近代中國憲制法治產(chǎn)生的原因

近代中國憲制法治產(chǎn)生的原因

隨著“依法治國”和“依憲治國”戰(zhàn)略的提出，“憲法”和“法治”引起了社會的廣泛關(guān)注。以今天的視角看,具有現(xiàn)代民主政治內(nèi)涵的“憲制”“法治”二詞似乎是舶來品,但考諸典籍,其詞源甚古。所不同者,詞之涵義及概念的區(qū)劃在古今對比之下,大相徑庭。從既有學術(shù)文獻的檢索來看,我國目前專門對該問題的研究尚著墨甚少。在中國期刊網(wǎng)上,查詢“近代中國憲制”或“近代中國法治”為主題的期刊文獻,與其相關(guān)的也只有寥寥幾篇,而涉及到“憲制與西方憲政之區(qū)別”“憲制建設(shè)”“法治類型”“法治建設(shè)”等話題的文獻相對較多。同時,不少專家學者的專著為“憲政”“憲法史”“近代史”等較為宏觀的研究范圍,缺乏對“近代中國‘憲制’與‘法治’”的專項研究。因此,對“憲制”與“法治”語義、觀念及制度的變遷做一個梳理,進行專門的研究,在社會變革的歷史進程中來探究二者的萌芽及發(fā)展過程是十分必要的?；诖?筆者在清末社會巨大變革的時代進程中,來對“近代中國‘憲制’與‘法治’”的萌芽及發(fā)展做一個粗淺的梳理,以期有益于在依憲治國、依法治國的大背景下對“憲制”與“法治”研究的深入。一、“論”的近代轉(zhuǎn)型近代語境上的“憲制”是依據(jù)民主憲法來治理國家,但“憲制”的詞源最早可以追溯到三國時期。據(jù)《三國志·龐淯傳》注引《十六國春秋》說:“匹婦之微,尤知憲制,殺人之罪,理不容縱?！苯x上的“憲法”,意為國家的根本大法。1787年美國制定的《美利堅合眾國憲法》是世界近代史上第一部名副其實的成文憲法。中文“憲法”近代涵義的獲得轉(zhuǎn)自日本。在日本詞匯中,“憲法”二字以漢文形式出現(xiàn)甚早,在7世紀初的圣德太子改革中,“十七條憲法”已作為朝廷上下官員遵循的準則出現(xiàn),晚至明治七年(1874)年太政官所制定的《議院憲法》都還不具有近代的“憲法”含義。此時之“憲法”基本為中國傳入,并沿襲了古漢語中的“憲法”含義。明治維新是日本“憲法”一詞重獲新義的契機。日本維新人士在學習西方的制度構(gòu)建時,代表國家根本大法的“constitution”亦被轉(zhuǎn)譯入國內(nèi),但由于“constitution”為一新式詞匯,日文中并無可以相應的譯名。所以早期對于“constitution”的譯名很不統(tǒng)一,如津田真道將其稱為“根本大法”,而加藤弘之則譯作“國憲”。明治六年(1873)箕作麟祥首次將“constitution”譯作“憲法”,明治十四年(1881)明治政府派伊藤博文赴歐美諸國考察,其訓令中要求考察團務(wù)必研究“歐洲各立憲君治國”的“憲法”沿革,至此英文之“constitution”與日語中的“憲法”才完成了官方對譯。而1889年的《大日本帝國憲法》,就已經(jīng)完全具有了近代資本主義國家的憲法內(nèi)涵。近代中國早期的學習重心一直在歐美諸國。甲午戰(zhàn)敗,泱泱大清敗于昔日藩屬國,晚清有識之士在震動中開始將學習的方向轉(zhuǎn)向日本。赴日留學的中國學生暴增,而大量日語詞匯也被翻譯進中國。在此之前中國知識界、政界雖也譯進了西方的“constitution”,但譯名紛雜,很難統(tǒng)一。自甲午之后,遂遵日文中“憲法”含義,以“憲法”指稱“constitution”。在戊戌維新前的《上清帝第五書》中,康有為已明確提出:“定憲法公私之分”。中國維新運動的的進行,使“憲法”的新式內(nèi)涵迅速在全國傳播開來,而至此中文中“憲法”的近代化徹底完成。