民大法學(xué)畢業(yè)論文

民大法學(xué)畢業(yè)論文法律是國家的重要組成部分，法學(xué)專業(yè)的人才培養(yǎng)也越來越重要。下面是我為大家整理的本科法學(xué)畢業(yè)論文，供大家參考。[摘要]近代中國私立法律教育經(jīng)歷了由嚴(yán)禁到準(zhǔn)允的轉(zhuǎn)變，打破了官辦法律教育的專制壟斷體制，為這一時(shí)期法律教育的發(fā)展作出了貢獻(xiàn)。其從無到有，大量涌現(xiàn)，很快就遍布全國，并在適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的客觀要求中形成了自己的辦學(xué)理念。其辦學(xué)理念的時(shí)代意義主要包括三個(gè)方面：一是辦學(xué)主體觀念的轉(zhuǎn)變;二是教育體制的完備;三是教學(xué)內(nèi)容及形式的改善。在其一波三折的發(fā)展歷程中，形成了一些可以辨識(shí)的價(jià)值和特點(diǎn)，啟示著我們進(jìn)一步認(rèn)識(shí)法律教育現(xiàn)代化進(jìn)程中的若干基本矛盾和基本問題?！娟P(guān)鍵詞】近代中國;私立法律教育;辦學(xué)理念;現(xiàn)代化中國傳統(tǒng)教育向來是官學(xué)和私學(xué)并存，及至近代中國的大學(xué)教育仍承襲了這一傳統(tǒng)。但近代中國新式法律教育在清末一度是被官辦學(xué)校所壟斷的，后因立憲形勢(shì)緊迫才開通禁令。就近代中國私立法律教育而言，其經(jīng)歷了由嚴(yán)禁到準(zhǔn)允的轉(zhuǎn)變。私立法律教育從無到有，再到大量涌現(xiàn)，并很快遍布全國。雖打破了官辦法律教育的專制壟斷體制，在近代中國新式法律教育辦學(xué)主體上增加了一種新形式，是對(duì)官辦法律教育的一種補(bǔ)充，為這一時(shí)期法律教育的發(fā)展作出了貢獻(xiàn)，但毋庸諱言，由于其發(fā)展中呈現(xiàn)出泛濫成災(zāi)的趨勢(shì)，也產(chǎn)生了一些消極的影響。本篇擬以辦學(xué)理念為視角，探索近代中國私立法律教育的發(fā)展，并總結(jié)其正反兩方面的歷史經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。一、近代中國私立法律教育的辦學(xué)理念近代中國的新式法律教育是伴隨著法律制度的變革發(fā)展起來的。寫作論文在清末法制改革中，為適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的迫切需要，清政府不得不把法律人才的培養(yǎng)和法制變革緊密結(jié)合起來，開始以西方資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)教育的思想、方法來培育法律人才。但在其起始階段，私立法律教育并未納入清廷政策的許可范圍。1904年的《學(xué)務(wù)綱要》明令規(guī)定：“私學(xué)堂禁專習(xí)政治法律”。直到1910年清廷才明令準(zhǔn)辦并推廣私立法政學(xué)堂的設(shè)置。此后，私立法政學(xué)堂從無到有到大量涌現(xiàn)，很快就遍布全國，并在適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的客觀要求中形成了自己的辦學(xué)理念。第一，以養(yǎng)成專門法政學(xué)識(shí)，足資應(yīng)用為宗旨。清末，由官治走向自治，在時(shí)人看來，“所有議員自治職員審判官吏，非有法政之素養(yǎng)不足以趨赴事機(jī)，需才既眾，自宜廣加培成以資任使，若專恃官立學(xué)堂為途未免稍狹”，需要另辟辦學(xué)渠道、擴(kuò)大辦學(xué)規(guī)模，進(jìn)而培養(yǎng)大批具有法學(xué)專門知識(shí)的人才，進(jìn)入立法、司法、執(zhí)法和行政部門。也就是在這一背景之下，1910年學(xué)部奏議復(fù)浙江巡撫折，準(zhǔn)予私立學(xué)堂專習(xí)政治法律。同年，為進(jìn)一步適應(yīng)立憲形勢(shì)發(fā)展的需要，學(xué)部在改訂法政學(xué)堂章程的立學(xué)總義中.將此前的“以造已仕人員，研精中外法律各具政治知識(shí)足資應(yīng)用為宗旨”，[2]改定為“以養(yǎng)成專門法政學(xué)識(shí)，足資應(yīng)用為宗旨”。[3]這一培養(yǎng)宗旨的調(diào)整，不僅突破了先前“以造已仕人員”的局限，將招生對(duì)象擴(kuò)大了，而且用“以養(yǎng)成專門法政學(xué)識(shí)”置換“研精中外法律各具政治知識(shí)”，很顯然較之前更強(qiáng)調(diào)法政學(xué)堂教育的應(yīng)用性。第二，取法日本法學(xué)教育模式，與官辦法政學(xué)堂整齊戈哇一。在1910年的《學(xué)部奏改定法政學(xué)堂章程折》中，雖明言“參考各國學(xué)制，擬具改訂法政學(xué)堂章程三十一條”，但無論是其課程體系設(shè)置，還是其課程所反映的教學(xué)內(nèi)容大多都蹈襲日本，這一局面及至民初也沒有大的改變。為整肅私立法政教育，不僅在此前頒布的《學(xué)部奏議復(fù)浙撫奏變通部章準(zhǔn)予私立學(xué)堂專習(xí)法致折》中規(guī)定，“各科課程、學(xué)生入學(xué)程度均按照官立法政學(xué)堂本科章程辦理”，而且在《學(xué)部奏改定法政學(xué)堂章程折》中又申令，此后京外新開的私立法政學(xué)堂，均按照此改定章程辦理。第三，適應(yīng)時(shí)勢(shì)變化的客觀需要，因時(shí)制宜調(diào)整辦學(xué)層次和規(guī)模。在《學(xué)部奏議復(fù)浙撫奏變通部章準(zhǔn)予私立學(xué)堂專習(xí)法政折》中，為防范“趨于簡(jiǎn)易，以滋速成之弊”，明令私立法政學(xué)堂“附設(shè)別科，惟不得專設(shè)別科”。但時(shí)隔半年之久，面對(duì)當(dāng)時(shí)中學(xué)畢業(yè)生人數(shù)過少，各處法政學(xué)堂的正科難以正常開辦的實(shí)際困境，為應(yīng)一時(shí)之需，學(xué)部認(rèn)為“自應(yīng)量予變通，準(zhǔn)其先設(shè)別科，以應(yīng)急需，俟將來中學(xué)堂畢業(yè)生漸多，再將別科章程廢止，¨做了應(yīng)時(shí)變通的調(diào)整。及至民國二年，“各處法政專門學(xué)校紛紛添設(shè)別科，入學(xué)新生，動(dòng)輒數(shù)百?？计鋬?nèi)容，大率有專門之名，無專門之實(shí)?！睂W(xué)部為遏止流弊的發(fā)生，則嚴(yán)令“不得再招考別科新生”。同年，教育部又通咨各省，嚴(yán)令“所有省外私立法政專門學(xué)校.非屬繁盛商埠、經(jīng)費(fèi)充裕、辦理合法、不滋流弊者，應(yīng)請(qǐng)貴民政長(zhǎng)酌量情形，飭令停辦或改為法政講習(xí)所可也?！蓖ㄟ^強(qiáng)化監(jiān)督管理，關(guān)閉了一些條件不合格的私立法政學(xué)校。第四，適當(dāng)放寬辦學(xué)地點(diǎn)，使用統(tǒng)編的審定教材。1910年，清廷在解禁私立法政學(xué)堂之始，為便于監(jiān)督，參照日本的做法，將私立法政專門學(xué)堂的辦學(xué)地點(diǎn)限于省會(huì)。但時(shí)隔不到半年，鑒于“按照光緒三十四年憲政編查館奏定逐年籌備清單，省城及商埠地方等處各級(jí)審判廳須于第三年內(nèi)一律成立。則通商口岸須用司法人材實(shí)與省城同關(guān)緊要，自應(yīng)將私立法政學(xué)堂限于省會(huì)一節(jié)，酌量推廣”，規(guī)定“凡繁盛商埠及交通便利之地，經(jīng)費(fèi)充裕課程完備者，一律準(zhǔn)于呈請(qǐng)?jiān)O(shè)立法政學(xué)堂，以廣造就?！盵7]與此同時(shí)，學(xué)部基于“各國法政之學(xué)派別不同，各有系統(tǒng)，必折衷于一是，始可以杜歧趨而崇政體”的判斷，擬取京師法政學(xué)堂和京師法律學(xué)堂的各科講義，“慎選妥員審定刊行，以資研究而端趨向，庶于制宜通變之中，仍寓劃一整齊之意。”[8]在解禁私立法政學(xué)堂的同時(shí)，設(shè)想以頒發(fā)統(tǒng)一教材的辦法來加以調(diào)控。近代中國私立法律教育的辦學(xué)理念集中體現(xiàn)了社會(huì)轉(zhuǎn)型對(duì)新式法律人才的需求，而由于私立法律教育本身是在轉(zhuǎn)型社會(huì)矛盾運(yùn)動(dòng)中發(fā)展起來的，所以在其發(fā)展的不同時(shí)期，其辦學(xué)理念自然不可避免地包含著某些它自己無法徹底解決的矛盾，清末民初私立法政教育的畸形繁榮就是其外在的表現(xiàn)。二、近代中國私立法律教育辦學(xué)理念的時(shí)代意義任何時(shí)代的特定社會(huì)的教育，都是這一時(shí)代和特定社會(huì)的產(chǎn)物。寫作畢業(yè)論文近代中國私立法律教育也不例外。其辦學(xué)理念所體現(xiàn)的就是盡可能滿足和適應(yīng)時(shí)代和社會(huì)的需要。可以說，它既是社會(huì)歷史發(fā)展的產(chǎn)物，也是社會(huì)歷史發(fā)展的構(gòu)成。近代中國私立法律教育產(chǎn)生和發(fā)展不僅僅表現(xiàn)在新式法律教育量的增加和擴(kuò)展，更體現(xiàn)于其辦學(xué)理念的時(shí)代意義中。具體而言，其辦學(xué)理念的時(shí)代意義主要包括三個(gè)方面：一是辦學(xué)主體觀念的轉(zhuǎn)變;二是教育體制的完備;三是教學(xué)內(nèi)容及形式的改善。在1904年《學(xué)務(wù)綱要》中，清政府出于對(duì)瀕危政治統(tǒng)治自救的目的，一方面，肯定了學(xué)習(xí)外國法律的重要意義，反對(duì)那種認(rèn)為學(xué)堂沒立政法一科將啟自由民權(quán)之漸的觀點(diǎn);另一方面，又“害怕學(xué)生們可能會(huì)反對(duì)它而鬧事，會(huì)蔑視皇帝的權(quán)威和不分輕重地一味堅(jiān)持他們的權(quán)利”，極力詆毀人們談?wù)撁駲?quán)自由，嚴(yán)令“除京師大學(xué)堂、各省城官設(shè)之高等學(xué)堂外，余均宜注重普通實(shí)業(yè)兩途。其私設(shè)學(xué)堂，概不準(zhǔn)講習(xí)政治法律?？?，以防空談妄論之流弊。應(yīng)由學(xué)務(wù)大臣咨行各省切實(shí)考察禁止”，、法律教育完全官方壟斷而排除私人加入。[10]但在新政浪潮的推動(dòng)下，法律教育變革的風(fēng)帆已經(jīng)高高揚(yáng)起，沒有任何勢(shì)力能阻止其前進(jìn)的步伐，轉(zhuǎn)型社會(huì)的歷史推動(dòng)著清政府不由自主地進(jìn)行變革。1907年10月，清廷諭令在中央設(shè)資政院不久，又令各省在省會(huì)設(shè)咨議局，并預(yù)籌各府州縣議事會(huì)。接著，1908年7月22日頒布《咨議局章程》62條和《咨議局議員選舉章程》l15條，限令各省于一年內(nèi)成立咨議局。新政的迅猛發(fā)展，要求打破官辦法律教育的專制壟斷體制，開禁民間法律教育.從而滿足社會(huì)變革對(duì)新式法律人才的廣泛需求。為此，1909年浙江巡撫增韞上奏清廷，要求變通部章，準(zhǔn)予私立學(xué)堂專習(xí)法政。1910年，學(xué)部奏準(zhǔn)“各省私立學(xué)堂專習(xí)法政，以廣教育而重憲政?！盵11]自此，近代中國法政教育官方一統(tǒng)的壟斷局面徹底被打破，辦學(xué)主體走向多元化。清政府由嚴(yán)禁私立學(xué)堂專習(xí)政治法律，到明令準(zhǔn)辦并私立法政學(xué)堂的設(shè)置，這不僅在辦學(xué)主體上增加了一種新形式，帶來了辦學(xué)主體觀念的轉(zhuǎn)變，而且更重要的是辦學(xué)主體觀念一定程度的轉(zhuǎn)變也促進(jìn)了教育體制的完備，法律教育的布局、層次和結(jié)構(gòu)日趨復(fù)雜多樣。