論二審程序中上訴人的強制執(zhí)行

論二審程序中上訴人的強制執(zhí)行

[判決理由]法律適用了合同約定多次通知被原告辦理產(chǎn)權(quán)證的考察申請人（原被告）：成都福建投資有限公司（以下簡稱福建投資公司）。被上訴人(原審原告):蔡俊松、胡藝三。原告蔡俊松、胡藝三夫婦訴稱:2007年6月25日,原告與被告簽訂商品房買賣合同,購買銀泰花園7幢5單元1-3層1號。合同簽訂后,原告按約支付了購房款及辦理房屋所有權(quán)證的相關資料和費用。2008年5月18日,被告向原告交付房屋。按合同約定被告應在交房后365日內(nèi)為原告辦理好房屋權(quán)屬證書,但直至2009年10月15日才為其辦好。根據(jù)合同約定,被告應向原告支付已付房款3%的違約金,即50526元。故原告請求判令被告支付逾期辦理房屋權(quán)屬證書的違約金50526元。被告福地公司辯稱:按合同約定,福地公司應于2009年5月17日前為其辦理產(chǎn)權(quán)證,原告應于2011年5月17日前提起訴訟,但原告于2011年8月才起訴,其訴請已超過訴訟時效,理應駁回。實際上,福地公司早已按合同約定多次通知原告來辦理產(chǎn)權(quán)證的相關事宜,但原告遲遲不來,現(xiàn)在卻反誣被告延遲辦理,屬濫用訴權(quán)。經(jīng)法院審理查明:2007年6月25日,二原告與被告簽訂了商品房買賣合同,原告購買被告開發(fā)的位于雙流西航街道寺圣社區(qū)銀泰花園7幢5單元1號房屋。該合同第十五條約定:“出賣人應當在商品房交付使用后365日內(nèi),將辦理權(quán)屬登記需由出賣人提供的資料報產(chǎn)權(quán)登記機關備案。如因出賣人的責任,買受人不能在規(guī)定期限內(nèi)取得房地產(chǎn)權(quán)屬證書的,買受人不退房,出賣人按照已付房價款的萬分之三,超過100日的一次性按已付房屋價款的百分之三向買受人支付違約金,違約金不做累加?！焙贤炗喓?原告依約支付了首付款。2009年6月22日,被告登報公告通知銀泰花園的業(yè)主辦理房產(chǎn)證的相關手續(xù)。原告所購房屋產(chǎn)權(quán)證的辦理時間為2009年10月15日。原告于2010年7月29日向被告發(fā)送律師函,要求被告支付逾期辦證的違約金50526元。提起撤銷起訴申請四川省成都市雙流縣人民法院經(jīng)審理認為,原、被告簽訂的商品房買賣合同合法有效,雙方均應按合同約定履行各自的義務,被告應當按照合同約定的時間為原告辦理房屋產(chǎn)權(quán)證。原告至今未能取得所購房屋的國有土地使用權(quán)證,是由于被告未履行法定協(xié)助義務所致,被告違約的事實清楚,應當承擔違約責任。原告于2010年7月29日向被告發(fā)送律師函,要求被告支付逾期辦證的違約金50526元,訴訟時效已經(jīng)中斷,被告關于原告起訴已過訴訟時效的主張不能成立。原告要求被告支付逾期辦證違約金的訴訟請求合法有據(jù),應予以支持。但沒有舉證證明其具體的損失,加之被告已實際交付房屋,并辦理了房屋所有權(quán)證書,僅逾期辦理國有土使用權(quán)證,所造成的損失有限,原告主張的違約金過高,支持合同約定的50%。據(jù)此,根據(jù)合同法第一百零七條、第一百一十一條、最高人民法院《關于適用合同法若干問題的解釋(二)》第29條,判決:福地公司于本判決生效之日起10日內(nèi)向蔡俊松、胡藝三支付逾期辦理權(quán)屬證書的違約金25263元。