在人類文明的較長時間里,“人治”曾經(jīng)是歷史的主流。18世紀,在歐洲啟蒙思想家的努力下以自由、平等、分權(quán)、制衡的近代法治理念逐漸成型,其總的趨向是對“專制”顛覆。中國古代社會,“法治”一詞可推究到春秋之時?！蛾套哟呵铩ぶG上》有云:“昔者,先君桓公之地狹于今,修法治,廣政教,以霸諸侯?！辈贿^《晏子》所言之“法治”似乎只是一種名詞意義上的治國之道。而《管子》中所謂的“以法治國則舉措而已”,則具有鮮明的“法治”色彩。戰(zhàn)國法家為顯學,其所主張“以法為教”之治國之道為秦國所追捧,并助其完成了統(tǒng)一大業(yè)。漢承秦制,并于嬴秦的崩潰中得到教訓,治國不純以法而佐以儒道。這一點在西漢宣帝之后漸成為主流,儒家講究“為政以德”,先導之以禮,然后齊之以刑,“外儒內(nèi)法”也成為古代政治家治國的不二法門,但就其實質(zhì)來說,其脫不了“人治”的范疇?！胺ㄖ巍彪m有其名而無其實,它總的職能只是對廣大的被統(tǒng)治階級實行專制,近代“法治”理念中的平等原則是絲毫見不到的。鴉片戰(zhàn)爭以來,中國傳統(tǒng)“憲制”“法治”的內(nèi)涵經(jīng)歷了一次更新,從種種跡象來看,晚清社會對于西方“法治”的認識可能要早于“憲制”。這大概與中西方的諸多法律糾紛有關(guān)。中西社會由于律法不同,在實際的接觸交往中常常出現(xiàn)很多抵牾之處,當時的清政府官員認為“誠以中西各有國政,彼此不能強同。中國之不能盡如泰西各國法度,亦猶泰西各國不能盡照中國法度也。”二、從近代法律規(guī)范的角度到法律制度的變革近代意義上的“憲制”核心在于“憲法”,憲制國家以憲法作為國家的根本大法,憲法規(guī)定了國家的根本政治制度和公民的基本權(quán)利與義務(wù),具有著至高無上的法律地位。在資本主義國家憲法中,自由、平等、民主構(gòu)成了其基本的政治理念。這種近代意義上的憲法與清政府的專制主義原則是格格不入的。然而20世紀初,清政府相繼頒布的《欽定憲法大綱》《重大信條十九條》卻構(gòu)成了近代中國的憲法雛形。鴉片戰(zhàn)爭的失敗,驚醒了清王朝“天朝上國”的美夢,數(shù)十年前還被乾隆皇帝不屑一顧的蠻夷小國靠著堅船利炮打開了中國這個古老國度的大門。西方列強蜂擁而至。在中國東北,沙俄趁清政府無暇北顧之機,通過一些列不平等條約割占了中國大批領(lǐng)土,并通過中東鐵路,將中國東北劃入其勢力范圍。在東南沿海,英法等國逐步推進,將侵略觸手伸進了長江流域。而美日政府對臺灣諸島虎視眈眈,法國強迫越南脫離清政府的羈縻藩屬,并覬覦中國西南領(lǐng)土。即便是在雪域高原之上,英俄諸國也未停止興風作浪,力圖促使西藏獨立。面對列強緊逼、國土淪陷的局面,清政府朝堂上下不得不做出相應舉動。其實早在第一次鴉片戰(zhàn)爭的進行中,林則徐就已經(jīng)開始組織對西方社會歷史文化進行譯介,只不過直到《北京條約》簽訂之前,國人對于西方社會的興趣并不大。第二次鴉片戰(zhàn)爭中,咸豐皇帝狼狽出逃,泱泱大國連國都都被洋人攻破。如此奇恥大辱之下,清政府中的部分開明官員發(fā)起了洋務(wù)運動。西方的憲政思想也趁機得以傳播,甲午戰(zhàn)敗,舉國嘩然,晚清進步認人士始知器物之學問沒辦法拯救中國,唯有學習西方的政治制度,才能保國保種。在維新立憲派的宣傳之下,西方憲政思想遂得以深入人心,進而有戊戌君主立憲之改革,甚至于清末立憲之舉。中國“憲制”的近代化,緊隨著中國的主權(quán)的淪喪,以“憲制”為救亡圖存的良藥,故甲午前后的“憲制”討論,構(gòu)成了其近代化的先聲。