在私立法政學(xué)堂開禁之初，雖規(guī)定開辦地點(diǎn)應(yīng)局限于省會(huì)，但此后不久，這一規(guī)定即被突破，私立法政學(xué)堂擴(kuò)展到包括繁盛商埠及交通便利之地，官辦和私立法政學(xué)堂迅速地遍布全國。在1913年，僅江蘇一省就興辦了15所官辦、私立法政大學(xué)和法政專門學(xué)校，學(xué)生數(shù)為4742人。其中，私立法政大學(xué)和法政專門學(xué)校有13所。[12]為配合法政教育的發(fā)展，1910年，學(xué)部參考各國學(xué)制，擬定了改訂法政學(xué)堂章程，出臺(tái)了一整套法政教育的具體規(guī)劃。分設(shè)正科和別科，正科分法律、政治和經(jīng)濟(jì)三門，均四年畢業(yè)。別科不分門，三年畢業(yè)。如因?qū)W生過少，正別兩科不能同時(shí)許設(shè)的，準(zhǔn)其先辦一科。正科學(xué)生須在中學(xué)堂得有畢業(yè)文憑者，經(jīng)考試錄取后，始準(zhǔn)入學(xué)。別科學(xué)生以已仕人員及舉、貢、生、監(jiān)，年在二十五歲以上、品行端正，中學(xué)具有根底者，經(jīng)考試錄取后始準(zhǔn)入學(xué)。每年級(jí)學(xué)生名額，按照各地方情形酌定，但每級(jí)至少在百名左右。[13]列官辦法政教育與私立法政教育并重政策的制訂，一定程度上扭轉(zhuǎn)了以往法政教育偏狹的局面，推進(jìn)了法律教育的大發(fā)展。教育體制的完備要求教學(xué)內(nèi)容的相應(yīng)改善，其努力方向是進(jìn)一步規(guī)范專業(yè)教學(xué)的課程設(shè)置，提升辦學(xué)層次。自清束至民國，學(xué)部(教育部)都與時(shí)俱進(jìn)改革原有課程，增設(shè)新課，對(duì)于法律門(科)的應(yīng)設(shè)課程作了詳細(xì)規(guī)定。在1910年的《學(xué)部奏改定法政學(xué)堂章程折》中，其明確規(guī)定：“從前所定法政學(xué)堂章程，其應(yīng)修改者，約有三端：一日課程。當(dāng)訂章之際，各種新律均未頒布，故除大清會(huì)典、大清律例之外，更無本國法令可供教授。今則憲法大綱、法院編制法、地方自治章程等，均經(jīng)先后頒行，新刑律亦不日議決，奏請(qǐng)欽定施行，此后法政學(xué)堂此項(xiàng)功課，自當(dāng)以中國法律為主，此應(yīng)改者一?！痹谄浞砷T課程表下又特附注：“民法、商法、訴訟等法，現(xiàn)暫就外國法律比較教授，俟本國法律編訂奏行后，即統(tǒng)照本國法律教授。”及至民國，教育部在1912年公布的《專門學(xué)校令》中，又首次提出“專門學(xué)校以教授高等學(xué)術(shù)、養(yǎng)成專門人才”的教育宗旨，規(guī)定“專門學(xué)校學(xué)生入學(xué)之資格，須在中學(xué)校畢業(yè)或經(jīng)試驗(yàn)有同等學(xué)力者”，將法政專門學(xué)校完全定位為高等學(xué)校層次。與此同時(shí)，在同年教育部頒布的《法政專門學(xué)校規(guī)程》十條中，又把法律科的必修課目定為：憲法、行政法、羅馬法、刑法、民法、商法、破產(chǎn)法、刑事訴訟法、民事訴訟法、國際公法、國際私法和外國語;把法律科的選修課目定為：刑事政策、法制史、比較法制史、財(cái)政學(xué)和法理學(xué)。此時(shí)，法律教育雖仍處于模仿引進(jìn)階段，但較之以前課程設(shè)計(jì)明顯趨于成熟。三、近代中國私立法律教育的歷史反思在我國傳統(tǒng)法律教育向現(xiàn)代法律教育的轉(zhuǎn)型中，近代中國私立法律教育的產(chǎn)生和發(fā)展無疑具有十分重要的作用。其一波三折的發(fā)展歷程形成了一些可以辨識(shí)的價(jià)值和特點(diǎn)，啟示著我們進(jìn)一步認(rèn)識(shí)法律教育現(xiàn)代化進(jìn)程中的若干基本矛盾和基本問題。具體而言有：第一，法律教育不應(yīng)是政治的簡(jiǎn)單附庸，不應(yīng)是服務(wù)于短期政治目標(biāo)的實(shí)用工具。教育既有別于政治，寫作碩士論文又從屬于政治?？梢哉f，任何一個(gè)國家的法律教育制度，都不可能游離于這個(gè)國家的社會(huì)政治制度。近代中國私立法律教育的發(fā)展史不僅反映了近代中國法律命運(yùn)的變遷史，而且也折射出了近代中國政治制度的演變?！靶抡敝?，在清廷統(tǒng)治者看來，“蓋科學(xué)皆有實(shí)藝，政法易涉空談，崇實(shí)戒虛，最為防患正俗要領(lǐng)”，因而私立法政學(xué)堂“概不準(zhǔn)講習(xí)政治法律?？?，以防空談妄論之流弊?！币恢敝?910年，才因立憲政治對(duì)新式法律人才的急需而有限開禁。很顯然，新式法律教育在近代中國的發(fā)展，不單單是教育事業(yè)自身發(fā)展的結(jié)果，政治因素的影響也至為明顯。清政府在法律教育發(fā)展之初就已把興辦法律教育與政治穩(wěn)定聯(lián)系在一起，且服從于政治發(fā)展的需要，對(duì)法律教育本身的價(jià)值和特點(diǎn)重視不夠，忽視了其發(fā)展的獨(dú)立性。這就導(dǎo)致近代中國新式法律教育從一開始就染上了政治至上的病毒，并一直隱藏于其肌體中起著不同程度的破壞性作用，嚴(yán)重制約了法政教育的健康發(fā)展，使得近代中國新式法律教育在產(chǎn)生的階段就是個(gè)先天不足的畸型兒。近代中國法律教育現(xiàn)代化之所以表現(xiàn)出貧困和幼稚，這可以說是病根之一。第二，時(shí)代落差造成的近代中國法律教育現(xiàn)代化變革，其形式上的模仿并不等于已認(rèn)識(shí)到了西方近代法律教育的真正內(nèi)涵。由于近代中國法律教育的現(xiàn)代化發(fā)展并非是傳統(tǒng)社會(huì)的自我演進(jìn)，而是在西方法文化與中國傳統(tǒng)法文化的沖撞交融中整合而成的，從已經(jīng)凝固的文化心理、情感和觀念出發(fā)，中國傳統(tǒng)法文化必然對(duì)西方法文化產(chǎn)生某種抗阻。在新式法律教育中，往往是封建思想的束縛依然故我，“新式法律教育”培養(yǎng)的只是“本領(lǐng)要新，思想要舊”的“新人才”。以《學(xué)部奏議復(fù)浙撫奏變通部章準(zhǔn)予私立學(xué)堂專習(xí)法政折》為例，清廷學(xué)部就明言：“學(xué)術(shù)之所宗，必求與政治相應(yīng)”，“蓋君主立憲政體之國，一切法制必?fù)衿渑c國體相宜者然后施行，無桿格之弊，此則講求法政學(xué)者所必應(yīng)共喻者也。”[15]很顯然，中國新教育的主持者并未真正領(lǐng)悟西方近代法律教育的精髓，不過是為消解內(nèi)憂外患的交相煎迫，運(yùn)用“以其人之道，還治其人之身”的推證，極力模仿西方法律教育制度而已。這就使得在磨難中產(chǎn)生的近代中國法律教育陷入既豐富多樣又膚淺粗糙的困境，最終難以形成一個(gè)適合中國國情的嚴(yán)密的法律教育體系。第三，如果沒有一個(gè)清晰的價(jià)值目標(biāo)和高昂的教育理想，法律教育發(fā)展就會(huì)喪失意義和迷失方向。清末民初，為適應(yīng)國家由專制而走向立憲、進(jìn)而創(chuàng)共和的形勢(shì)需要，私立法政學(xué)堂從無到有到大量涌現(xiàn)，很快遍布全國，出現(xiàn)了舉國學(xué)法政的繁榮景象。但其數(shù)量的增長(zhǎng)和質(zhì)量的提高并未同步實(shí)現(xiàn)。據(jù)1913年教育部經(jīng)過調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，數(shù)量眾多的私立法政專門學(xué)校，多為迎合人們尋找新的入仕之階而設(shè)，“考其內(nèi)容，大率有專門之名，而無專門之實(shí)。創(chuàng)辦者視為營業(yè)之市場(chǎng)，就學(xué)者藉作獵官之途徑，弊端百出，殊堪殷憂”，[16]一些私立法政專門學(xué)校的辦學(xué)已完全背離了教育部制訂的法政專門學(xué)校規(guī)程，淪為失去靈魂、見利不見人的“教育工廠”。第四，私立法政專門學(xué)校的畸形繁榮，導(dǎo)致教育設(shè)置的結(jié)構(gòu)性失調(diào)。私立法政專門學(xué)堂自清末設(shè)立并推廣后，進(jìn)入民國即在數(shù)量上高居不下，寫作醫(yī)學(xué)有泛濫成災(zāi)之勢(shì)。黃炎培在《讀中華民國最近教育統(tǒng)計(jì)》一文中徑言：“蓋當(dāng)民國初元，國家乍脫專制而創(chuàng)共和，社會(huì)對(duì)于政治興味非?？哼M(jìn);一時(shí)法政學(xué)校遍于全國，有以一省城而多至八九校者，其獲列于政府統(tǒng)計(jì)，僅其一部分耳?！睋?jù)其在民國二年的調(diào)查統(tǒng)計(jì)，在江寧、蘇州、上海、鎮(zhèn)江、清江等五處，即辦有13所私立法政專門學(xué)校。對(duì)此，他大聲疾呼：“諸學(xué)校之學(xué)生，與法政學(xué)校之學(xué)生較，其數(shù)乃不足十之一。”[17]這種私立法政專門學(xué)校過度興旺的發(fā)展態(tài)勢(shì)，自然阻礙了此時(shí)整個(gè)教育體系中門類的協(xié)調(diào)和均衡的發(fā)展，帶來法政人才的相對(duì)過剩。與此同時(shí)，這種畸形的比例又掩蓋了另一種不合理的現(xiàn)象。據(jù)(1916年8月一l9l7年7月全國專門學(xué)校統(tǒng)計(jì)表》統(tǒng)計(jì)，吉林、黑龍江、安徽、陜西、甘肅和察哈爾等省份，名義上雖已遵照新學(xué)制辦起了高等教育，但實(shí)際上僅僅辦了一所法政專門學(xué)校，造成地區(qū)分布上的嚴(yán)重失衡。這種教育結(jié)構(gòu)發(fā)展不合理的現(xiàn)狀，必然會(huì)對(duì)一些地區(qū)社會(huì)文化的綜合發(fā)展產(chǎn)生消極的影響，長(zhǎng)期以往，將會(huì)造成一種惡性循環(huán)，帶來長(zhǎng)久的社會(huì)不穩(wěn)定因素。超級(jí)秘書網(wǎng)第五，在謀求現(xiàn)代化急速發(fā)展的后進(jìn)國家，法律教育必須協(xié)調(diào)好發(fā)展規(guī)模與綜合國力的關(guān)系。清末民初，為滿足政治制度由封建帝制到民主共和的人才需求，私立法律教育一哄而上。但此時(shí)因綜合國力太弱，造成師資、生源、經(jīng)費(fèi)、設(shè)備和校舍等配套條件都無法跟上。私立法律教育的實(shí)際情況是，“大致以各校無基本金，僅恃學(xué)費(fèi)收入，支給校用”，“教員資格不合，學(xué)生程度甚差，規(guī)則違背部章，教授毫無成績(jī)，學(xué)額任意填報(bào)，學(xué)生來去無常，教習(xí)常有缺席，實(shí)屬辦理敷衍”，[18]教育質(zhì)量毫無保證。1913年，教育部雖通咨各省酌量停辦私立法政學(xué)校或改辦講習(xí)科，但并未起到明顯的抑制作用?！耙砸粋€(gè)法治健全社會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)衡量，這種局面是極為危險(xiǎn)的，因?yàn)榉▽W(xué)的失誤可能導(dǎo)致災(zāi)難性的結(jié)果”。[19]平心而論，近代中國私立法律教育對(duì)中國法律教育的現(xiàn)代化發(fā)展，既有適應(yīng)和促進(jìn)的一面，又有制約和滯后的一面。而在此雙重效應(yīng)中，適應(yīng)大于制約是毋庸置疑的。近代中國私立法律教育中產(chǎn)生的問題，比之官辦法律教育的一統(tǒng)局面，總是一大進(jìn)步。關(guān)于這一點(diǎn)，可以從近代中國新式法律教育在社會(huì)極其動(dòng)蕩的環(huán)境下仍有較大發(fā)展的事實(shí)中得到證明?？梢哉f，近代中國波涌浪擊、多元并爭(zhēng)的法律教育浪潮，拓展了中國教育界的視野，促進(jìn)了中國新式教育的實(shí)踐和理論的發(fā)展。近代中國私立法律教育的產(chǎn)生和發(fā)展昭示我們：法律教育制度要在實(shí)踐中逐步完善，其現(xiàn)代化是一個(gè)長(zhǎng)期且艱難的歷史進(jìn)程。