(yīng)再“挑刺”。四、標(biāo)準(zhǔn)化和固定化的行政裁量幅度行政裁量基準(zhǔn)制度是限制行政自由裁量權(quán)的制度,是指行政機(jī)關(guān)處理具體個案時,使用到的具體化、標(biāo)準(zhǔn)化和固定化的行政裁量幅度。這些裁量幅度是行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政執(zhí)法經(jīng)驗,結(jié)合相關(guān)法律原則、法律精神和立法原意制定出來的具體規(guī)則。由于行政裁量基準(zhǔn)制度在我國剛剛興起,還存在很多不成熟的地方,在熟悉和分析西方國家行政裁量基準(zhǔn)制度的基礎(chǔ)上,我國從中受到的啟示可以歸納為以下幾點:(一)確定基準(zhǔn)制度在法國,行政裁量基準(zhǔn)制度的制定主體中,行政體系內(nèi)對下屬直接具有層級指揮權(quán)的行政上級是這些主體中最常見的。從法國的經(jīng)驗可以看出行政基準(zhǔn)制度的制定主體并不是最基層的行政機(jī)關(guān),而是具有一定層級的行政機(jī)關(guān)。在我國行政裁量基準(zhǔn)制度的制定主體可以借鑒西方國家的做法,行政裁量基準(zhǔn)交由具有一定層級的行政機(jī)關(guān)制定。社會行政級別的最基層行政機(jī)關(guān)不適合作為行政裁量基準(zhǔn)的制定主體,最高層級的行政機(jī)關(guān)也不適合作為行政裁量基準(zhǔn)的制定主體,這是因為基層執(zhí)法者普遍素質(zhì)還不夠高,難以完全勝任這個工作,而最高層級的行政機(jī)關(guān)畢竟不是最直接的行政執(zhí)法者,在制定行政裁量基準(zhǔn)時很難將各地的具體執(zhí)法情況考慮進(jìn)去,即使制定了也難以有效執(zhí)行。因此應(yīng)該交由具有一定層級的行政機(jī)關(guān)來制定行政裁量基準(zhǔn)。但是也要考慮到一線的行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員的特殊性,由于其處于執(zhí)法的最前沿,往往是很清楚需要什么樣的行政裁量幅度,因此在制定行政裁量基準(zhǔn)時,要保證讓最基層的行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員充分參與到這個制定過程中。(二)擴(kuò)大基本前提:行政裁量基準(zhǔn)從日本《行政程序法》可以看出,日本的行政裁量基準(zhǔn)有體現(xiàn)在行政許可、行政處罰等多個方面,而且規(guī)定地很具體。與日本相比,我國現(xiàn)實中行政裁量基準(zhǔn)的適用范圍狹窄多了,主要集中在行政處罰領(lǐng)域。因此借鑒日本的優(yōu)秀成果,我國行政裁量基準(zhǔn)的適用范圍可以拓展到多個領(lǐng)域,包括行政許可、行政給付等。行政權(quán)在當(dāng)今社會日益膨脹,為了限制和制約日益膨脹的行政權(quán),為了保證整個社會行政職權(quán)健康有序地發(fā)揮其應(yīng)有的作用,我們應(yīng)該盡可能從多個方面限制和制約行政裁量權(quán),不能將行政裁量基準(zhǔn)限于某一個單獨領(lǐng)域,不能使行政裁量基準(zhǔn)流于形式,要將其以具體的規(guī)則具體化、標(biāo)準(zhǔn)化、固定化。從我國現(xiàn)狀看,《寧波市社會力量舉辦非學(xué)歷教育機(jī)構(gòu)的審批管理規(guī)定》、《廣州市規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)規(guī)定》已經(jīng)作了一些嘗試。且隨著理論研究的深入和行政實踐的發(fā)展,整個行政理論體系會越來越完善,整個行政執(zhí)法環(huán)境會越來越有序,進(jìn)而肯定會使行政裁量基準(zhǔn)的適用范圍越來越寬,從單獨一個領(lǐng)域擴(kuò)大到多個領(lǐng)域甚至所有的行政裁量權(quán)領(lǐng)域。(三)內(nèi)統(tǒng)一行政裁量,內(nèi)統(tǒng)一行政裁量,避免太多地區(qū)和地區(qū)差異,應(yīng)根據(jù)社會普遍認(rèn)可,可以將違法行為納入從美國行政法中的做法可以看出,行政先例制度本身就是對行政裁量權(quán)的制約,體現(xiàn)了同等問題同等對待的合理行政原則。雖然我國并不存在“判例”的立法字句,但是為了防止同等情況不一致的裁量,在一定范圍和程度內(nèi)統(tǒng)一行政裁量的方式和內(nèi)容,避免出現(xiàn)太多的時間和地區(qū)差異,行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可以參照美國的做法,嘗試通過自身搜集、總結(jié)、歸類、匯編,形成社會普遍認(rèn)可的慣例,指導(dǎo)行政執(zhí)法。它要求行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對違法行為作出的行政處罰決定,應(yīng)當(dāng)作為該行政執(zhí)法機(jī)關(guān)以后對同類違法行為進(jìn)行行政處罰的先例。適用先例制度的對象,應(yīng)當(dāng)是事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度和當(dāng)事人主觀過錯相當(dāng)?shù)倪`法行為。適用先例制度的結(jié)果,應(yīng)當(dāng)使相當(dāng)?shù)倪`法行為受到的行政處罰的種類、幅度以及程序一致或基本一致。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)做好對被確定為“先例”案件以及參照“先例”案件實施處罰案件的登記、備案工作,并將相關(guān)情況以目錄的形式上報本級政府法制機(jī)構(gòu)備案。(四)適度審查的標(biāo)準(zhǔn)美國對行政自由裁量權(quán)采取了較為寬松的司法審查標(biāo)準(zhǔn),從美國的經(jīng)驗可以看出,我國可以適時考慮將部分行政慣例納入司法審查,以保障行政慣例的合法性和現(xiàn)實回應(yīng)性。法院對行政慣例的適度審查,包括慣例是否存在、是否合法及是否正當(dāng)三個方面。其中,是