近代中國的民法學研究

近代中國的民法學研究

中國現代商法的研究始于清末。一般認為,1902年《泰西民法志》的問世,打開了民商法研究之門。由此至1949年,在變革與動蕩中的近代中國,涌現出大批的民商法學家與代表性作品,為后人還原這一歷史提供了借鑒與可能。一、近代民法研究之組織特征近代中國民商法學的具體研究成果表現形式各異,主要有譯著、教材、專著和資料匯編,數量多達1200種1930年南京國民政府參酌社會實際,趨同世界潮流,頒布了中國第一部實質意義上的《中華民國民法》及建立了包括《票據法》、《破產法》等內容的商事法律體系,完成了六法體系的構建,并由此引發(fā)了近代民商法研究的井噴式發(fā)展。1930至1948年18年間所出版的民商法著作達到了142部,是之前30年總和的2倍還多與此同時,為活躍法律實踐與理論研究,各地還創(chuàng)辦了諸多的法學雜志,以此為陣地,引發(fā)法界爭鳴,宣傳法律思想。有學者統(tǒng)計,近代各地所創(chuàng)辦的法政刊物約為150種。其中,晚清約為20種;1912年至1926年為30余種;1927至1949年約為90余種由上可見,無論是從圖書出版還是雜志興辦等方面來看,近代民商法研究從數量上都呈現出蓬勃發(fā)展之勢。就內容和質量而言,當年的諸多法學家投身到此研究領域,奉獻了諸多高水準、影響深遠的作品。二、現代商法及其代表作(一)間其研究領域陳瑾昆是民國時期著名的法學家,曾任修訂法律館纂修、大理院庭長、國民政府司法行政部民事司司長等職。在1919—1938年間曾兼任朝陽學院教授、北平大學法學院名譽教授、北京大學法律系講師。他的研究領域集中于刑法和民法,尤其專注于民法總則和基本理論的探究,且成果頗豐。其中,為配合國民政府民法三編的公布,在“教授民法總則十余年”經驗基礎上而作的《民法通義總則》是其代表作?！睹穹ㄍx總則》1930年由北平朝陽學院出版,全編內容分為私權之主體、私權之客體、私權之得喪和私權之行使。1.民法法為普通民法在開篇的緒論中,作者首先追溯了民法的語源,“民法一語,淵源于羅馬之市民法”,之后被各國轉譯,“日本又轉譯為民法,我國沿之”作者將民法的性質定為“國內法、私法、實體法”、“普通法與特別法”(民法法典為普通民法,其他特別民商事法為特別民法。特別民法對普通民法有補充、變更之作用,應優(yōu)先使用2.權利能力說私權之主體者,為“私權能力所歸屬之本體也”,包括自然人和法人。作者提出了主體應具有的三個能力,即權利能力、意思能力、責任能力。他認為法律上的人都享有權利能力,是否具有意思能力取決于人的生理狀況、心理狀況。行為能力是“人之行為于法律上能發(fā)生一定效力之資格”。責任能力是行為人對自己的違法行為所負責的能力,有意思能力的人,均有責任能力。自然人的權利能力,始于出生,“當然有之,盡人有之,以一律平等為原則,限于法律規(guī)定的范圍內”3.兩種不同的學說私權之客體,是私權所指向的對象,也即私權的標的,學界有兩種不同的學說。作者認為私權僅包括請求權之客體和支配權之客體。請求權之客體是義務人在意思支配下的法律行為。支配權之客體,則范圍廣泛的多,包括物、權利、精神作用及特定總財產4.私法的喪失私權的發(fā)生可因先占、合同訂立等發(fā)生,其消滅可因拋棄、買賣等法律行為。私權的變更包括內容的變更、客體的變更、主體的變更。5.法律干預:法律對權利的行使私權的行使,即實現私權權利內容的行為,是法律賦予的權利。但為了社會公共利益,對權利自由行使需要有一定的法律干預。干預手段包括間接強制其行使,如法律對礦業(yè)權及特許權等專用權進行了期間的規(guī)定,在指定期間內不行使,權利便喪失;將行使權利作為義務,如關于公益私權不得拋棄。當時中國民法并未在總則明示,而是在債編,規(guī)定了行使債權應依誠實信用原則。并仿照德國民法,在分論之后,對權利的濫用、自衛(wèi)行為、自助行為等作了規(guī)定。(二)《民法債編經營法典》戴修瓚作為民國時期較為活躍的民法學家,曾任復旦大學法律系主任、京師地方檢察廳檢察長、北京法政大學法科教務長、西南聯(lián)合大學法律系主任、國民政府最高法院首席檢察官等職。著有《保險法講義》、《票據法》、《民法債權編總論(1-3冊)》(1930-1948)、《民法債各論》(1930)等書?！