參考文獻(xiàn)[1][8][I1][15]學(xué)部奏議復(fù)浙撫奏變通部章準(zhǔn)予私立學(xué)堂專習(xí)法敢折[A].朱有璃.中國近代學(xué)制史料(第2輯下冊(cè))[C].上海：華東師范大學(xué)出版社，1983：490，491，490，491.[2]外務(wù)部右侍郎伍刑部左侍郎沈奏請(qǐng)?jiān)O(shè)立法學(xué)學(xué)堂折(附章程)[A]，朱有璃.中國近代學(xué)制史料(第2輯下冊(cè))[C].上海：華東師范大學(xué)出版社，1983：471.[3][4][13]學(xué)部奏改定法政學(xué)堂章程折[A].朱有璃.中國近代學(xué)制史料(第2輯下冊(cè))[C].上海：華東師范大學(xué)出版社，1983：493，492，493.[5]教育部限制法政學(xué)校招考別科生令[A].朱有璃.中國近代學(xué)制史料(第3輯上冊(cè))[C].上海：華東師范大學(xué)出版社，1983：613.[6]教育部通咨各省私立法政專門學(xué)校酌量停辦或改為講習(xí)科[A].朱有璃.中國近代學(xué)制史料(第3輯上冊(cè))[C].上海：華東師范大學(xué)出版社，1983：615.[7]學(xué)部附奏推廣私立法政學(xué)堂片[A].朱有璃.中國近代學(xué)制史料(第2輯下冊(cè))[C].上海：華東師范大學(xué)出版社，1983：491—492.[9]費(fèi)正清，劉廣京.劍橋中國晚清史(下卷)[M].北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，1985：442.[10][14]張百熙，榮慶，張之洞.學(xué)務(wù)綱要[A].舒新城.中國近代教育史資料(上冊(cè))[C].北京：人民出版社，1981：206，206.[12][17]黃炎培.教育前途危險(xiǎn)之現(xiàn)象[A].朱有璃。中國近代學(xué)制史料(第3輯上冊(cè))[C].上海：華東師范大學(xué)出版社，1990：656，656.[16]教育部通咨各省私立法政專門學(xué)校酌量停辦或改為講習(xí)科[A]。朱有璃.中國近代學(xué)制史料(第3輯上冊(cè))[C].上海：華東師范大學(xué)出版社，1990：615.[18]1913年教育部派員察視私立法政之結(jié)果[A].朱有璃.中國近代學(xué)制史料(第3輯上冊(cè))[C].上海：華東師范大學(xué)出版社，1990：647.[19]楊振山.中國法學(xué)教育沿革之研究[J].政法論壇.2000，(4)。法學(xué)本科論文法學(xué)本科論文在學(xué)習(xí)、工作中，大家都跟論文打過交道吧，論文對(duì)于所有教育工作者，對(duì)于人類整體認(rèn)識(shí)的提高有著重要的意義。你所見過的論文是什么樣的呢？下面是我?guī)痛蠹艺淼姆▽W(xué)本科論文，僅供參考，希望能夠幫助到大家。一、司法考試背景下高校法學(xué)本科教學(xué)存在的問題(一)法學(xué)本科教育的目標(biāo)定位與司法考試之間存在矛盾任何形式的教育都有其特定的目標(biāo)。教育的培養(yǎng)目標(biāo)定位，直接決定著人才的培養(yǎng)方向和培養(yǎng)模式。關(guān)于我國現(xiàn)行法學(xué)本科教育的定位，教育界曾進(jìn)行過較激烈的爭(zhēng)論，有的認(rèn)為是通識(shí)教育，有的認(rèn)為是職業(yè)教育，還有的認(rèn)為是素質(zhì)教育和職業(yè)教育的結(jié)合。但是，我國法學(xué)教育的人才培養(yǎng)目標(biāo)定位，集中體現(xiàn)在《高等教育法》和國家教育部制定的有關(guān)政策文件中。如教育部《中國法學(xué)教育改革研究報(bào)告》中規(guī)定，法學(xué)本科畢業(yè)生應(yīng)具備下列知識(shí)和能力：(1)具有尚法精神和正義觀念以及剛正不阿的人品;(2)掌握法學(xué)各學(xué)科的基本理論與基本知識(shí);(3)具有創(chuàng)新意識(shí)與創(chuàng)新能力;(4)掌握法學(xué)的基本研究方法與技術(shù);(5)了解法學(xué)理論的前沿和發(fā)展動(dòng)態(tài);(6)熟悉我國法律和黨的相關(guān)政策;(7)具有運(yùn)用法學(xué)理論與法律知識(shí)認(rèn)識(shí)和處理問題的能力;(8)掌握現(xiàn)代文獻(xiàn)檢索和網(wǎng)上獲取信息的方法。從以上目標(biāo)定位所涵蓋的知識(shí)和能力可看，中國的法學(xué)本科教育作為法學(xué)教育的基礎(chǔ)，屬于兼具通識(shí)教育特征的職業(yè)教育，具體而言，我國法學(xué)本科教育的目標(biāo)是：培養(yǎng)能夠適應(yīng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展所需要的具有高素質(zhì)、強(qiáng)能力的法律專業(yè)人才。從形式而言，我國法學(xué)本科教育的目標(biāo)定位是非常明確和理想的，但是，從反映和體現(xiàn)教育目標(biāo)的法學(xué)教學(xué)內(nèi)容來看，現(xiàn)行的法學(xué)教育目標(biāo)主要是追求素質(zhì)教育。具體而言，在教學(xué)內(nèi)容方面，強(qiáng)調(diào)知識(shí)結(jié)構(gòu)的完整性和系統(tǒng)性，培養(yǎng)學(xué)生具有深厚的專業(yè)理論基礎(chǔ)、寬廣的專業(yè)知識(shí)面和較強(qiáng)的理論研究能力，為學(xué)生奠定從事理論研究或法律實(shí)務(wù)的基礎(chǔ)。在這種法學(xué)教育中，法學(xué)教學(xué)過于理論化，教育不注重培養(yǎng)學(xué)生面對(duì)案例的實(shí)際操作能力，法學(xué)是僅作為一種人文知識(shí)而非一種職業(yè)的科學(xué)知識(shí)引入的，法學(xué)專業(yè)與法律職業(yè)相去甚遠(yuǎn)。從法學(xué)教育觀念上來講，在法學(xué)教育人才的培養(yǎng)上，沒有把培養(yǎng)具有法律操作技能的法律實(shí)用人才作為培養(yǎng)的目標(biāo)，而是要把學(xué)生們培養(yǎng)成具有進(jìn)行法學(xué)研究、寫作論文、發(fā)表論文能力的法學(xué)人才。因此，一些高校擅長(zhǎng)于進(jìn)行理論研究，提高學(xué)生的學(xué)術(shù)素養(yǎng)，豐富學(xué)生的法學(xué)思想，夯實(shí)學(xué)生的理論功底。這一局面對(duì)我國的法學(xué)教育來說是一件幸事，這種教學(xué)目標(biāo)對(duì)提升法學(xué)教育層次具有積極的作用。但與此同時(shí)，其使學(xué)生很少能夠在學(xué)習(xí)過程中接觸到法律應(yīng)用的實(shí)際運(yùn)作，無法形成法律應(yīng)用思維和相關(guān)應(yīng)用技巧與能力。簡(jiǎn)言之，現(xiàn)行目標(biāo)定位之下，法學(xué)教育與法律職業(yè)能力培養(yǎng)基本脫節(jié)、教育目標(biāo)定位與司法考試價(jià)值去向之間產(chǎn)生矛盾。(二)我國現(xiàn)行法學(xué)本科課堂教學(xué)模式不太符合司法考試眾所周知，法律科學(xué)作為一門獨(dú)特的學(xué)問，具有獨(dú)特的語言、思維方式和博大精深的知識(shí)體系，法律科學(xué)的這一特點(diǎn)決定了在法學(xué)教育中課堂講授具有非常重要的地位。就法律從業(yè)者而言，良好的法律職業(yè)道德品德和法律職業(yè)能力，都建立在雄厚的法學(xué)理論知識(shí)和職業(yè)訓(xùn)練基礎(chǔ)上。在法學(xué)教育中，理論教學(xué)對(duì)實(shí)踐具有指導(dǎo)意義，沒有系統(tǒng)的理論教學(xué)，實(shí)踐就失去了根基。但與此同時(shí)，作為一門具有極強(qiáng)專業(yè)色彩的職業(yè)，法律專業(yè)要求從業(yè)者應(yīng)具備相應(yīng)的實(shí)踐知識(shí)和技能。我國現(xiàn)行的法學(xué)本科課堂教學(xué)，是一種學(xué)科教學(xué)，也可稱為通識(shí)教育，多年來承繼重理論輕實(shí)務(wù)的傳統(tǒng)，所開設(shè)的課程偏向于法學(xué)理論，不重視法律知識(shí)的具體運(yùn)用。首先，從教師在課堂上所講的內(nèi)容來看，大多數(shù)教師認(rèn)為在課堂上需講的是法學(xué)各學(xué)科的知識(shí)體系，法律實(shí)務(wù)問題只是個(gè)法律技能的操作問題，很容易掌握，無須在課堂上講授，基于這樣的觀念，他們?cè)谡n堂上主要以解釋概念、注釋條文、闡述理論為主，教學(xué)概念化、教條化和形式化的色彩過于濃厚，學(xué)生在接觸法學(xué)教育時(shí)，往往是將法律當(dāng)做一種科學(xué)知識(shí)來學(xué)習(xí)，就如同學(xué)習(xí)歷史、哲學(xué)和文學(xué)一樣，強(qiáng)調(diào)的是基本概念和基本知識(shí)的傳授和學(xué)習(xí)方法的掌握，對(duì)司法實(shí)務(wù)知之甚少。這種教學(xué)雖然使學(xué)生擁有比較扎實(shí)的法律知識(shí)，而且學(xué)生能夠在某個(gè)法學(xué)專題領(lǐng)域長(zhǎng)篇大論，但卻使其很難運(yùn)用所學(xué)專業(yè)知識(shí)來解決實(shí)踐中的一些簡(jiǎn)單法律問題。這一情況充分，我國現(xiàn)在的法學(xué)本科教育主要是以法學(xué)理論知識(shí)為重，并且過于強(qiáng)調(diào)法律知識(shí)的傳授、法學(xué)人文修養(yǎng)和學(xué)術(shù)精神的培養(yǎng)等，而對(duì)法律知識(shí)的實(shí)際運(yùn)用不太重視。這樣，法學(xué)教育局限在高等學(xué)校內(nèi)部，有些學(xué)校認(rèn)為法學(xué)教育純粹是自己的事，與法律職業(yè)界的聯(lián)系甚少。這種傳統(tǒng)的法學(xué)教學(xué)模式將課堂講授這一環(huán)節(jié)凝固化，課堂上理論教學(xué)過多，過于強(qiáng)調(diào)知識(shí)的灌輸和純理論的探討，討論式教學(xué)、案例式教學(xué)、啟發(fā)式教學(xué)等其他教學(xué)方法運(yùn)用過少，忽視職業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)能力的培養(yǎng)、忽視分析及處理實(shí)際法律案件和糾紛的能力的培養(yǎng)。相反，司法考試，從其內(nèi)容看，比較注重考察考生對(duì)與司法實(shí)務(wù)密切相關(guān)的法律知識(shí)或司法解釋的理解力，從考試的方式看，則比較多地考察考生對(duì)有關(guān)法條和司法解釋條款的記憶力和實(shí)際運(yùn)用能力。我國現(xiàn)行法學(xué)本科教學(xué)模式的這種不合理性與滯后性是導(dǎo)致其與司法考試脫節(jié)并不兼容的重要原因之一。(三)現(xiàn)行法學(xué)本科課程設(shè)計(jì)與司法考試科目之間存在一定差異我國教育部確定了法學(xué)本科專業(yè)必須開設(shè)的14門法學(xué)核心課程，其包括法理學(xué)、法律史、憲法學(xué)、行政法與行政訴訟法學(xué)、民法學(xué)、商法學(xué)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、民事訴訟法學(xué)、國際法學(xué)、國際私法學(xué)以及國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)等。這些法學(xué)核心課程涵蓋了我國法律體系的主體，學(xué)生通過學(xué)習(xí)這些核心課程基本上能夠搭建完備的法律知識(shí)體系。國家司法考試的內(nèi)容范圍不僅包括了這些核心課程外，還包括了與法律職業(yè)有關(guān)的現(xiàn)行法律法規(guī)和法律職業(yè)道德規(guī)范等。