私法在水資源利用中的應(yīng)用

私法在水資源利用中的應(yīng)用

自然資源的限制與人類發(fā)展的需求是無限的，導(dǎo)致人類內(nèi)部和自然之間的矛盾和沖突。出于“定分止?fàn)帯焙涂沙掷m(xù)發(fā)展的需要,充分發(fā)揮有限資源的經(jīng)濟(jì)效益,用法律手段規(guī)范對自然資源的利用已成為最為重要和有效的方式。我國物權(quán)法將部分自然資源例如土地、林地等歸入土地承包經(jīng)營權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)之下,而其他種類的自然資源的利用則未加規(guī)定。故筆者意欲在用益物權(quán)這一“種”概念下,從其“屬”概念“用益權(quán)”的角度出發(fā),將其他自然資源的利用以用益權(quán)的方式與土地承包經(jīng)營權(quán)等并列規(guī)定。雖然我國已有部分單行法對這些自然資源的利用加以規(guī)定,但是只有將自然資源的利用規(guī)范提高到基本法的層面并統(tǒng)一規(guī)制,才會從根本上形成良好的資源利用秩序,并為實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的戰(zhàn)略目標(biāo)打下堅實的法律基礎(chǔ),提供法律保障。一、自然資源的法律界定和統(tǒng)一監(jiān)督管理的必要性(一)人類社會可利用資源的廣泛性從自然科學(xué)和人類社會科學(xué)的角度來講,自然資源就是存在于自然界并通過人類的勞動為人類所利用的物質(zhì)和能量的總稱。因其“為人類所接觸和可以利用”的屬性和人類認(rèn)知能力無限發(fā)展性的特點,能為人類所利用并歸屬于自然資源范疇下的物種越來越多但也越來越有限。在這一龐大的系統(tǒng)里,在現(xiàn)今人類可利用的范圍內(nèi),主要有土地資源、礦產(chǎn)資源、森林資源、草地資源、海洋資源等諸種生物和非生物資源。一旦要上升到法律規(guī)范的層面,成為法律調(diào)整的對象,就要在法律意義上對自然資源的內(nèi)涵和外延進(jìn)行重新界定。因為畢竟不是所有的自然資源都可以上升到法律的層面來加以規(guī)范,特別是本文論證的立足點———私法規(guī)范的層面。所以,筆者為了本文論證的需要,依據(jù)我國憲法、民法通則和物權(quán)法以及有關(guān)自然資源利用的單行法例如水法等的規(guī)定,將自然資源界定為:用于種植的耕地和林地、用于養(yǎng)殖和放牧的草地以及用于養(yǎng)殖的水域、自然流水、采伐林木的森林、礦產(chǎn)等非生物資源和野生動植物等生物資源。耕地、林地和草地統(tǒng)屬于土地的范疇,其中也包括我國農(nóng)村土地承包法上的“四荒地”。(二)在法律規(guī)制上,自然資源的利用受限制眾所周知,我國自然資源的總量在世界上可謂名列前茅,然而,天文數(shù)字的人口使得人均資源占有量排在了最后幾位。尤其是由于我國工業(yè)起步較晚,原料型粗放型經(jīng)營模式的施行,為了實現(xiàn)和保持在世界上的貿(mào)易順差,大量原材料和半成品的出口,近幾十年來對自然資源無節(jié)制的開發(fā)和利用,使得資源的承載能力已處于負(fù)荷的臨界狀態(tài),同時也造成資源的巨大浪費和生態(tài)的失衡。自然資源公有制和不相適應(yīng)的資源分配體制以及資源利用主體的多元性,造成所有權(quán)實質(zhì)上的虛置和弱化,用法律規(guī)范自然資源的利用勢在必行。受自然規(guī)律的支配,自然資源的開發(fā)利用正如生物鏈一樣具有整體性和關(guān)聯(lián)性,一種資源的開發(fā)利用必將牽涉到其他諸種資源的存在和價值。例如,地下礦產(chǎn)資源的開發(fā)利用勢必影響到地上權(quán)的行使,同時不當(dāng)開采也會給水資源以及大氣、森林等相關(guān)資源帶來甚至是毀滅性的結(jié)果。