宣判后,福地公司不服一審判決,提起上訴,請求撤銷原判,駁回被上訴人蔡俊松、胡藝三的訴訟請求。四川省成都市中級人民法院經(jīng)調(diào)解,雙方當事人達成和解協(xié)議,上訴人福地公司申請撤回上訴,一審原告蔡俊松、胡藝三申請撤回起訴。二審法院經(jīng)審理認為,民事訴訟當事人依法有權(quán)處分自己的訴訟權(quán)利。雙方的撤訴申請符合法律規(guī)定,且不損害國家利益、社會公共利益,也不損害他人利益,應予準許。依照民事訴訟法第十三條、第一百五十六條、第一百五十八條,及最高人民法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》第191條之規(guī)定,裁定:一、撤銷四川省雙流縣人民法院(2011)雙流民初字第3622號民事判決;二、準許福地公司撤回上訴;三、準許蔡俊松、胡藝三撤回起訴。審后起訴的問題長期以來,在我國審判實踐中,關于撤訴問題的主流觀點是:撤回起訴只能存在于一審程序,撤回上訴只能存在于二審程序。對于一審原告能否在二審中撤回起訴,這是個十分新穎而又頗有爭議的問題。民事訴訟法對此未作規(guī)定,使得理論界與實務界對此產(chǎn)生很大分歧。筆者認為,一審原告不能隨意在二審中撤回起訴,但只要對方當事人同意,將上訴與起訴一并撤回,終結(jié)訴訟,法院則應予準許。一、原審原告恢復了訴訟，原審原告在二審中行使了權(quán)(一)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利現(xiàn)代各國民事訴訟法都有關于處分權(quán)的規(guī)定。民事訴訟法第十三條規(guī)定:“當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。”其立法目的就在于從基本原則高度保護當事人的處分權(quán),以防止法官權(quán)力濫用,保障程序的正當性。(二)讓當事人雙方和解協(xié)議代一審判決民事訴訟的根本目的在于解決平等主體之間的私權(quán)糾紛。通常情況下,如果當事人在二審中達成了和解協(xié)議,那么,二審結(jié)案的方式有二種:出具調(diào)解書或上訴人撤回上訴,以終結(jié)訴訟。對于調(diào)解方式結(jié)案,眾所皆知,在此不再贅述。如果只允許上訴人撤回上訴而不允許原審原告撤回起訴,則撤回上訴后,一審判決將發(fā)生效力,而有的上訴人對這一結(jié)果不愿接受,那么,當事人之間的和解協(xié)議將因一審判決的存在而受阻,達不到和解目的,糾紛亦得不到妥善解決;上訴人甚至擔憂撤回上訴后,對方向法院申請執(zhí)行一審判決,損害其利益。不可否認,在誠信缺乏的今天,這種擔憂不無道理。只有不讓一審判決發(fā)生效力,讓雙方的和解協(xié)議取代一審判決,才是當事人共同愿意接受的結(jié)果。如本案上訴人福地公司既認為判決的逾期辦證違約金嚴重過高,又擔憂其他業(yè)主看到法院判決而效仿起訴,故對一審判決表示強烈不滿。誠然,從成都兩級法院近幾年來對逾期辦證違約金的處理標準來看,福地公司“違約金判決過高”的上訴理由具有合理性,如果不能調(diào)解處理,二審應當直接改判,降低違約金金額。經(jīng)過法官多次做調(diào)解工作,雙方初步達成了和解協(xié)議,福地公司給予蔡俊松夫婦一定的經(jīng)濟補償,且愿意當即履行。但福地公司因為擔憂其他住戶看到法院的調(diào)解書,進而效仿蔡俊松夫婦起訴,所以不僅拒絕法院出具調(diào)解書,而且要求一定要撤銷一審判決,只接受雙方同時撤訴的結(jié)果。