從這點(diǎn)看，法學(xué)本科教育核心課程與司法考試科目范圍基本上相吻合。然而實(shí)踐中，各個(gè)學(xué)校在核心課程之外還開設(shè)了大量的選修課。這些選修課中很多不是本科學(xué)生所需要學(xué)習(xí)的，如外國刑法、比較行政法等完全可以取消;很多選修課和其他課程內(nèi)容重復(fù)，如開設(shè)了民法總論和物權(quán)法，再單獨(dú)開設(shè)擔(dān)保法全無必要。這樣下來，核心課程的核心地位得不到保證，其課時(shí)被大量擠占。此外，給法學(xué)本科生的課程安排順序上存在一些不合理的問題，其中，最典型的是法理學(xué)課程的安排。從我國各高校法學(xué)本科專業(yè)的課程安排情況來看，絕大多數(shù)學(xué)校將法理學(xué)課程安排在大學(xué)一年級(jí)階段，這樣，剛從高中畢業(yè)進(jìn)入大學(xué)的學(xué)生，在不知法律為何物的情況下，就開始接觸法理學(xué)，在抽象的理論學(xué)習(xí)過程中就出現(xiàn)厭學(xué)情緒。這一情況說明，給法學(xué)本科生安排課程時(shí)應(yīng)充分考慮課程的性質(zhì)、難易度、學(xué)生的接受能力等。例如，在專業(yè)課程的安排上，應(yīng)將民法學(xué)、刑法學(xué)、訴訟法學(xué)等實(shí)踐性較強(qiáng)，學(xué)生容易接受的課程安排在前，而法理學(xué)、法制史等理論性強(qiáng)、實(shí)踐性特點(diǎn)較小的課程安排在后。從司法考試的考查內(nèi)容來看，考試的大多數(shù)內(nèi)容涉及到刑法、民法、刑訴法、民訴法、行政法與行政訴訟法等課程，這些課程的所占分值比例也較大，而其它課程所占分值較少，有的只占一、兩分，甚至有的內(nèi)容多年不考。二、司法考試背景下的法學(xué)本科教學(xué)改革建議國家司法考試對(duì)我國法學(xué)本科教育的影響是不可避免的，其對(duì)法學(xué)本科教育的導(dǎo)向作用也是必然的。司法考試對(duì)法學(xué)本科教育的導(dǎo)向作用主要是通過引導(dǎo)本科教育的課程設(shè)計(jì)、培養(yǎng)方法革新、影響教學(xué)內(nèi)容、提高學(xué)生能力來實(shí)現(xiàn)。(一)應(yīng)合理確定法學(xué)本科人才的培養(yǎng)目標(biāo)和培養(yǎng)模式培養(yǎng)什么類型的人才是任何高等教育的核心問題。法律職業(yè)對(duì)法學(xué)教育總是發(fā)揮著決定性的影響和作用，它不僅決定了法律教育的培養(yǎng)目標(biāo)、主要任務(wù)和發(fā)展方向，而且還必然對(duì)教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法和法律人才的培養(yǎng)過程發(fā)揮重要的引導(dǎo)作用。在當(dāng)今社會(huì)中，法律職業(yè)是一種高度專業(yè)化的職業(yè)，它在長(zhǎng)期的發(fā)展過程中，形成了一整套包括法律思想、學(xué)術(shù)流派、價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和各種制度規(guī)定在內(nèi)的法律知識(shí)體系。就法學(xué)學(xué)科的本質(zhì)而言，它是一門實(shí)踐性和應(yīng)用性很強(qiáng)的學(xué)科，因此，法學(xué)本科教育不僅是以知識(shí)的獲取為目標(biāo)，而主要是以獲得法律職業(yè)專業(yè)能力為目標(biāo)。從這點(diǎn)看，法學(xué)本科教育應(yīng)該屬于種職業(yè)教育，法學(xué)本科教育應(yīng)該以培養(yǎng)具備扎實(shí)的理論基礎(chǔ)、較高的心理素質(zhì)和較強(qiáng)的適應(yīng)能力的應(yīng)用型法律人才為培養(yǎng)目標(biāo)。同樣，司法考試作為一種職業(yè)考試，其向法學(xué)教育轉(zhuǎn)達(dá)這樣的信息，即法學(xué)本科教育是應(yīng)用教育，其不僅要使受教育者掌握專門的、相對(duì)抽象的知識(shí)體系和法律精神，而且要具備特定的法律職業(yè)思維、技能，必須以培養(yǎng)應(yīng)用型人才為主?；谶@點(diǎn)，我國法學(xué)本科教育的職能應(yīng)該是使學(xué)生獲得更多法學(xué)理論知識(shí)的同時(shí)，使其具備能夠從事法律職業(yè)的能力和素質(zhì)。法學(xué)本科教育的這種職能與司法考試制度的設(shè)計(jì)目標(biāo)是一致的。(二)優(yōu)化課程設(shè)置，建構(gòu)與國家司法考試相適應(yīng)的法律知識(shí)體系國家司法考試的內(nèi)容主要涉及理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)、現(xiàn)行法律法規(guī)、法律實(shí)務(wù)和法律職業(yè)道德等方面，考試科目都是以14法學(xué)本科專業(yè)的14門核心課程為主體的，并且與本科教育的重點(diǎn)相一致。針對(duì)司法考試的這一特點(diǎn)，法學(xué)本科教育應(yīng)該將其側(cè)重點(diǎn)放在以上核心課程的教學(xué)上，尤其是其教學(xué)內(nèi)容必須包含現(xiàn)行法律法規(guī)和法律事務(wù)的講授，教師在上課時(shí)，有針對(duì)性、有重點(diǎn)地對(duì)司法考試內(nèi)容涉及的核心內(nèi)容進(jìn)行講授。這不僅不違反法學(xué)教育的學(xué)科屬性，反而為更高層次人才的培養(yǎng)打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。為此，在法學(xué)本科課程的具體安排應(yīng)適當(dāng)與國家司法考試相適應(yīng)。例如，先安排民法學(xué)、刑法學(xué)、訴訟法等應(yīng)用課程，而理論法學(xué)安排在應(yīng)用法學(xué)之后。因?yàn)檫@三門課程中，民法、刑法決定了公、私法兩種不同的法律思維模式，訴訟法奠定了程序正義的理念，這些部門法的理論本身就是法律的基礎(chǔ)理論，很多概念、術(shù)語、原則等在其他法律中還會(huì)反復(fù)出現(xiàn)，學(xué)生在有了較為具體的認(rèn)識(shí)之后再學(xué)法理學(xué)等理論法學(xué)，更易于理解，知識(shí)才能一步升華和貫通。此外，針對(duì)司法考試科目范圍，應(yīng)增加《法律職業(yè)概論》和《法律職業(yè)道德》等課程。這些課程的安排有助于學(xué)生對(duì)自己將來從事的職業(yè)有清楚的認(rèn)識(shí)，進(jìn)行職業(yè)規(guī)劃，激發(fā)學(xué)習(xí)興趣。不過，針對(duì)我國目前師資結(jié)構(gòu)單一，教師缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的問題，上這些課程時(shí)，如果條件允許的話，可以安排司法機(jī)關(guān)的資深法官、檢察官或者律師等到課堂來給學(xué)生進(jìn)行專題講座。此外，學(xué)生到大學(xué)四年級(jí)時(shí)，針對(duì)學(xué)生的考試需要，還可以給學(xué)生安排有關(guān)司法考試的專題講座，就司法考試的內(nèi)容體系，考生所具備的能力和學(xué)習(xí)方法等，給學(xué)生進(jìn)行介紹，讓學(xué)生正確、詳細(xì)地認(rèn)識(shí)司法考試。(三)改進(jìn)課堂教學(xué)方法，使其適應(yīng)司法考試目的法律科學(xué)的本質(zhì)決定了課堂教學(xué)必須與活生生的司法實(shí)踐緊密相連。在當(dāng)今中國，法治建設(shè)迅猛發(fā)展，國家在加快各方面的立法進(jìn)程，社會(huì)主義法律體系不斷完善，各種法律法規(guī)和司法解釋的數(shù)量也日益增多，因經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的快速發(fā)展而涌現(xiàn)出的法律問題也日益增多。這一情況說明，法學(xué)專業(yè)學(xué)生在大學(xué)學(xué)習(xí)階段需要學(xué)習(xí)的法學(xué)知識(shí)也不斷增多，有時(shí)候，學(xué)生有時(shí)候還沒有學(xué)完一部法律的相關(guān)知識(shí)就出現(xiàn)這部法律被廢止或者被大幅度修改的情況。對(duì)于即將成為法律人的人來說，要想在競(jìng)爭(zhēng)越來越激烈、法律事務(wù)紛繁復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境中占據(jù)一席之地的前提不僅是要具備較高的法學(xué)理論素養(yǎng)，而且還要熟悉和系統(tǒng)地掌握相關(guān)法律知識(shí)和法律事務(wù)。傳統(tǒng)法學(xué)本科教育的最大缺點(diǎn)之一就是過于重視法學(xué)理論的培養(yǎng)，教師給學(xué)生提供的信息也僅限于抽象的理論和概念。這就導(dǎo)致法學(xué)教育的知識(shí)面過窄，信息量不足，不能適應(yīng)社會(huì)對(duì)法學(xué)教育的要求。國家設(shè)立司法考試制度就是為社會(huì)挑選出足以為這個(gè)社會(huì)“定爭(zhēng)止分”的法律工作者，而不是選拔什么“哲學(xué)大師”、“思想家”等純碎的理論工作者，這說明司法考試的內(nèi)容以現(xiàn)行法律法規(guī)為綱，考察重點(diǎn)為法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)和處理實(shí)踐問題的能力，考察范圍也比較廣泛和細(xì)致。針對(duì)司法考試的這一特點(diǎn)，高校法學(xué)院系必須充分認(rèn)識(shí)司法考試的性質(zhì)和目的，不斷地改革其課堂教學(xué)工作中的不足，使課堂教學(xué)的方法和內(nèi)容與司法考試的目的適當(dāng)相符合。就法學(xué)專業(yè)教師而言，衡量其課堂教學(xué)水平高低時(shí)，不僅要看其是否重視采用最新版的教科書，而且還要看其能否將國家頒布的新法律法規(guī)的內(nèi)容和司法實(shí)踐中出現(xiàn)的新問題以及法學(xué)理論發(fā)展的最新成果引入課堂來。具體而言，法學(xué)專業(yè)教師在備課時(shí)，必須了解與司法考試相關(guān)的信息，并在上課時(shí)，可以通過課堂討論，案例教學(xué)等方法，將相關(guān)信息傳達(dá)給學(xué)生。其中，案例教學(xué)有益于學(xué)生法律思維的培養(yǎng)，因此在基礎(chǔ)理論課程之后開設(shè)專門的案例分析課程是十分必要的。案例討論課應(yīng)當(dāng)涵蓋民法、刑法、行政法等領(lǐng)域，具體做法上，教師首先應(yīng)給學(xué)生提供案例讓其課后研讀，然后在課堂上討論分析。通過課堂上教師與學(xué)生的雙向討論可以激發(fā)學(xué)生的思考，增強(qiáng)由事實(shí)推論法律的能力。(四)對(duì)現(xiàn)行法學(xué)本科專業(yè)考試制度進(jìn)行合理改進(jìn)，使其與司法考試適當(dāng)相適應(yīng)對(duì)現(xiàn)行法學(xué)本科專業(yè)考試進(jìn)行改革的重點(diǎn)就是使其與國家司法考試的要求與目標(biāo)相符合，實(shí)現(xiàn)法學(xué)本科專業(yè)考試與國家司法考試的合理對(duì)接。當(dāng)前，我國司法考試的低通過率一方面反映出高校法學(xué)本科畢業(yè)生對(duì)司法考試試題的不適應(yīng)，另一方面也反映出學(xué)校對(duì)學(xué)生訓(xùn)練程度的不夠，考試難度也較低，學(xué)生容易過關(guān)。從當(dāng)前我國各高校法學(xué)院系的情況來看，大多數(shù)學(xué)校并未實(shí)行嚴(yán)格的教考分開制度，一般情況下，到期末時(shí)，任課教師自己出題，自己評(píng)卷。