所以必須由統(tǒng)一的法律規(guī)范對自然資源的利用加以規(guī)制,以期協(xié)調(diào)各種資源之間的關(guān)系并最大可能的保證資源利用的可持續(xù)性和減少資源利用的浪費和帶來的負(fù)面影響。在諸單行法中,既有公法的內(nèi)容,也有私法規(guī)范,既有程序性規(guī)范也有實體性規(guī)范,不但內(nèi)容規(guī)定的混亂,而且深受計劃經(jīng)濟(jì)體制的影響,不能適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。加之我國不同的自然資源歸屬不同政府部門進(jìn)行管理和支配的行政模式,在缺失全局利益的觀念指引下,往往只從本部門的利益出發(fā),制定相關(guān)的單行法,以至于不但沒有形成協(xié)調(diào)統(tǒng)一的保護(hù)和開發(fā)資源的規(guī)范體系,反而成為維護(hù)和實現(xiàn)本部門利益的工具。諸種理由表明,制定統(tǒng)一的法律規(guī)則才能適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)下利用自然資源的需要。二、被許可方為自然資源利用人依據(jù)物權(quán)法的規(guī)定,我國的自然資源歸屬于國家或集體所有,即自然資源的公有制,這一所有歸屬的定性決定在我國不可能實現(xiàn)自然資源所有權(quán)的自由流轉(zhuǎn),也不會出現(xiàn)伴隨著市場的供需發(fā)生資源合理分配的狀態(tài),畢竟政府的機(jī)動性沒有市場的靈活性大。即便例如城市內(nèi)屬于國家所有的土地能夠以土地出讓金的對價進(jìn)行出讓和流轉(zhuǎn),但也只不過以土地使用權(quán)為標(biāo)的而已,其所有權(quán)的最終歸屬并沒有發(fā)生變化。所以,相應(yīng)的土地等自然資源利用權(quán)也就成為我國市場經(jīng)濟(jì)體制下法律規(guī)制的核心內(nèi)容。然而又不得不面臨另一個問題:在所有權(quán)歸屬不可變更的前提下,自然資源的公有制是否決定只能由公法對其利用加以規(guī)定?是否只能利用行政手段或者公共權(quán)力對其加以調(diào)控和分配?因為從目前的法律規(guī)則和實踐來看,規(guī)范自然資源利用權(quán)的法律都是從所謂的社會公共利益出發(fā),以保證資源的合理利用和可持續(xù)發(fā)展為目標(biāo),內(nèi)容更多具有公法的性質(zhì)。同時,自然資源利用權(quán)的取得又與自然資源各個主管部門相聯(lián)系,國家對取得國有資源利用權(quán)進(jìn)行許可的根據(jù),并不是出于自然資源所有者的身份,而是出于社會公共事務(wù)管理者的身份,造成許可方與被許可方地位上的不平等,喪失了私法上的平等基礎(chǔ),也就沒有了私法規(guī)范在這方面進(jìn)行使用的余地。這種看似合理的分析事實上是站不住腳的。在我國,雖然自然資源利用權(quán)的獲得必須經(jīng)由行政許可,然而,并不能否認(rèn)在行政許可的過程中雙方地位實質(zhì)上的平等性。我國《行政許可法》和《政府采購法》規(guī)定:除了一些確實有關(guān)國計民生的資源外,其他自然資源的利用一般采取公開招標(biāo)的方式進(jìn)行,《物權(quán)法》明確規(guī)定城市國有土地除公益用地外一般采用出讓制,也鮮明地體現(xiàn)了被許可方在獲得自然資源利用權(quán)中的主動性和雙方就資源利用的自由協(xié)議。因為其協(xié)議的過程本身就蘊含了自由意志在里面。只不過由于國家作為協(xié)議的一方當(dāng)事人,其本身的強(qiáng)大和被許可方的相對弱小所形成的巨大差異,加之我國自古即存在的政府至上的地位優(yōu)越性和濃厚的行政氣氛,以及計劃經(jīng)濟(jì)體制的潛在影響,使這一協(xié)議或多或少的帶有行政管理的色彩。