睹穹▊幙傉摗肥亲髡咴谥v授民商法十余年后,并于1928年“重游海外,遍覽新刊”的基礎上所作而成,旨在“就我國新頒民法債編及重要關系法規(guī),試為系統(tǒng)的研究”,并旁采“外國立法例即學說并中外判例,用資比較”。該書分為上、下兩冊,作為《法學叢書》之一,由上海法學編譯社出版。其共有7章,目錄依次為:第1章,債之概念;第2章,債之發(fā)生;第3章,債之標的;第4章,債之效力;第5章,多數債權人即債務人;第6章,債之轉移;第7章,債之消滅。1.總專設編—債法的地位、特質在緒論中,作者指出債法在民法中地位重要,作為專設的一編,置于總則后。債法具有以下特質:債法為財產法;債法富有交易法性質;債法多為任意法;債權的發(fā)生須有相當程度的文化;債法富有統(tǒng)一性2.特定人請求債權債權是對特定人之權利;債權有無不可侵性或絕對性;債權是對于特定人請求行為之權利。債權與物權、親屬權、請求權在效力、性質等方面存在巨大差別。3.作為契約的觀賞債發(fā)生法定情形有:契約、無因管理、不當得利、侵權行為、代理權之授予。其中契約是債發(fā)生的最主要、最常見的原因。契約的成立需兩人以上之意思表示,且意思表示須一致,意思表示以發(fā)生債權為目的。作者還將懸賞廣告作為契約的一種,放在此編,加以介紹。懸賞廣告是以廣告的方法,聲明對完成一定行為之人,給予報酬之行為。其性質學界爭論紛紜,當時的立法和本書作者是將其作為契約而論的,其成立要件除與其他普通要件之間一樣外,還須具備一些特別要件,如以廣告之方法為意思表示等。侵權行為也是債發(fā)生的另一重要原因。作者對侵權行為的構成要件、分類等也做了詳細介紹。4.方為有效,方充債的標的即給付,需具備可能、合法、確定三要件,方為有效。給付的種類主要有:積極給付與消極給付,可分給付和不可分給付,一時給付、循環(huán)給付、繼續(xù)給付,特定給予與不特定給付。5.債的轉移發(fā)生的原因債的轉移,是以新債務人代替舊債務人,實現義務的轉移。債的轉移可以基于法律上的規(guī)定,債務的承擔等原因發(fā)生,繼承是債轉移發(fā)生的最早的原因。債權讓與的效力,非經讓與人或受讓人通知債務人,不具有效力,以保護債務人(三)《比較民法框架》主要內容王寵惠是近代最為知名的法學家之一,也是中國比較法學的重要奠基人。他于1900年畢業(yè)于天津北洋大學法科,任教上海南洋公學。次年赴日研究法政,與秦力山等刊行《國民報》,后又赴美留學,獲耶魯大學法學博士?；貒?曾歷任南京歷史政府外交部長、司法總長、復旦大學副校長,中國比較法學會第一任會長、大理院院長、國民政府委員、司法院院長“、外交部長”。王寵惠在民商法領域,主要著有《德國民法淺說》、《婚姻財產制》、《團體協(xié)約之比較研究》、《比較民法導論》、《所有權之今昔觀》、《比較民法概要》等,其中《比較民法概要》是我國近代較早的比較法學著作?！侗容^民法概要》寫作起因于“國際交通日繁,若必執(zhí)本國法律以繩他國之人,容或未盡得當,故有時不得不適用外國法律以為例外”,為解決各國援引之時的諸多誤解,故作此書。其主要部分為緒論和總則。其中緒論又分為比較民法之效用、比較法學之沿革、世界法系之派別。其總則分為兩章即“私權之主體”和“私權之客體”。私權之主體部分介紹了英國、法國、意大利等國家自然人的權利能力、行為能力。闡述了當時各國對于外國人民事權利能力的承認原則,即基于國際條約的互相主義和平等主義。在行為能力上,王寵惠從四個方面(基于年齡者,基于身體或精神之狀態(tài)者,基于婚姻者,基于受刑之宣告)比較了各國的民法規(guī)定,認為各國“行為能力分為成年與未成年而定,其異同各國法律均無二致”,只是在具體的未成年人年齡及能力范圍上,有所差異私權之客體部分,分為物之定義、物之分類兩章。王寵惠闡述了不同法系對物的定義和分類,認為“動產與不動產之適用范圍各國法律(規(guī)定不同),廣狹懸殊。最狹者為羅馬法,蓋羅馬惟物權法有動產不動產之別;最廣者為英國法,,蓋英國不獨于物權法、親屬法。分別動產不動產,且于繼承法亦然。其余各國則介乎兩者之間”《比較民法概要》作為我國較早的比較法學著作,構建了比較法的大致框架和方法,為之后比較法的發(fā)展奠定了基礎。但其篇幅不長,全書僅有80多頁,其理論深度和內容廣度頗為受限。