因此,在這種情況下,允許原審原告撤回起訴,才能真正解決糾紛,化解矛盾,使雙方當事人都滿意,也有利于和諧社會的構(gòu)建,符合民事訴訟化解私權(quán)糾紛的根本目的。二、個人之自由表達民法上的意思自治原則,又稱私法自治原則,是指私人相互間的法律關系應取決于個人之自由意思。只要不違反法律之根本精神,個人之法律關系均可依其自己的意思,自由創(chuàng)設。日本訴訟法學家兼子一提出:“不能一律以訴訟法的公法性為由,將于公益性無直接關系的訴訟契約視為法律所不允許的行為而加以排斥?！比?、撤回訴訟的成立日本新民事訴訟法第二編(第一審訴訟程序)之第五章(不經(jīng)裁判而終了訴訟)中第261條第1項規(guī)定:“在判決確定之前,訴訟可以撤回其全部或一部分?！钡?62條第1項規(guī)定:“訴訟,對撤回訴訟的部分,視為自始未系屬?！狈▏袷略V訟法典第395條至第398條規(guī)定:“撤回起訴,只有經(jīng)被告接受,始為完全。但是,如在原告撤訴時,被告尚未提出任何實體上的辯護或者未提出不受理之訴,被告之接受并非必要。如被告并無任何合法理由作為依據(jù)而不接受原告撤訴,法官得宣告撤訴完成。撤回訴訟,并不意味著舍棄訴權(quán),僅引起該訴訟消滅?！蔽覈_灣地區(qū)“民事訴訟法”也有類似規(guī)定?！懊袷略V訟法”(2000年2月9日修正)第262條第1項:“原告于判決確定前,得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者,應得其同意?！钡?63條第1項:“訴經(jīng)撤回者,視同未起訴?！钡?63條第2項:“于本案經(jīng)終局判決后將訴撤回者,不得復提起同一之訴?！鄙鲜鲆?guī)定表明,訴的撤回,使訴訟系屬歸于消滅,與未起訴的效果相同,原告就該項撤回的訴,可以另行起訴。但是,“惟于本案經(jīng)終局判決后,為防原告忽而撤回,忽而再訴,有違訴訟經(jīng)濟原則起見,特以明文禁止提起同一之訴?！蔽覈袷略V訟法第一百三十一條第一款規(guī)定:“宣判前,原告申請撤訴的,是否準許,由人民法院裁定?！钡谝话傥迨鶙l規(guī)定:“第二審人民法院判決宣告前,上訴人申請撤回上訴的,是否準許,由第二審人民法院裁定。”我國將撤訴是否準許的權(quán)力交給法院而非被告,職權(quán)主義的色彩尤為刺眼,深深打上前蘇聯(lián)的烙印。事實上,縱觀司法實踐,對于原告的撤訴,又有哪位法官不曾準許呢?毋庸置疑,原告撤訴既簡單地審結(jié)了案件,又體現(xiàn)了良好的社會效果,深受法官的歡迎。四、訴訟效益分析,建議將民事訴訟法第一百五十三條引入法律規(guī)定,讓案件出現(xiàn)重新起訴。在當事人如果二審法院以法律無規(guī)定或無先例為由拒絕原審原告撤訴,則只能采取傳統(tǒng)的兩種方法:改判或發(fā)回重審,其效果都不及允許原審原告撤回起訴。1.直接改判,降低違約金數(shù)額。本案即使通過二審改判,降低違約金數(shù)額,其結(jié)果雙方可能都不滿意,很難得到當事人的共同認可,讓法院左右受責。由于福地公司本身對判決違約金極不贊同,一直希望和解,以避免法院判決,故改判將引起福地公司的極大不滿,還產(chǎn)生執(zhí)行困境,甚至可能引發(fā)其他業(yè)主的效仿,滋生訴訟,法律效果與社會效果都不及原審原告撤回起訴。2.發(fā)回重審,讓案件回到一審時原告再撤訴。這是諸多法官的習慣思路,認為這樣處理才符合法律規(guī)定。長期以來,不少法官多依經(jīng)驗辦案,缺乏創(chuàng)新,將沒有遇到的做法常視為不合法。