然而其民事主體的平等性并沒有被泯滅。這是其一。其二,自然資源的利用權(quán)一旦取得后,利用權(quán)人可以根據(jù)市場行情等情勢的變更對其利用權(quán)加以處分,雖然在單行法中基于公共利益的考量對這種處分權(quán)進(jìn)行了諸多限制,但這種限制并不能否定權(quán)力本身的可自由轉(zhuǎn)讓,只是權(quán)力的利用總是有一定的限度的。如果說自然資源利用權(quán)第一取得人為第一層次的權(quán)利取得,還具有較為濃厚的公法性的話,那么,基于市場的流轉(zhuǎn),第二層次的權(quán)利取得甚至以后各個后手(此處引進(jìn)的為票據(jù)法上的概念即類似票據(jù)權(quán)利取得的前手和后手)的權(quán)利取得,則更多的是基于自由意志的合意而致。其三,僅僅依靠公共手段對自然資源的利用進(jìn)行調(diào)配,不僅不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要,而且會造成社會成本的巨大浪費。價格市場理論認(rèn)為,如果完全自由市場競爭得以實現(xiàn),消費者在一定收入的基礎(chǔ)上進(jìn)行最大滿足的消費,生產(chǎn)和生活的商品和服務(wù)將按照生產(chǎn)者和消費者的需求得到供給,使這種需求和供給得以平衡的即為價格機(jī)制。在價格機(jī)制的作用下,通過市場的自發(fā)選擇,資源能夠得到最有效率的分配。而國家權(quán)力機(jī)構(gòu)只有在市場失衡的情況下發(fā)揮作用。在這一自由競爭的市場中,國家只不過是參與市場的一方主體而已,它和其他主體并無實質(zhì)上的差異,因為,市場經(jīng)濟(jì)下,參與者都是經(jīng)濟(jì)理性人,人們依靠自由意志與他人進(jìn)行交往來滿足自己的需求和追求利益的最大化,國家不可能也不能將自己的意志強(qiáng)加在他人身上,否則就會破壞市場經(jīng)濟(jì)的基本理念———自由競爭。平等主體和經(jīng)濟(jì)理性人的參與,人們不僅可以進(jìn)行意志自由的表達(dá),而且會考量所需要的成本,通過平等主體之間的直接對話,也達(dá)到了減少交易成本的目的。如此,通過個性主體對交往成本的最小化追求,自然達(dá)到社會成本的降低目的。如果僅僅憑借國家主體一方的力量而忽視眾多的市場參與者,勢必會增加社會成本而造成資源的浪費。事實上,在實行土地私有制的國家,也多數(shù)規(guī)定了對自然資源的用益權(quán),如《瑞士民法典》對用益權(quán)的標(biāo)的物在第745條作了明確規(guī)定,對動產(chǎn)、土地、權(quán)利及財產(chǎn),可以設(shè)定用益權(quán)?？傊?在自由競爭的大市場環(huán)境下,利用私法規(guī)范對自然環(huán)境的利用權(quán)進(jìn)行規(guī)制是必要的。隨著公民權(quán)利意識的增強(qiáng)和國家對公民合法的私有財產(chǎn)的保護(hù)力度的加大,通過自由意志來實現(xiàn)自然資源的調(diào)配也是符合我國國情的。遺憾的是,我國物權(quán)法中并沒有對此做出規(guī)定。筆者認(rèn)為,我國應(yīng)當(dāng)在物權(quán)法中用自然資源用益權(quán)加以統(tǒng)領(lǐng),并對自然資源針對其內(nèi)容,與我國物權(quán)法中的其他用益物權(quán)進(jìn)行區(qū)分,以不同的客體分別規(guī)定相應(yīng)的權(quán)利,并形成開放型的用益物權(quán)體系。三、用益物權(quán)的概念如上所述,我國的公有制經(jīng)濟(jì)將自然資源利用權(quán)推上了立法的核心位置。