在有的學(xué)校，學(xué)生的考試通過率作為教師教學(xué)效果的重要標(biāo)準(zhǔn)來看待，因此，有的任課老師為了考慮到自己的教學(xué)效果達(dá)標(biāo)，其試題難度一般不大，學(xué)生只須在臨考前背筆記就能夠通過考試，甚至平時(shí)聽課不認(rèn)真的學(xué)生也能通過考前突擊背筆記順利過關(guān)，這樣，幾年下來，學(xué)生只要通過學(xué)校要求的所有課程考試，就可以順利拿到畢業(yè)證書。而國家統(tǒng)一司法考試作為我國目前難度較高的職業(yè)考試，其要求考生對(duì)法學(xué)各科基本知識(shí)的掌握要廣博，為此，考生必須根據(jù)指定的大綱、教材和參考書，全面而詳盡地備考，對(duì)于指定大綱的任何知識(shí)點(diǎn)，都不能抱有絲毫僥幸心理。在此種情形下，高校法學(xué)院系如果仍然沿襲陳舊的考試模式，其不僅不利于提高學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性和主動(dòng)性，而且還會(huì)直接影響學(xué)生將來的司法考試成績(jī)?；谶@點(diǎn)，筆者建議，各高校必須對(duì)現(xiàn)行法學(xué)本科專業(yè)考試制度進(jìn)行合理改進(jìn)，在適當(dāng)提高考試難度的同時(shí)，應(yīng)突出試卷的分析性、靈活性和應(yīng)用性特點(diǎn)，應(yīng)切實(shí)落實(shí)教考分開制度，要嚴(yán)格把握學(xué)生的及格率，從而使本科期末考試制度與國家統(tǒng)一司法考試制度相接軌，使其成為司法考試的演練題。(五)加強(qiáng)高校法學(xué)專業(yè)師資隊(duì)伍建設(shè)，建立起一支既懂法學(xué)理論，又通法律實(shí)務(wù)的教師隊(duì)伍就高校學(xué)生而言，教師所具備的修養(yǎng)和素質(zhì)在一定程度上影響著其所培養(yǎng)的學(xué)生的素質(zhì)。長(zhǎng)期以來，由于種種原因，我國高校法學(xué)院系普遍存在著教師隊(duì)伍封閉化，很少參與司法實(shí)務(wù)，缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的情況，這一情況不僅導(dǎo)致了法學(xué)教師的理論研究與司法實(shí)踐之間的嚴(yán)重脫節(jié)，而且還影響了其課堂教學(xué)的效果，甚至還影響了學(xué)生的司法考試成績(jī)。司法考試作為一種職業(yè)考試，其不僅考察考生是否掌握豐富的法律知識(shí)，而且還重點(diǎn)考察考生對(duì)法律的實(shí)際運(yùn)用能力，司法考試的這一特點(diǎn)要求高校法學(xué)專業(yè)教師不僅要具備扎實(shí)的法學(xué)理論功底，而且還要具有較強(qiáng)的理論聯(lián)系實(shí)際、運(yùn)用法學(xué)知識(shí)分析具體問題的能力。基于這點(diǎn)，有必要造就一支既擁有扎實(shí)的法學(xué)理論修養(yǎng)，又具備較高的法律職業(yè)基本素質(zhì)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的法學(xué)教師隊(duì)伍，進(jìn)而在教學(xué)過程中通過教師的這些特點(diǎn)，優(yōu)化教學(xué)內(nèi)容，使學(xué)生耳濡目染，提高學(xué)生運(yùn)用理論知識(shí)來分析和解決法律題和積極應(yīng)對(duì)司法考試的能力。為此，各高校有必要在學(xué)校和各級(jí)司法機(jī)關(guān)之間建立起行之有效的知識(shí)溝通機(jī)制。比如，應(yīng)支持和鼓勵(lì)法學(xué)專業(yè)教師在不影響正常教學(xué)工作的情況下在外面從事兼職律師、公司企業(yè)單位擔(dān)任法律顧問、在司法機(jī)關(guān)擔(dān)任人民陪審員等。此外，還可以從司法機(jī)關(guān)或者律師事務(wù)所聘請(qǐng)優(yōu)秀的法律職業(yè)人員到高校法學(xué)院系來開展授課或?qū)ｎ}講座等活動(dòng)。摘要法律信仰作為法治國家的精神基礎(chǔ)在依法治國的當(dāng)今無疑意義重大，本文通過對(duì)法律信仰和良法概念的界定、什么樣的法律才能被信仰的闡述，闡釋了良法在法律信仰形成中的作用。關(guān)鍵詞法律信仰良法作用一、前言依法治國作為我國的基本治國方略已經(jīng)有十二年之久，為了實(shí)現(xiàn)依法治國的理想圖景，我國已基本建立了社會(huì)主義法律體系，社會(huì)主義各項(xiàng)事業(yè)基本有法可依。雖然有法，但法律在實(shí)踐當(dāng)中權(quán)大于法、人大于法、以言代法、以權(quán)廢法的現(xiàn)象比比皆是，為什么會(huì)出現(xiàn)這種情況？歸根到底是法律不被信仰，如果法律不被信仰，與一紙具文無異，就似伯爾曼所說：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)①。”法律作為信仰的唯一對(duì)象在培養(yǎng)法律信仰中具有不可替代的作用。但是，我們究竟要信仰什么樣的法律？良法作為一種有別于惡法的良善之法應(yīng)作為法律信仰的當(dāng)然對(duì)象。本文正是以良法在法律信仰形成中的重要性為理論基礎(chǔ)，通過以下邏輯來分析良法的這種重要性：法律信仰是依法治國方略的精神基礎(chǔ)，這種精神基礎(chǔ)又是如何形成的？法律作為法律信仰的唯一對(duì)象對(duì)法律信仰的形成起到了關(guān)鍵性作用，那什么樣的法律才會(huì)被信仰呢？?jī)r(jià)值合理、規(guī)范合理、體制合理、程序合理的良善之法應(yīng)成為法律信仰的對(duì)象②。二、法律信仰與良法概念界定（一）法律信仰法律信仰一詞在《辭?！分胁]有針對(duì)性的解釋，只有對(duì)信仰的'解釋為：“信仰是對(duì)某種宗教，或?qū)δ撤N主義極度信服和尊重，并以之為行動(dòng)的準(zhǔn)則③?！敝x暉教授認(rèn)為“法律信仰是兩個(gè)方面的有機(jī)統(tǒng)一：一方面是主體以堅(jiān)定的法律信念為前提并在其支配下把法律規(guī)則作為其行為準(zhǔn)則；另一方面是主體在嚴(yán)格的法律規(guī)則支配下的活動(dòng)④?！庇纱耍P者認(rèn)為法律信仰是指社會(huì)主體對(duì)法律的信服和尊重，并將這種信服和尊重的心理狀態(tài)轉(zhuǎn)化為行為準(zhǔn)則的過程。法律信仰是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，而非靜止不動(dòng)的，是包括心理狀態(tài)和行為過程的有機(jī)統(tǒng)一。也就是說，法律信仰不僅存在于理論上，而且踐行于法治實(shí)踐中。（二）良法良法是與惡法相對(duì)應(yīng)的法哲學(xué)范疇，是一個(gè)廣泛且不斷發(fā)展的概念，它包括法的實(shí)質(zhì)良善性和形式良善性兩個(gè)不可分割的方面。要對(duì)良法下個(gè)確切的概念不容易，可從良法的標(biāo)準(zhǔn)來探討良法的概念。李龍教授主編的《良法論》一書認(rèn)為良法的基本標(biāo)準(zhǔn)是：價(jià)值合理性、規(guī)范合理性、體制合理性、程序合理性⑤。筆者認(rèn)為，良法應(yīng)從應(yīng)然角度考慮，良法應(yīng)是實(shí)質(zhì)良善和形式良善的有機(jī)統(tǒng)一，由此，法律應(yīng)當(dāng)是怎樣的，而非法律實(shí)然或已然是怎樣的。價(jià)值合理性應(yīng)是良法的靈魂，規(guī)范合理性、體制合理性、程序合理性都是為了實(shí)現(xiàn)良法的價(jià)值合理性服務(wù)的。因此，良法應(yīng)是符合自然、社會(huì)、人類發(fā)展規(guī)律的，能夠滿足主體享有最一般人權(quán)、公平正義的，并能為大多數(shù)獨(dú)立社會(huì)主體所信奉和行使的準(zhǔn)則。三、法律是法律信仰的唯一對(duì)象法律信仰作為信仰的一種，其信服和尊重的準(zhǔn)則當(dāng)且僅當(dāng)是法律，而不能是諸如權(quán)力、教義、風(fēng)俗習(xí)慣之類的對(duì)象，如果法律信仰除法律之外還有其他對(duì)象，那就不是法律信仰，也培養(yǎng)不出法律信仰。法律的三品性“自由――人權(quán)性、效用――利益性、保障――救濟(jì)性”是法律成為法律信仰對(duì)象的內(nèi)在因素⑥。此外，規(guī)范的至上性是法律成為法律信仰對(duì)象的前提條件⑦。正是因?yàn)榉杀Ｕ先藱?quán)、救濟(jì)權(quán)利、實(shí)現(xiàn)利益的特性及其至上性，確定了法律是法律信仰的唯一對(duì)象。四、什么樣的法律才會(huì)被信仰依法治國的前提是有法可依，只有建立并不斷完善法律體系才能為依法治國提供法律基礎(chǔ)，而法律被信仰是依法治國的精神基礎(chǔ)，只有法律真正為社會(huì)主體所尊崇和行使才能實(shí)現(xiàn)法治，但是并不是只要是法律就一定會(huì)被信仰，還要看這種法律是否具有價(jià)值合理、規(guī)范合理、體制合理、程序合理等特性，是否能夠保障人權(quán)、救濟(jì)權(quán)利、實(shí)現(xiàn)利益，是否能夠體現(xiàn)法律的應(yīng)然性（公平正義性），即法律應(yīng)是良善之法，是為良法。五、良法對(duì)法律信仰形成的作用根據(jù)謝暉教授將法律信仰分為法律信念和在法律信念支配下的活動(dòng)兩方面來看⑧，良法對(duì)法律信仰形成的作用可通過以下兩方面來實(shí)現(xiàn)：1.良法對(duì)法律信念形成的作用。法律信念是一個(gè)有關(guān)個(gè)體主觀心理的概念，內(nèi)在包涵著個(gè)體對(duì)法律的信服和尊崇，并把這種信服和尊崇內(nèi)化為一種恒定的意念，而這種信服和尊崇的前提是法律可以實(shí)現(xiàn)主體的某種利益。良法因其效用-利益性、保障-救濟(jì)性、自由-人權(quán)性，使其具備被信仰的價(jià)值基礎(chǔ)；2.良法對(duì)法律實(shí)踐的作用。法律實(shí)踐的前提是有法可依，而這個(gè)法的良善性決定了法律實(shí)踐的有效性，法律的有效實(shí)行是法律實(shí)踐的應(yīng)有之義。法律的善惡決定了人們對(duì)其信仰的最基本的邏輯起點(diǎn)和價(jià)值基礎(chǔ)，只有善法――以人權(quán)保障為宗旨的法律，才能獲得社會(huì)主體的普遍認(rèn)同并加以普遍遵守，法律的良好實(shí)施才能促使人們?nèi)バ欧妥鸪绶?，法律信仰才能形成。六、結(jié)語法律信仰在依法治國的當(dāng)今無疑是非常重要的，但要真正讓法律成為普通民眾的信仰，首先法律應(yīng)是良善之法，且應(yīng)有效實(shí)施，法條具文的泛濫，除了帶來種種社會(huì)成本，還會(huì)阻礙法律人職業(yè)自律，而法律人職業(yè)素質(zhì)的降低，無疑會(huì)鼓勵(lì)人們?cè)诜ㄖ仆饬肀偾溃鉀Q糾紛維護(hù)權(quán)益，即求助于私力救助。因此，法律不僅在制定過程中要不斷向良法靠近，而且制定出來的良法要得到有效的實(shí)施，這樣才能為民眾提供法律榜樣，使民眾信服法律，將法律內(nèi)化為信念，從而信仰法律。注釋：①[美]伯爾曼.法律與宗教.生活讀書新知三聯(lián)書店.1991:28.②李龍.良法論.武漢大學(xué)出版社.2001:71-72.③辭海.上海辭書出版社.1979:565.④謝暉.法律信仰的理念與基礎(chǔ).山東人民出版社.1997:15.⑤李龍.良法論.武漢大學(xué)出版社.2001:71-72.⑥鐘明霞,范進(jìn)學(xué).試論法律信仰的若干問題.中國法學(xué).1998(2).⑦謝菲.小議形成法律信仰的前提條件和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ).律師世界.2002(7).⑧謝暉.法律信仰的理念與基礎(chǔ).山東人民出版社.1997:15.求一篇5000字左右的法學(xué)專業(yè)畢業(yè)論文。探析從民事處分權(quán)視角看民事再審程序