筆者認為,發(fā)回重審的思路屬于按經(jīng)驗辦案而非依法律規(guī)定。首先,將本案發(fā)回重審不符合法律規(guī)定。發(fā)回重審的情形有兩種,即民事訴訟法第一百五十三條第一款第(三)項規(guī)定:“原判決認定事實錯誤,或者原判決認定事實不清,證據(jù)不足,裁定撤銷原判決,發(fā)回原審人民法院重審,或者查清事實后改判;”第(四)項規(guī)定:“原判決違反法定程序,可能影響案件正確判決的,裁定撤銷原判決,發(fā)回原審人民法院重審?！倍景讣确钦J定事實錯誤或事實不清,也非違反法定程序,只是判決的違約金金額過高而已,依據(jù)民事訴訟法,只能改判,不得發(fā)回。其次,不利于糾紛的化解。如果發(fā)回重審,讓案件回到一審法院,通常還需幾十天甚至更長時間,延誤糾紛的解決,不利于矛盾的化解,甚至導致夜長夢多,和解協(xié)議可能反悔。再次,增大訴訟成本,把二審能簡便解決的問題,以所謂的“穩(wěn)妥”、“合法”為由發(fā)回重審,增加當事人的訴累和一審法院的負擔,既不體現(xiàn)效率,也不體現(xiàn)效益。最后,遭致一審法院的反對。目前法院對質(zhì)效考核極為重視,在理論界、實務界對發(fā)回重審甚為反感的情況下,上級法院將不符合發(fā)回條件的案件發(fā)回重審,必將引起基層法院法官的詬病。五、審撤訴與一審判決二審中原審原告撤回起訴,由于已經(jīng)經(jīng)過了一審程序,產(chǎn)生了一審判決,故與一審撤訴應有差異。根據(jù)我國現(xiàn)有法律的相關規(guī)定,原審原告撤回起訴,必須以糾紛得到解決,如取得對方當事人的同意或達成和解協(xié)議為前提。(一)結(jié)合本條款的“撤訴”的內(nèi)涵,可將其作為“和解”的唯一依據(jù),其又分以下四種形式我國民事訴訟法雖然未對原告在二審中撤回起訴作出規(guī)定,僅規(guī)定在一審中撤訴。但最高人民法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》(以下簡稱《民訴法適用意見》)第191條規(guī)定:“當事人在二審中達成和解協(xié)議的,人民法院可以根據(jù)當事人的請求,對雙方達成的和解協(xié)議進行審查并制作調(diào)解書送達當事人;因和解而申請撤訴,經(jīng)審查符合撤訴條件的,人民法院應予準許?！痹摋l關于“因和解而申請撤訴”的表述,因用語上的含混而在司法實踐中產(chǎn)生很大的爭議,即“撤訴”是指撤回上訴還是原審原告撤回起訴。筆者認為,該處的“撤訴”,只能是指原審原告撤回起訴。理由是:首先,在二審中上訴人只要愿意,隨時都可以撤回上訴,因達成和解協(xié)議而撤回上訴,毫無規(guī)定之必要。其次,從文義解釋來看,“撤訴”與“撤回上訴”不同,撤訴專指發(fā)動訴訟的原告撤回起訴,而“撤回上訴”特指上訴人向二審法院撤回上訴。再次,從體系解釋上來看,民事訴訟法和《民訴法適用意見》使用的撤訴與撤回上訴嚴格區(qū)分,撤回上訴不能簡稱撤訴。最后,二審中因當事人雙方既已和解,爭議便不復存在,訴訟程序亦成多余,準予原審原告撤回起訴,使訴訟回到“未發(fā)生時之狀態(tài)”,是自然而然的事情。(二)未取得法律救濟的,不得直接撤回起訴當事人對一審判決不服而提起上訴,可分為三種情形:一、原告上訴;二、被告(或第三人)上訴;三、原告與被告(或第三人)都上訴。對于第二、第三種情形,由于有被告或第三人的上訴存在,原審原告無權(quán)直接撤回起訴,因為其請求已經(jīng)一審法院審理并作出判決,如果允許其直接撤回起訴,將導致二審失去存在的基礎,損害上訴人的利益,法院不得準許。