而“憲制”思潮成為一時風氣的同時,晚清社會的巨大的變動也呼喚著中國法治的更新進步。鴉片戰(zhàn)爭以后,在與列強日益頻繁的外交、貿(mào)易、文化的諸多交往中,中西方因法律體系的不同引起的摩擦越來越多。隨著十三行外貿(mào)體系的崩潰,中西商業(yè)貿(mào)易的廣度大大加深,而東南沿海的港口貿(mào)易興起,一大批商業(yè)城市出現(xiàn),中國近代資本主義在沿海城市率先興起,并進一步帶動了中國傳統(tǒng)自然經(jīng)濟的瓦解。清王朝舊有的商業(yè)法律已無法滿足社會發(fā)展的需要,代表資本主義生產(chǎn)關(guān)系的近代商法急需制定。經(jīng)濟關(guān)系的變動又帶動了上層建筑的革新。近代資產(chǎn)階級渴望更加民主的制度建構(gòu),反映到法律層面則表現(xiàn)為希望平等公正的近代法治取代落后腐朽的專制統(tǒng)治。在晚清社會對近代法治急切呼換的同時,清政府出于鞏固自己統(tǒng)治的目的,也開始對法律制度進行變革。這種法律制度的變革,是從收回治外法權(quán)開始的。日本政府對于列強治外法權(quán)的成功收回,極大地觸動了中國社會的神經(jīng)。朝堂上下的進步人士都希望以日本為例收回治外法權(quán),但列強以中國法律制度的落后為由,百般推脫。在如此情境之下,對中國落后的法律制度進行改革,以西方先進的法治理念重構(gòu)中國法律體系就成了當務(wù)之急。三、仿行憲政,立憲以非教育權(quán)晚清社會,“憲制”以“憲政”指代,二者基本屬于異詞同義?！皯椪迸c“憲法”之于中國屬舊詞,甲午前后自日本舶來,其內(nèi)核漸趨于近代化。如何去定義“憲政”向來為學界分歧所在,何謂“憲政”?學界向來有分歧。近代學者張友漁的歸納是比較可取的,他認為:“所謂憲政就是拿憲法規(guī)定國家體制、政權(quán)組織以及政府和人民相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,而使政府和人民都在這些規(guī)定之下,享受應享受的權(quán)利,負擔應負擔的義務(wù),無論誰,都不許違反和超越這些規(guī)定而自由行動的這樣一種政治形態(tài)?！痹诩孜缰?晚清知識分子對于憲制的關(guān)注雖算不上是絕無僅有,但也基本是應者寥寥,早期維新思想家王韜曾對泰西之治做過一番介紹,并與中國之制度進行了對比,并指出中國之君主專制是“耗民財,殫民力,敲膏吸髓,無所不至”的吃人制度,而西方之憲政則是“君民共治,上下相通,民隱得以上達,君隱亦得以下逮”的三代之治。維新人士認為中國洋務(wù)運動的破產(chǎn)在于洋務(wù)派只知器物之學問,而不知西方制度之學問。日本能夠擊敗天朝大國,后來者居上,全賴于學習西方資本主義制度。如此,中國當以日為師,參照日本之制度進行變法,而變法之要,則在于實行憲政。維新派中康有為、梁啟超二人是變法之先驅(qū)領(lǐng)袖,也是其時憲政思想的主要宣揚者。甲午戰(zhàn)敗,康有為認識到了變法的刻不容緩,遂決意參照日本君主立憲之制,設(shè)議院、興民權(quán)、立憲法。他說:“民權(quán)乃公理,憲法實良圖。此是因時藥,真為救國謨”,企圖以“憲政”變法圖存。康有為的弟子梁啟超是維新變法的干將。“憲法者何物也?立萬世不易之憲典,而一國之人,無論為君主、為官吏、為人民,皆共守之者也,為國家一切法度之根源。此后無論出何令,更何法,百變而不許離其宗者也?！彼栽谥袊缙诘摹皯椫啤彼枷雮鞑ブ?康有為開其端,梁啟超踵其后,并在康有為的基礎(chǔ)上不斷深化認識?？