論文關(guān)鍵詞：處分權(quán)當(dāng)事人再審程序

論文摘要：當(dāng)事人的處分權(quán)是最基本的訴訟權(quán)利之一，不但在一審和二審程序中要切實(shí)保障，更要在民事再審中予以充分尊重和保護(hù)。我國民事訴訟法的十三條規(guī)定當(dāng)事人處分權(quán)的行使必須在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，所以說處分權(quán)不是絕對(duì)的。因此，凡是當(dāng)事人以享有處分權(quán)為名損害國家利益和他人合法權(quán)益以獲取非法利益的，必須給予監(jiān)督和制約。我僅從民事處分權(quán)的視角將再審程序一分為二，論述它在尊重當(dāng)事人處分權(quán)的同時(shí)又對(duì)其進(jìn)行必要的制約。

民事再審程序（以下簡(jiǎn)稱再審程序），是指對(duì)于已經(jīng)作出確定裁判的民事案件，在有法律規(guī)定的情形時(shí)，對(duì)案件再次進(jìn)行審理和裁判的程序。再審程序是民事訴訟法中的一種獨(dú)立的審判程序，它既不是人民法院審理民事案件必經(jīng)的審判程序，又不同于民事訴訟法中的一審程序、二審程序。就其性質(zhì)而言，再審程序是糾正人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的錯(cuò)誤裁判的一種補(bǔ)救程序，即是不增加審級(jí)的具有特殊性質(zhì)的審判程序[1]。再審程序在設(shè)置上既要考慮維護(hù)終局判決的穩(wěn)定性、權(quán)威性，又要考慮通過糾錯(cuò)來實(shí)現(xiàn)法的正義。我國《民事訴訟法》已明確賦予當(dāng)事人對(duì)生效的錯(cuò)誤裁判申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利，但當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利在司法實(shí)踐中卻難以實(shí)現(xiàn)。直接原因有兩個(gè)：一是法律對(duì)申請(qǐng)?jiān)賹彽囊?guī)定過于簡(jiǎn)單，使申請(qǐng)?jiān)賹彌]有形成規(guī)范意義上的訴；二是法定再審事由模糊不清。因此在我國再審制度中應(yīng)確立當(dāng)事人在再審程序中的主體地位，尊重當(dāng)事人的民事處分權(quán)。

一、民事再審程序?qū)Ξ?dāng)事人處分權(quán)的保護(hù)與制約

（一）民事再審程序?qū)Ξ?dāng)事人處分權(quán)的保護(hù)

根據(jù)民事訴訟處分原則的要求，訴訟程序是否啟動(dòng)應(yīng)該由當(dāng)事人決定，在實(shí)踐中體現(xiàn)為“不告不理”原則。但再審程序的啟動(dòng)主體有三方：法院、檢察院、當(dāng)事人。在實(shí)踐中多由法院、檢察院?jiǎn)?dòng)，當(dāng)事人的處分權(quán)形同虛設(shè)。但從本質(zhì)上看，當(dāng)事人的處分權(quán)是最基本的訴訟權(quán)利之一，不但在一審和二審程序中要切實(shí)保障，更要在民事再審中予以充分尊重和保護(hù)。

我國民事訴訟法對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的保護(hù)主要體現(xiàn)在以下幾方面：

1.當(dāng)事人一方可以申請(qǐng)啟動(dòng)再審程序。我國民事訴訟法第178條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?，但不停止判決、裁定的執(zhí)行”。該條的規(guī)定就是體現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的尊重，使申請(qǐng)?jiān)賹彽貌坏郊皶r(shí)回應(yīng)的現(xiàn)象得以緩解，使當(dāng)事人的程序參與程度有所改觀。但在實(shí)際操作中，由于當(dāng)事人提出再審申請(qǐng)不能直接啟動(dòng)再審程序，而必須依賴于法院決定再審，而法院卻往往對(duì)再審申請(qǐng)采取行政化、職權(quán)化的單方面審查方式，缺乏規(guī)范性、公正性，復(fù)查過程不公開、不透明，當(dāng)事人參與度低，而且過程繁瑣復(fù)雜、周期漫長(zhǎng)、效率低下，從而導(dǎo)致結(jié)果上不能及時(shí)保障當(dāng)事人權(quán)利，過程上招致當(dāng)事人不滿，紛紛尋求檢察院抗訴和人大、黨政領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督。

2.規(guī)定再審的法定事由。民事訴訟法第179條規(guī)定了當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽姆ǘㄔ?，例如?dāng)事人有新的證據(jù)足以推翻原判決、裁定的；原判決、裁定認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明的；原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)是偽造的等13項(xiàng)規(guī)定。2007年民事訴訟法修改進(jìn)一步規(guī)范了再審事由，把民事訴訟法規(guī)定的再審事由從5項(xiàng)情形具體化為13項(xiàng)情形，增強(qiáng)可操作性，減少隨意性，避免應(yīng)當(dāng)再審的不予再審，疏通當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽那?，切?shí)保障當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利，從而保護(hù)當(dāng)事人的處分權(quán)。

3.明確了特殊情形應(yīng)延長(zhǎng)當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽钠陂g。民事訴訟法第184條規(guī)定：“當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹?，?yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后兩年內(nèi)提出；兩年后據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發(fā)現(xiàn)審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起三個(gè)月內(nèi)提出?！痹摋l修改后明確了在兩年以后如果發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行規(guī)定的特殊事項(xiàng)，可不受判決、裁定生效后兩年的這個(gè)期間的限制，只要在知道或應(yīng)當(dāng)知道這些特定事項(xiàng)之日起三個(gè)月內(nèi)提出即可。這在無形中擴(kuò)大了當(dāng)事人處分權(quán)的行使期間，使得當(dāng)事人能更好地維護(hù)其合法利益。

（二）民事再審程序?qū)γ袷绿幏謾?quán)的制約

我國民事訴訟法第13條規(guī)定當(dāng)事人處分權(quán)的行使必須在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，所以說處分權(quán)不是絕對(duì)的。因此，凡是當(dāng)事人以享有處分權(quán)為名損害國家利益和他人合法權(quán)益以獲取非法利益的，必須給予監(jiān)督和制約，最典型的例子如雙方串通侵吞國有資產(chǎn)，從表面上看是雙方當(dāng)事人在行使處分權(quán)，實(shí)質(zhì)上卻是對(duì)處分權(quán)的曲解和濫用。由于審判權(quán)具有被動(dòng)性、消極性的特征，對(duì)于濫用處分權(quán)的行為有時(shí)難以行使監(jiān)督權(quán)，而檢察權(quán)卻由于具有主動(dòng)性、積極性的特征，彌補(bǔ)了審判權(quán)的這一不足，從而使民事訴訟法規(guī)定的處分原則能夠更好地得到貫徹執(zhí)行。

我國民事訴訟法是根據(jù)“事實(shí)求是，有錯(cuò)必糾”的立法指導(dǎo)思想來設(shè)計(jì)再審程序的。這種立法指導(dǎo)思想的積極意義在于，它重視保護(hù)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利，充分體現(xiàn)了實(shí)體公正，尤其強(qiáng)調(diào)了個(gè)案的實(shí)體公正，目的是為了使每一個(gè)案件都得到正確的處理，使每一個(gè)錯(cuò)案都得到徹底的糾正。但是這個(gè)立法思想不加分析地運(yùn)用到民事訴訟程序上去，并不是絕對(duì)正確可行的。從立法上看，法院只要認(rèn)為有錯(cuò)誤，就可以依職權(quán)強(qiáng)制啟動(dòng)再審程序而無需經(jīng)過當(dāng)事人同意?？梢姡?dāng)事人的處分權(quán)在此受到了再審程序的制約，無法自由行使。

實(shí)踐中一般將處分權(quán)的范圍理解為當(dāng)事人行使處分權(quán)不得損害國家利益、社會(huì)公共利益和第三人的合法權(quán)益。再審程序中當(dāng)事人處分權(quán)受到明顯限制，主要體現(xiàn)在以下幾方面：

1．對(duì)于檢察院抗訴和法院依職權(quán)再審的，當(dāng)事人無權(quán)撤回再審申請(qǐng)。因?yàn)闊o論是檢察院抗訴再審還是法院依職權(quán)再審，都不是基于當(dāng)事人的處分權(quán)引起的再審，而是基于法院或檢察院的職權(quán)引起的再審。依職權(quán)再審是司法機(jī)關(guān)主動(dòng)糾正裁判錯(cuò)誤，貫徹有錯(cuò)必糾原則，在這種情況下，當(dāng)事人的處分權(quán)被司法機(jī)關(guān)的職權(quán)所掩蓋，當(dāng)事人此時(shí)享有的訴訟權(quán)利是再審程序參與權(quán)和再審訴訟實(shí)體權(quán)利處分權(quán)。當(dāng)事人只在再審程序中對(duì)實(shí)體問題有處分權(quán)，對(duì)再審程序沒有程序處分權(quán)，不能選擇以撤回再審申請(qǐng)的方式結(jié)案。

2．當(dāng)事人除了受到訴訟程序?qū)徖矸秶南拗仆猓€要受到請(qǐng)求權(quán)本身的性質(zhì)所制約。人身關(guān)系一旦解除，就不能通過再審恢復(fù)，因?yàn)檫@樣就限制了當(dāng)事人的處分權(quán)。例如在離婚案件中，離婚判決生效后，當(dāng)事人只能對(duì)財(cái)產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)問題申請(qǐng)?jiān)賹?，不能?duì)婚姻關(guān)系進(jìn)行再審。

二、再審程序中保障當(dāng)事人行使處分權(quán)的重新建構(gòu)

（一）取消法院的再審啟動(dòng)權(quán)

民事訴訟法第177條規(guī)定法院可主動(dòng)啟動(dòng)再審，這種規(guī)定在實(shí)踐中產(chǎn)生很大的負(fù)面影響。首先，這不符合訴審分離原則。法院不應(yīng)依職權(quán)去尋找糾紛而主動(dòng)開啟訴訟程序。目前審判方式改革的趨勢(shì)是淡化法官職權(quán)主義色彩，即弱化法院干預(yù)訴訟的職權(quán)，強(qiáng)調(diào)裁判者的中立性，突出訴訟結(jié)構(gòu)的平等對(duì)抗原則。法院主動(dòng)啟動(dòng)再審，明顯與法院作為居中裁判的地位相悖，造成“自訴自審”的尷尬局面；其次是對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的不當(dāng)干預(yù)。在民事訴訟中，當(dāng)事人處分權(quán)的享有和自主行使是其作為程序主體地位的要求。申請(qǐng)?jiān)賹徥钱?dāng)事人一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利，當(dāng)事人可以在法律允許的范圍內(nèi)自主選擇解決糾紛的方式、途徑，是否放棄自己所享有的權(quán)利和利益，這主要是由當(dāng)事人自己判斷發(fā)動(dòng)再審程序是否符合自己的最大利益來決定。

民事訴訟程序的啟動(dòng)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人決定，法院不應(yīng)依職權(quán)去尋找糾紛而主動(dòng)開始。這不僅是民事案件的性質(zhì)所決定的，而且是訴訟公正的必然要求。法院對(duì)訴訟程序的啟動(dòng)只有堅(jiān)持不告不理原則，才能維持其公正和中立的社會(huì)形象。若法院采取主動(dòng)的行為，試圖積極地發(fā)現(xiàn)和解決社會(huì)中中出現(xiàn)的和潛在的的糾紛，勢(shì)必使自己卷入當(dāng)事人之間利益的沖突之中而難以保持公正和中立的地位。