對于第一種情形,雖然原審原告可以直接撤回上訴,但是,這將導致一審判決因此而發(fā)生效力,原審原告期待的恢復到訴前狀態(tài)不能因為其單方意志而成功。因此,唯有雙方當事人和解,原審被告或第三人同意原審原告撤回起訴,此時糾紛得到化解,司法已經(jīng)沒有介入的必要,法院方可準許原告撤回起訴。六、審法院撤銷一審判決的情形反對原審原告在二審撤回起訴,其主要理由是:撤銷一審判決的依據(jù)在民事訴訟法第一百五十三條第一款:“二審人民法院對上訴案件,經(jīng)過審理,按照下列情形,分別處理:(一)原判決認定事實清楚,適用法律正確的,判決駁回上訴,維持原判決;(二)原判決適用法律錯誤的,依法改判;(三)原判決認定事實錯誤的,或者原判決認定事實不清,證據(jù)不足,裁定撤銷原判決,發(fā)回原審人民法院重審,或者查清事實后改判;(四)原判決違反法定程序,可能影響案件正確判決的,裁定撤銷原判決,發(fā)回原審人民法院重審?！备鶕?jù)該規(guī)定,二審法院撤銷一審判決的法定情形只有三種:1.原判決認定事實錯誤;2.原判決認定事實不清,證據(jù)不足;3.原判決違反法定程序,可能影響案件的正確判決。顯然,即使當事人達成和解協(xié)議,但是在一審判決不具備上述三種情形時,法院準予當事人撤回起訴,必然撤銷一審判決,既無法律依據(jù),又將浪費一審的審判資源。筆者認為,這種觀點不能成立。其一,民事訴訟法第一百五十三條第一款第(三)、第(四)項僅針對一審判決錯誤的情形,即實體錯誤或程序錯誤。而在當事人達成和解協(xié)議或?qū)Ψ疆斒氯送獾那闆r下,原審原告申請撤回起訴時,法院沒有繼續(xù)介入的必要,因此必須將一審判決予以撤銷,讓公權(quán)力干凈地退出糾紛,回到訴訟前的狀態(tài),故此時的撤銷一審判決,不是依據(jù)民事訴訟法第一百五十三條第一款,而是依據(jù)當事人的處分權(quán)。其二,我國實行二審終審制,一審判決作出后,只要任何一方當事人上訴,一審判決都未生效,民事糾紛也未得到最終解決。當事人上訴后,二審法院有權(quán)確定一審判決的效力,即讓其生效還是失效或部分生效,這是民事訴訟法賦予二審法院的權(quán)力,二審法院通過裁判的方式確定一審判決的效力,并不違反法律規(guī)定。其三,撤銷一審判決,并非對一審審判資源的浪費。正是因為有一審判決的存在,對上訴人產(chǎn)生較大的威懾力,對其在二審中和解起到了很大的作用,一審中未能和解的案件,在二審中增大了和解的可能,這正是一審判決的價值所在。撤銷一審判決,是為了和解協(xié)議生效,并非對一審的否定。綜上所述,在二審程序中,只要當事人達成和解協(xié)議或取得對方當事人的同意,原審原告可以撤回起訴,但該撤訴必須與上訴人撤回上訴同時進行,以終結(jié)整個訴訟。二審中,經(jīng)對方當事人同意,原審原告申請撤回起訴,在上訴也一并撤回的情況下,法院應予準許。提高權(quán)益的司法認定二審程序中,常見上訴人撤回上訴的情形,鮮見一審原告申請撤回起訴的情形。二審過程中,一審原告申請撤回起訴的情形,大多在一審原告與上訴人是同一方當事人時才會產(chǎn)生。為了實現(xiàn)民事訴訟化解私權(quán)糾紛的目的,一審原告在二審程序中撤回起訴是否應予準許?給予準許的條件是什么呢?請看———《二審中經(jīng)對方當事人同意,原審原告的起訴可與上訴人的上訴一并撤回》P031高清視頻播放器產(chǎn)業(yè)快速興起的同時也帶來了復雜