盗涸诰S新運動前后的憲政主張,是近代中國憲制建設(shè)的先聲,但這種先聲呼吁的實際影響是不能被過度夸大的。在戊戌變法過程中,康有為實際上是丟掉了立憲法的主張,這使得戊戌憲政失去了靈魂,有名而無實。不過,戊戌變法的失敗并沒有湮滅方興的“憲政”思想,流亡日本的梁啟超繼續(xù)鼓吹君主立憲制度,認為其為當今世界最為優(yōu)越之制度,之后梁啟超的憲政思想在君主立憲和民主共和之間來回徘徊。而清政府內(nèi)部的“憲政”思想則最先萌芽于駐外公使群體中。庚子事變后,社會各界對滿清政府失望至極,清王朝的統(tǒng)治如大廈之將傾。而列強既意圖使清廷成為自己的代理人,便不能任由其崩潰,于是敦促其頒布新政,進行改革。作為與外國直接接觸的駐外大使,更是敏銳地察覺到清政府立憲之急迫性。早在庚子條約的談判過程中,駐日公使李盛鐸致張之洞的電文言:“內(nèi)政外交相表里,如能請降懿旨,采用西政西律;詔求通達中外人材,以待破格錄用;酌改學校教育章程,人心內(nèi)靖,則強敵外屈,為益尤大?！?906年8月,五大臣歸國,密陳立憲有“皇位永固”“外患漸輕”“內(nèi)亂可彌”三大好處,奏請詔定國是,仿行憲政。經(jīng)過御前會議的一番爭論,清政府于9月1日下詔宣布“預備仿行憲政”。此令一出,舉國歡騰。年底,以鄭孝胥為會長的預備立憲公會成立,以配合并敦促清政府立憲。除此之外,康有為將?；蕰臑橹腥A民族憲政會,而梁啟超等資產(chǎn)階級改良派則成立政聞社,以立憲派自處擁護并勸告清政府盡快立憲。然而清政府仿行憲政之舉動本就有安撫輿論之意,遲遲沒有實際之舉動。1907年“滿族內(nèi)閣”出臺,輿論嘩然,《中國新報》刊登了留日學生熊范輿的《新官制評論》說:“政府主倡立憲之結(jié)果,適足愈鞏固其專制勢力耳?！比绱饲榫持?自1907年秋,立憲派、預備立憲公會、憲政會等均開始上書請清政府速開國會,籌劃立憲之事,并派出代表進京請愿,遞交國會請愿書。清政府對此大為驚駭,極力彈壓,以政聞社為非法將其查禁。第一次國會請愿運動雖由此失敗,但也促使清政府不得不下令以九年為期立憲,并頒布了《欽定憲法大綱》,借以表立憲之決心。清政府的敷衍態(tài)度令社會各界極為不滿,自1909年10月起,社會上主張立憲人士先后進行了第二次、第三次國會請愿運動,請愿者反復向清廷申明速開國會對于鞏固皇祚的意義。清廷內(nèi)部也認為若不速開國會,將“大局難支,人心渙散。”清政府無奈之下,只得妥協(xié),縮短立憲時間,以宣統(tǒng)五年為限。如此之下,立憲派中發(fā)生分裂,張謇等人自覺目的已達到,雖停止請愿。而清政府也借機對社會上的請愿活動大加鎮(zhèn)壓,斥其為亂黨。憤懣無比的梁啟超在《國風報》對清政府破口大罵,稱其為“麻木不仁之政府”、“妖孽之政府”。1911年5月,清政府之責任內(nèi)閣出臺,而十三名內(nèi)閣成員中,滿洲貴族竟占九人,這一“皇族內(nèi)閣”徹底斷絕了社會各界對于清政府的希望。各咨議局發(fā)布《宣告全國書》,痛哭流涕云“新內(nèi)閣如此,吾人民之希望絕矣!”而清政府這一舉動也將地方主張君主立憲之人士,徹底推向民主革命之一派。而后因武昌起義的爆發(fā),清政府匆忙頒布《憲法重大信條十九條》,不過這并未挽救其命運。伴隨著清王朝統(tǒng)治的土崩瓦解,延續(xù)了二十幾年的君主立憲思想成為過去式,而以民主共和為核心的“憲制”思想遂成為社會的主流。四、“法治”思潮的盛行法治是晚清憲政思想的一個重要組成部分,但晚清社會對于二者的認知卻并不同步。從某種程度上來講,時人對于近代法治之認識或許要早于憲政。