（二）限制檢察院提起民事抗訴的范圍

民事訴訟法第185條規(guī)定檢察院可以對(duì)法院生效裁判提起抗訴。民事抗訴制度的設(shè)計(jì)從出發(fā)點(diǎn)來講無疑是好的，是為了實(shí)現(xiàn)正義而設(shè)計(jì)，但檢察監(jiān)督權(quán)的行使不能毫無制約，否則會(huì)助長(zhǎng)另一種權(quán)力的濫用。檢察機(jī)關(guān)以國家公權(quán)力對(duì)已生效的裁判進(jìn)行抗訴，無疑是在代表國家支持一方當(dāng)事人，反對(duì)另一方當(dāng)事人，破壞了民事訴訟的當(dāng)事人訴訟地位平等原則，使當(dāng)事人在尋求公權(quán)力救濟(jì)時(shí)的力量對(duì)比失衡，與立法賦予檢察機(jī)關(guān)民事訴訟抗訴權(quán)的目的和檢察機(jī)關(guān)通過民事抗訴追求和維護(hù)司法公正的初衷相悖。

實(shí)踐表明，檢察院提出抗訴的案件大多源于當(dāng)事人的申請(qǐng)，很少由檢察院自行發(fā)現(xiàn)而抗訴的。在沒有當(dāng)事人申請(qǐng)的情況下，檢察院的抗訴與當(dāng)事人的意思可能不一致，這樣就違背了民事訴訟法關(guān)于當(dāng)事人依法有權(quán)處分自己訴訟權(quán)利的規(guī)定。所以應(yīng)該限制檢察院僅對(duì)生效裁判結(jié)果危及到國家利益或社會(huì)公共利益、第三人利益，當(dāng)事人民事行為能力欠缺且其法定代理人怠于履行職責(zé)，致使當(dāng)事人的民事權(quán)益受到嚴(yán)重?fù)p害等可提起抗訴，以免造成對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的損害和對(duì)法院審判權(quán)的不當(dāng)干預(yù)。

（三）彌補(bǔ)再審事由的缺陷

有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的，應(yīng)否允許當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹?？將發(fā)現(xiàn)的新證據(jù)作為再審事由，大陸法系許多國家都有類似的規(guī)定，因?yàn)橥ㄟ^對(duì)新證據(jù)進(jìn)行再審重新確定案件事實(shí)，無疑符合客觀真實(shí)與實(shí)體正義的基本要求，但無限制地承認(rèn)新證據(jù)并作為再審事由，勢(shì)必給生效裁判的既判力造成重大沖擊。

對(duì)有新證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的可否作為當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽臈l件，不能一概而論、應(yīng)區(qū)別對(duì)待，既不能只要有新證據(jù)足以推翻原判決、裁定就可以再審；也不能凡是以新證據(jù)足以推翻原判決、裁定的都不得再審。前者明顯不利于維護(hù)判決的權(quán)威性，也有違訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，容易導(dǎo)致當(dāng)事人纏訟；后者則忽視了司法實(shí)踐中客觀存在的一些狀況，例如重要證據(jù)為他人占有或?qū)Ψ秸加卸鵁o法獲得等客觀情況。

大陸法系許多國家的立法對(duì)新證據(jù)作為再審事由在種類或適用條件上均附加了相當(dāng)嚴(yán)格的限制，如德國、法國和意大利將新證據(jù)限定為特定的書證或證書。同大陸法系國家有所不同，美國對(duì)作為再審事由的新證據(jù)則強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的主觀狀態(tài)，即在原審中當(dāng)事人未提交證據(jù)是否已盡注意。因此，我國民事訴訟法對(duì)其應(yīng)有借鑒，應(yīng)當(dāng)對(duì)新證據(jù)的范圍加以限制，以顯現(xiàn)再審程序的嚴(yán)肅性，避免啟動(dòng)再審程序過于隨意。

三、結(jié)語

在訴訟制度中當(dāng)事人處分權(quán)的作用使當(dāng)事人具備了與法院審判權(quán)相抗衡的可能性。只有貫徹當(dāng)事人處分原則，才能充分保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，使民事糾紛得到公正解決，體現(xiàn)民事訴訟的正義性。我國民事再審程序應(yīng)尊重民事處分權(quán)，在貫徹落實(shí)民事處分權(quán)的同時(shí)又對(duì)其進(jìn)行必要的制約，將其行使限制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。從總體上看，再審程序注重保護(hù)當(dāng)事人的處分權(quán)，但保護(hù)的力度和強(qiáng)度有待加強(qiáng)和完善，以便于更好地執(zhí)行再審程序。

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住宅小區(qū)停車位（庫）所有權(quán)歸屬分析

Abstract：ResidentialDistrictparkinggarageandownershipofbelongingisadistinctionbetweenallbuildingsinaspecificsystem,thePropertyLawprovidesfortheadoptionandimplementationofdifferentnatureoftheparkinggarageownershipattribution,sothatwemoreclearlythaninthepastthesedifferentthenatureofthesolution.Thepromulgationofthelawnotonlyrelatedtotheprotectionoftherightsandinterestsofthebroadmassesofurbanresidents,butalsotheharmonyofthewholedistrict,weshouldattachgreatimportancetotheintroductionoftheBillofthissystem,therearestillsomeflawsbill,weneedtocorrect

住宅小區(qū)的停車位問題，是目前我國物業(yè)管理中最具爭(zhēng)議的問題之一，“車位之爭(zhēng)”在房地產(chǎn)開發(fā)商、小區(qū)業(yè)主和物業(yè)管理公司之間愈演愈烈，由于現(xiàn)行法律規(guī)范的缺失和不甚明確，導(dǎo)致了各地法院的判決也是五花八門。隨著住房商品化的進(jìn)一步深入和有車一族的不斷涌現(xiàn),“車位之爭(zhēng)”，必將導(dǎo)致更大范圍的矛盾對(duì)立，住宅小區(qū)停車位的所有權(quán)歸屬是各種紛爭(zhēng)和矛盾的核心所在。住宅小區(qū)停車位所有權(quán)歸屬不明，將令房地產(chǎn)開發(fā)商和置業(yè)者的合法利益處于不確定的狀態(tài)，嚴(yán)重地?fù)p害了當(dāng)事人的合法權(quán)益，妨礙著房地產(chǎn)市場(chǎng)的健康地發(fā)展，給社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活和公共管理帶來諸多的難題。所以建立完善的法律制度對(duì)此問題加以明確規(guī)定是當(dāng)務(wù)之急也是必要的。本文試圖結(jié)合我國目前的學(xué)說和借鑒國外一些理論和實(shí)踐，根據(jù)小區(qū)停車位的不同形式，對(duì)其所有權(quán)歸屬問題進(jìn)行分析探討。

小區(qū)停車位的所有權(quán),從時(shí)間上可以分為兩類:第一類所有權(quán)為停車位的初始所有權(quán),這類所有權(quán)為開發(fā)商所有；第二類為后繼所有權(quán),指在開發(fā)商將全部房屋出售給業(yè)主后,停車位的所有權(quán)問題。這是兩類不同性質(zhì)的所有權(quán),不能相互混淆。在現(xiàn)實(shí)生活中,就第一類所有權(quán)并無爭(zhēng)議,有爭(zhēng)議的為第二類所有權(quán)的歸屬，所以后者是本文分析的重點(diǎn)。

在分析小區(qū)停車位（庫）歸屬之前，我們有必要首先引入建筑物區(qū)分所有權(quán)的概念。建筑物區(qū)分所有權(quán)是指“根據(jù)使用功能，將一棟建筑物在結(jié)構(gòu)上區(qū)分為由各個(gè)所有人獨(dú)自使用的專有部分和由多個(gè)所有人共同使用的共有部分時(shí)，每一所有人所享有的對(duì)其專有部分的專有權(quán)與對(duì)其共有部分的共有權(quán)的結(jié)合?！保▍⒁娡趵髦墩撐餀?quán)法中的車庫的歸屬及相關(guān)法律問題》）建筑物所有權(quán)是由專有權(quán)和共有權(quán)兩方面構(gòu)成的，其權(quán)利的客體也包括兩個(gè)方面，即專有部分和共有部分（王譯鑒著：《民法物一權(quán)》（第一冊(cè)），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第195頁）。專有部分主要是指根據(jù)建筑物的結(jié)構(gòu)和功能而分割出來的具有獨(dú)立建筑構(gòu)造和獨(dú)立使用功能的部分。共有部分則指建筑物的共用部分和附屬設(shè)施等不具獨(dú)立使用功能的建筑部分?！段餀?quán)法》第76條規(guī)定：“建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，道路以及物業(yè)管理用房，屬于業(yè)主共有，但屬于市政建設(shè)的除外。會(huì)所車庫的歸屬，有約定的，按照約定，沒有約定或者約定不明的，除建設(shè)單位能夠證明其享有所有權(quán)外，屬于業(yè)主共有?！逼渲须m然規(guī)定了建筑物區(qū)分所有權(quán)，其中關(guān)于物業(yè)管理用房、會(huì)所、車庫、綠地的所有權(quán)歸屬問題，規(guī)定“有約定的依照約定，沒有約定的，除了開發(fā)商能夠證明其享有所有權(quán)的以外，屬于建筑物區(qū)分所有權(quán)人共有”。特別是目前爭(zhēng)議較多的小區(qū)車位車庫所有權(quán)歸屬問題，《物權(quán)法》規(guī)定，“建筑區(qū)域內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位，車庫的歸屬，由當(dāng)事人通過出租，出售或者附贈(zèng)等方式約定。占用業(yè)主共有的道路，或者其他場(chǎng)地用于停放汽車的車位，則歸業(yè)主共有”?！段餀?quán)法》雖以做出相關(guān)規(guī)定，但是此類問題在現(xiàn)實(shí)生活中還是比較復(fù)雜，是建筑物區(qū)分所有權(quán)歸屬規(guī)則在實(shí)務(wù)適用中的難點(diǎn)。

從我國目前的現(xiàn)有小區(qū)情況大體來看，其停車位的形式主要有三種：

第一種形式:在小區(qū)內(nèi)建造的專門的停車設(shè)施,其相互間由墻壁隔開,四周范圍明確,具有獨(dú)立的入口,己成為與住房相區(qū)別的、獨(dú)立的特定物。其權(quán)屬可以登記,業(yè)主只有購買或者承租該停車位后,方可擁有所有權(quán)或者使用權(quán);如果沒有特別約定,其所有權(quán)歸修建停車設(shè)施的開發(fā)商所有。對(duì)這類停車位,我們稱其為庫,開發(fā)商對(duì)這類停車位的銷售,通常采用捆綁式銷售或者分別銷售的方式進(jìn)行,即將特定車位與特定住宅單元相聯(lián)系,一體出售給業(yè)主或者開發(fā)商將住宅單元和地下車位作為各自獨(dú)立的買賣標(biāo)的物分別銷售。兩種銷售方式的不同在于:捆綁銷售中將停車位作為特定單元的附屬物進(jìn)行銷售,而在分別銷售中則車位作為獨(dú)立的標(biāo)的物來出售。二者的相同之處在于,這種類型的停車位,是由支付了相應(yīng)對(duì)價(jià)的小區(qū)的業(yè)主所有。

第二種形式:是在小區(qū)的空地上由小區(qū)的物業(yè)公司劃出專門的停車位。這類停車位開發(fā)商并不進(jìn)行專門的銷售,多采取分?jǐn)備N售的辦法。因開發(fā)商對(duì)其投入極其有限,且已將其計(jì)入公攤面積進(jìn)行銷售,故在開發(fā)商將房屋售出后,因小區(qū)內(nèi)的土地使用權(quán)已歸全體業(yè)主所有,故其土地使用權(quán)上的停車位歸全體業(yè)主享有。在現(xiàn)實(shí)生活中,一般是由停車者向物業(yè)公司交納使用費(fèi),而物業(yè)公司將該使用費(fèi)作為物業(yè)管理費(fèi)的一部分,為全體業(yè)主的利益而使用。