然而,現(xiàn)行物權(quán)法仍然只就土地的用益作了規(guī)定(包括土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)),并沒有對礦藏、野生動植物等的利用做出具體的規(guī)定。錯失了從私法的角度對這些權(quán)利進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定,形成有序的自然資源合理利用體系的良機(jī)。當(dāng)初的諸物權(quán)法草案中,只有王利明主持的物權(quán)法草案建議稿中用特別物權(quán)的形式將除土地之外的部分自然資源作了概括性的規(guī)定,其認(rèn)為:“只對特許物權(quán)類型的基本概念和基本效力做出規(guī)定,至于特許物權(quán)的具體內(nèi)容,應(yīng)當(dāng)依據(jù)相關(guān)的特別法內(nèi)容加以規(guī)定?！辈⒃敿?xì)列舉了養(yǎng)殖權(quán)和捕撈權(quán)、探礦權(quán)與采礦權(quán)、林業(yè)權(quán)、取水權(quán)和狩獵權(quán)幾種特別物權(quán)。主張將自然資源的利用在物權(quán)法中加以規(guī)定在學(xué)術(shù)界占據(jù)了主流。崔建遠(yuǎn)將礦業(yè)權(quán)、水權(quán)、漁業(yè)權(quán)以及狩獵權(quán)等權(quán)利統(tǒng)一用準(zhǔn)物權(quán)法來概括并認(rèn)為之所以稱其為準(zhǔn)物權(quán),是因為其與典型的物權(quán)具有諸多的共性如絕對效力、對抗效力、實行法定主義等。筆者以為,自然資源的利用,雖然都符合用益物權(quán)的性質(zhì),可以統(tǒng)歸在用益物權(quán)之下,但是基于部分客體利用的重疊性,籠統(tǒng)的規(guī)定會對實踐操作帶來困難。所以,對于自然資源中的林地、耕地和草地以及其他用來耕種、種植以及牧畜的四荒地等,統(tǒng)一規(guī)定在土地承包經(jīng)營權(quán)中;而對于除此之外的其他自然資源包括水流、用于養(yǎng)殖的水域、礦藏、野生動植物、林木則應(yīng)以“用益權(quán)”統(tǒng)一規(guī)定,因為這些資源的使用有其特殊的性質(zhì):具有可消耗性和有限性。并采用列舉式和概括式的方法,對已為人類所開發(fā)和利用的自然資源以列舉的形式規(guī)定下來,對于其他正在勘探和開發(fā)的資源采用一般的概括性規(guī)定。用益權(quán),最早規(guī)定在《學(xué)說會纂》中:用益權(quán)乃在保持物的本質(zhì)情況下對他人之物使用和收益的權(quán)利。用益權(quán)同用益物權(quán),是屬概念與種概念的關(guān)系。后者的內(nèi)涵和外延遠(yuǎn)大于前者,所有在他人之物上設(shè)定的使用和收益的權(quán)利均可以納入到用益物權(quán)的范疇之內(nèi)。而且傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為,用益物權(quán),是在保持物本身的性質(zhì)和價值不變的情況下對物的非所有的使用和收益。筆者以為,用益權(quán)作為用益物權(quán)的一個屬概念,不應(yīng)當(dāng)脫離用益物權(quán)的基本屬性。所以,在利用和使用他人之物時,不應(yīng)當(dāng)損害物的價值和性能。當(dāng)然,對于林木等可再生物,在利用的同時可以進(jìn)行資源的補充,例如合理的采伐權(quán)與科學(xué)的林木再植,不僅不會減低物本身的使用價值,而且還可以保持物的價值不發(fā)生變化。對于礦產(chǎn)資源等不可再生物,應(yīng)當(dāng)合理規(guī)制該礦產(chǎn)資源的利用,既滿足市場經(jīng)濟(jì)下工