在19世紀80年代之前,晚清士人雖然并沒有近代化的“法治”觀念,但對于清政府的法律制度的批評已經(jīng)開始了。早在鴉片戰(zhàn)爭前,晚清改良主義的先驅(qū)人物龔自珍即已提出了“更法”主張,認為“自古至今,法無不改,勢無不積,事例無不變遷,風氣無不移易”。奉法為萬世不移之條文的后果只能是畫地為牢,裹足不前。鴉片戰(zhàn)爭前后,林則徐出于戰(zhàn)略目的開始請人翻譯外國地理、文化,其所譯介《各國律例》一書,稱得上是最早介紹西方近代法律的譯著。而《海國圖志》“師夷長技以制夷”的觀點,則透露了晚清士人向西方學習的微弱信號。但無論是龔自珍的“更法”還是魏源的“不泥于法”,都只是局限于傳統(tǒng)法律條文的修修補補,并沒有學習西方法治的意圖。當今學界普遍認為晚清“法治”的近代化是從收回治外法權(quán)開始的,清政府為收回治外法權(quán)不得不參酌各國法律對中國傳統(tǒng)法律制度予以革新改造,這個觀點存在合理性。晚清駐外公使群體中很早就出現(xiàn)了采用西法的主張,他們認為雖然西法比不及上中國之法,但是“如能按照西洋律例道理,另行擬定律例,則洋人亦可歸中國律例管束。”從19世紀80年代到清末立憲的20年里,西方資產(chǎn)階級民主法治的思想得到了初步傳播,而晚清知識分子對于近代“法治”的認識亦在此階段得以深入。這一時期早期維新人士和駐外公使對于司法改革的呼喚成為了一時思潮,一方面表現(xiàn)在通過對中國司法進行改革以期收回治外法權(quán),另一方面表現(xiàn)在進步人士對于滿清法律的批評和對西法的艷羨。1889年后,日本逐漸收回了治外法權(quán),晚清社會對此予以了極大關(guān)注,《萬國公報》更是刊登了一系列文章對其進行介紹評論。林樂知稱日本“于數(shù)年來力自振作,悉將典章之未善者改從而國之典章,教化之未及者改從西國教化……然后移書西國,俾諸西人即由日人管轄。”除此之外,經(jīng)濟立法也成為這一時期討論的熱點。鴉片戰(zhàn)爭后,中國卷入世界資本主義市場,中國成為列強商品的原料產(chǎn)地和商品傾銷地,而中國近代資本主義商業(yè)也在此刺激下開始萌芽。為制止列強的經(jīng)濟侵略,保護國內(nèi)商業(yè)的發(fā)展,一部分進步認識主張與列強進行“商戰(zhàn)”,“商戰(zhàn)”一個前提條件在于建立近代意義上的商法,即薛福成所說的:“興之(公司)之術(shù),不外立保護公司之法,議整頓公司之規(guī)而已”。如果說上述所論只是兩種具體的司法改革,那么晚清知識分子對于中西法的對比研究則直接表明了他們對于西方“法治”理念的深入認識。近代中國的“法治”思想究竟產(chǎn)生于何時,實在難以明了。但至少在19世紀80年代末,黃遵憲已經(jīng)對歐美諸國的立法精神和法治理念有了一定的認識。甲午前后,社會風氣極度活躍,西方“法治”理念得到了廣泛傳播,而國人于“法治”之理解也進一步深入。孫寶瑄在對比中西立法原則的異同之后認為:“或問中國之法與泰西何以異乎?曰:公私而已矣。法為萬姓立則公,法為一家立則私?！痹谇迥┬抡r期,社會對于法治的呼喚以及法治的推行達到了高潮,此時出于清政府的自救行為及清末立憲派的立憲主張,“法治”思潮蔓延至整個社會。而在清政府斟酌各國之法進行全面的法律改革時,社會上的禮法之爭也在如火如荼得進行。面對頑固派的攻擊,倡導法治的進步人士激揚言論,以當今世界之潮流及近代“法治”之原則為支撐點與其進行針鋒相對的辯論。山東巡撫袁樹勛認為,中國若不進行法律改定,將不能在當今列強的競爭中生存。東三省總督徐世昌等亦提出,“法律實為憲政之根據(jù),自應力掃嚴苛,一以公理為衡。”這一時期