民法中較為重要的民事行為制度、債權制度、繼承和婚姻制度,在本書中都沒有體現。因而可以將《比較民法概要》視為我國比較法研究領域中探索性的作品。三、現代民法研究的特點在了解了近代民商法作品的數量和細化了其中代表作之后,就其呈現的總體特征,可以作如下總結:(一)近代民法研究集中于基礎理論的著作,且得到學者的肯定從1905年嚴獻章、匡一、王運震編輯的《民法總則》到1948年洪錫恒所著的《民法總則新論》,近代民商法學成果無論是從內容還是數量來看,都側重于基礎理論問題的厘清和追溯。從內容來看,近代民商法的一些基礎理論問題得到學者的重點關注并達成一致,如中國古代是否存在民商法,民商事立法體例應如何,民事主體和行為能力應如何劃分,近代中國移植大陸法系還是英美法系的民商法為妥,各地民商事習慣與國家法關系為何,如何協(xié)調發(fā)展等問題,學者都以自己的作品給予了回應。從數量上看,在近代主要的193部民商法著作中,債、物權、親屬繼承等領域的著作分別為20部、25部、43部,而以總則為書名或關鍵詞的民商法學著作則為70多部,占到了總數的近40%。(部分見表1)(二)近代民法學者關于商事訴訟程序的研究法律作為近代救亡圖存的工具之一,功利性、實用性、有效性是時人進行研究時不知覺的選擇性標準,因而民商法的立法體例、具體制度,這些有利于經世治國的內容成為當時學者追逐的熱點。而關于民商事司法程序的研究成果相對較少,商事訴訟、商事仲裁則幾未涉及。時人熱衷于從婚姻制度、繼承制度、親屬制度、物權侵權制度、契約合同制度等方面探究具體民商事法律制度,作品也集中于此。如林志煊的《民法物權篇》(上海普及出版社,1907年版)、關廣譽的《契約性質之研究》(北京大學法科,1917年)、李宜琛的《現行繼承法論》和《現行親屬法論》(重慶商務印書館,1944年)、陳忻媯的《繼承制度之研究》(北京大學法學院,1945年)、王世杰的《中國妾制與法律》(載《現代評論》1927年第4卷)、李祖蔭的《嫡庶制度論》(載1929年《法律評論》第6卷)等。在數量上,這些作品占據了近代民商法研究成果的相當大比重,集中探討了具體制度的構建適用、移植得失、立法要旨、司法困境等問題,梳理了近代民商事法律制度和實踐的基本紋理,建構了當代民商法學的雛形。與較為成熟的實體法研究相比,近代學者給予民商事程序問題的關注相對較少,成果也不算豐富。1880年畢利干翻譯的《法國律例》中的“民律指掌”,“標志著西方完整的民事訴訟法典開始傳入中國”如果說民事訴訟法在近代的法學研究中尚可覓得蹤影,那么關于商事訴訟程序的研究則幾乎處于失語狀態(tài)。晚清以前,受“厭訴、畏訴”情緒的影響,商事訴訟在傳統(tǒng)訴訟中所占的比重微乎其微。其作為刑案的一種“自理刑案”而被受理,訴訟程序、裁決模式與刑事訴訟大同小異。晚清之后,為解決商人“遇有詞訟,不能速為斷結,辦理不得其平,以致商情不通,諸多阻滯”近代學者在此領域的研究較為薄弱,一些成果從側面反映了部分地區(qū)、部分行業(yè)商會的裁判程序、審理規(guī)則等問題,如峙水的《商會法修改問題》(《上?？偵虝聢蟆?927年第7卷第7期)、《商會簡明章程》(《東方雜志》1904年第1期)、《四川成都商會商事裁判所規(guī)則》(《華商聯(lián)合報》第17期)。這些成果數量不多、內容淺顯,尚未涉及商事審理的關鍵性問題。如二元社會秩序下,政府所授權的商會,其具體仲裁權限為何?仲裁的機構如何設立,仲裁人員如何配置?商會受理的案件有哪些類別,所適用的行業(yè)規(guī)則較多,還是國家立法較多?仲裁的實際效果和執(zhí)行力怎樣?從晚清到民國,隨著不同政府的更替,商會的仲裁組織和調處功能發(fā)生了怎樣的變化?仲裁實踐、司法裁判、法律依據三者有怎樣的糾葛和互動?這些重大而深層次的問題,在近代學者的研究中都無法找到答案。(三)對其他國家的法律研究和法理研究中國法制的近代化源于對歐洲、日本等國法制的移植,因而早期的法學家、翻譯者也多以國別為單位,對不同國家的民商事制度進行介紹和引入,對日本、德國、英國、美國等國的民商法都進行過詳略不一的評述。并以此為基礎,對比各國制度的異同、優(yōu)劣,企圖尋找最適合的本土化方案。在清末民初,國人主要關注日本的法制進程和改革,翻譯的書目也是以日本書籍為主。如1905年的《