第三種形式:在小區(qū)的每幢樓房下的第一層或地下一層修建的停車位。對(duì)于這種情形,開發(fā)商采取的銷售方式有三種情形:分?jǐn)備N售、捆綁銷售或者分別銷售方式。分?jǐn)備N售是指開發(fā)商在不能對(duì)每一單元提供一個(gè)位的情況下,將車位銷售給全體業(yè)主,每一業(yè)主按其住宅專有部分的建筑面積分?jǐn)傑囄坏馁徺I費(fèi)用。在現(xiàn)實(shí)生活中有兩種判斷分?jǐn)偟姆椒?一種是合同注明方法,即在房屋買賣合同中注明小區(qū)車庫屬于公攤范圍為分?jǐn)備N售,否則為分別銷售;另一種是成本計(jì)算方法,即小區(qū)車庫成本計(jì)算到房屋價(jià)格中為分?jǐn)備N售,只有明確表明房屋價(jià)格中不包括小區(qū)車庫成本作為分別銷售。在分?jǐn)備N售的方式中,多以業(yè)主是否分?jǐn)偭私ㄖ某杀具M(jìn)行判斷,如果由全體業(yè)主分?jǐn)偭舜隧?xiàng)費(fèi)用,則停車位歸全體業(yè)主共同共有,否則歸開發(fā)商所有。相對(duì)而言,捆綁銷售或者分別銷售方式,其所有權(quán)的歸屬比較明確。在現(xiàn)實(shí)生活中,因?yàn)槲覀兒茈y查明開發(fā)商是否將建筑成本分?jǐn)備N售,而且在我國現(xiàn)階段小區(qū)的停車位不能滿足小區(qū)所有業(yè)主需求的情況下,有些開發(fā)商將這種類型的停車位銷售給業(yè)主以外的人,從而引發(fā)糾紛?，F(xiàn)行的《北京市商品房預(yù)售合同》和《物業(yè)服務(wù)合同(示范文本)》中對(duì)此問題有相應(yīng)條款說明。文件規(guī)定雙方對(duì)停車費(fèi)用要事先進(jìn)行約定,購房人在簽訂購房合同時(shí)便具有了決定是否購買或租用車位,并就停車位的價(jià)格與開發(fā)商、物業(yè)公司在合同中約定。

車庫、車位利益的糾紛關(guān)鍵是明晰車位、車庫所有權(quán)問題。所有權(quán)確定了,使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)都隨之解決。由于建國后我國廢除了國民黨統(tǒng)治期間的“偽法統(tǒng)”,一并廢除了民國時(shí)期的“六法全書”和“民法典”,我國至今又還未頒布自己的民法典,加之中國傳統(tǒng)社會(huì)忽視對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù),公民的私有財(cái)產(chǎn)的確定和權(quán)利邊界經(jīng)常處于不確定狀態(tài),不利于對(duì)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)和利用。目前對(duì)于住宅小區(qū)停車位(庫)的所有權(quán)歸屬認(rèn)識(shí)有幾種通說：

（一）合同約定說

此種觀點(diǎn)認(rèn)為,對(duì)車庫的歸屬應(yīng)當(dāng)通過約定來確定。這種觀點(diǎn)的本質(zhì)意義是合同雙方當(dāng)事人是以平等的身份以公平合理的方式自行協(xié)商車庫的歸屬。《物權(quán)法》規(guī)定:“建筑區(qū)域內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位，車庫的歸屬，由當(dāng)事人通過出售，出租或者附贈(zèng)等方式約定。占用業(yè)主共有的道路，或者其他場(chǎng)地用于停放汽車的車位，歸全體業(yè)主共有”。從物權(quán)法的規(guī)定上來看，現(xiàn)在我們國家對(duì)于車位車庫所有權(quán)的歸屬也是遵從于此通說來認(rèn)定的。但是在當(dāng)前賣方市場(chǎng)條件下，房地產(chǎn)商極有可能仗著自己的強(qiáng)勢(shì)地位制定霸王條款，并且他們?cè)诤贤兄鲃?dòng)要求同業(yè)主進(jìn)行協(xié)商的可能性也微乎其微。這樣將對(duì)廣大業(yè)主極為不利且這也不符合本觀點(diǎn)的本意。只有隨著商品房市場(chǎng)的發(fā)展逐漸變?yōu)橘I方市場(chǎng)的時(shí)候，此種觀點(diǎn)才有可能實(shí)現(xiàn)。

（二）成本分?jǐn)傉f

此種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)房地產(chǎn)開發(fā)商將車庫的建造成本分?jǐn)偟綐I(yè)主購房款中,車庫所有權(quán)即為業(yè)主共有,否則歸開發(fā)商所有。目前房地產(chǎn)價(jià)格是由需求決定的,而不是由成本決定的,開發(fā)商是否將車庫的建造成本分?jǐn)偟阶≌N售價(jià)格中去,也只有開發(fā)商清楚,業(yè)主幾乎不可能去核定開發(fā)商的開發(fā)成本,也沒有權(quán)力去核清開發(fā)商成本。因?yàn)槌杀臼菍儆谄髽I(yè)的核心商業(yè)秘密,因此據(jù)此來確定車庫的所有權(quán)也是非常困難的。

（三）國家所有說

此種觀點(diǎn)認(rèn)為,地下車庫屬于地下人防工程,根據(jù)《人民防空法》的有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)推定為國家所有（參見王利明著《論物權(quán)法中車庫的歸屬及相關(guān)法律問題》）。北京市房屋土地管理局、北京市人民防空辦公室1998年頒布的《關(guān)于加強(qiáng)居住小區(qū)內(nèi)人防工程使用管理的補(bǔ)充通知》第2條指出:“人防國有資產(chǎn)是國防資產(chǎn)的組成部分,未開發(fā)使用的不交納物業(yè)管理費(fèi)。開發(fā)使用的人防工程,由使用人交納物業(yè)管理費(fèi)。使用人須承擔(dān)產(chǎn)權(quán)人應(yīng)交的物業(yè)管理費(fèi),并在人防工程使用協(xié)議和物業(yè)管理委托合同中注明。”隨著城市商品房的發(fā)展,我國的人防工程建設(shè)發(fā)展迅速,人防工程投資建設(shè)主體已由國家作為單一投資建設(shè)主體發(fā)展成為多元的投資建設(shè)主體。這種情況下,仍然認(rèn)為地下人防工事歸屬于國家所有顯然是不妥當(dāng)?shù)?，理由有三。第?《人民防空法》并沒有明確規(guī)定所有的地下人防工事都屬于國家所有?！度嗣穹揽辗ā返?條規(guī)定:“國家鼓勵(lì)、支持企業(yè)事業(yè)單位組織、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人,通過多種途徑投資進(jìn)行人民防空工程建設(shè);人民防空工程平時(shí)由投資者使用管理,收益歸投資者所有?！贝颂幹皇且?guī)定了由投資者使用管理,收益歸投資者所有,并沒有界定人防工事的所有權(quán)歸屬問題。相反,在沒有界定所有權(quán)歸屬的情況下,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為投資者就是所有者,而不能反過來認(rèn)為在沒有明確規(guī)定歸屬的情況下就可以認(rèn)為屬于國家所有。第二,在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下,界定所有權(quán)最基本的原則仍然是投資者享有所有權(quán)。對(duì)于商品房小區(qū)的地下人防工事,國家并沒有作出任何投資,因此就不存在在法律上主張所有權(quán)的基礎(chǔ)。第三,如果地下人防工事屬于國家所有,政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)管理和維護(hù)的義務(wù)。但是事實(shí)上,對(duì)小區(qū)地下人防工事的管理費(fèi)用并非由國家承擔(dān),大量的是由開發(fā)商或者業(yè)主承擔(dān)。而由開發(fā)商或者業(yè)主承擔(dān)管理費(fèi)用而不享有所有權(quán),這也是說不通的。

（四）登記說

此種觀點(diǎn)認(rèn)為：車位（庫）房的所有權(quán)證登記是誰，即歸誰所有。依據(jù)物權(quán)法的公示公信原理對(duì)于已登記的車位（庫）肯定歸登記產(chǎn)權(quán)人所有。但是我國目前的情況是：沒有進(jìn)行房地所有權(quán)屬登記或者壓根就不能進(jìn)行登記的車庫在我國的住宅小區(qū)里比比皆是，顯然以此來確定車（位）庫的所有權(quán)歸屬也是很難辦到和不現(xiàn)實(shí)的。

對(duì)于公共小區(qū)來說,停車位的所有權(quán)歸屬直接關(guān)系到業(yè)主和全體小區(qū)居民的切身利益。因此,各國或地區(qū)的立法中,對(duì)此問題均有所規(guī)定,我國物權(quán)法的立法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行吸收和借鑒。

(一)日本

在日本,區(qū)分所有建筑物附設(shè)之停車場(chǎng)被分成兩類:一為屋外停車場(chǎng),通常是在建筑物基地劃出明顯的界線而形成;另一為屋內(nèi)停車場(chǎng),指在區(qū)分所有建筑物內(nèi)設(shè)置的停車場(chǎng),一般設(shè)在區(qū)分所有建筑物的地下或一二層,但也有設(shè)在屋頂平臺(tái)上的。對(duì)屋外停車場(chǎng)日本的司法實(shí)踐及立法均將其視為共用部分,并可得為特定區(qū)分所有權(quán)人或區(qū)分所有權(quán)人以外的其他人設(shè)定利用權(quán),且該專用權(quán)應(yīng)予以公示。但是，對(duì)屋內(nèi)停車場(chǎng)的產(chǎn)權(quán)歸屬問題并沒有作十分明確的規(guī)定。日本的地方法院與最高法院特別是在對(duì)地下停車位到底是屬于法定共用部分還是專有部分分歧嚴(yán)重。日本學(xué)界存有爭(zhēng)議,法院判例也不大相同。日本最高法院于昭和56年6月18日的判決中表明支持專有部分見解的立場(chǎng),從而使其在日本的司法實(shí)踐中占據(jù)了絕對(duì)的主流地位。而日本學(xué)界認(rèn)為，由于建筑物一層或地下部分之容積率是不記入建筑物總面積的，最高法院將地下停車位認(rèn)定為專有部分的理由是不充分的，故建議應(yīng)當(dāng)通過共用部分的專有使用權(quán)來進(jìn)行處理。

（二）德國

德國1973年7月30日修正的《住宅所有權(quán)法》第3條第2項(xiàng)規(guī)定,“以持久性界標(biāo)標(biāo)明范圍之停車場(chǎng),視為有獨(dú)立性之房間?！币嗉吹厣?、地下之停車場(chǎng)皆可設(shè)“專有所有權(quán)”，并能夠獨(dú)自讓與、設(shè)定負(fù)擔(dān)。（參見陳華彬著：《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研容》，法律出版社1995年版，第169頁。）因此在德國車庫作為一種獨(dú)立的物,其所有權(quán)可由開發(fā)商自由出售給小區(qū)內(nèi)的業(yè)主,而不是作為從物,直接歸全體業(yè)主所有。其優(yōu)點(diǎn)在于保護(hù)了開發(fā)商和小區(qū)居民中不需要車庫的業(yè)主的利益,其可以不用支付該車庫的分?jǐn)傎M(fèi)用。應(yīng)明確的是,即使小區(qū)內(nèi)的停車位屬于全體業(yè)主共同共有,對(duì)停車位享有專用使用權(quán)的業(yè)主也可以在小區(qū)內(nèi)的業(yè)主之間自由轉(zhuǎn)讓其使用權(quán)。

（三）法國

在法國,新公寓的建造者負(fù)有一項(xiàng)法定的義務(wù):在建筑物基地內(nèi),按一戶一空間的標(biāo)準(zhǔn)為住戶設(shè)計(jì)停車場(chǎng)。學(xué)界及司法實(shí)踐認(rèn)為,區(qū)分所有建筑物之居住區(qū)域與停車區(qū)域?yàn)榉謩e的不動(dòng)產(chǎn),即停車位必須另行購買;并且該區(qū)分所有建筑物之居住者以外的人,亦可購買基地內(nèi)之停車位。

（四）美國

美國法律對(duì)小區(qū)內(nèi)車庫的制度設(shè)計(jì),遵循兩個(gè)最基本的原則,一是不允許小區(qū)業(yè)主以外的任何人擁有小區(qū)內(nèi)車庫的所有權(quán)，二是不允許小區(qū)內(nèi)的車庫做為獨(dú)立的專有專有部分進(jìn)行單獨(dú)買賣。

可以看出,美國法律的規(guī)則設(shè)計(jì)與德國法、法國法不同。第一,美國法明確不允許小區(qū)業(yè)主以外的人擁有小區(qū)內(nèi)車庫的所有權(quán),避免了小區(qū)業(yè)主以外的其他人壟斷小區(qū)內(nèi)車庫的所有權(quán)向業(yè)主收取高額壟斷資金。第二,不允許小區(qū)內(nèi)車庫單獨(dú)買賣,有效的避免了車庫所有權(quán)轉(zhuǎn)讓到業(yè)主以外的他人手里。當(dāng)然美國也有作為獨(dú)立專有部分可以單獨(dú)買賣或者出租、抵押的車庫,但那是指在住宅小區(qū)的范圍以外另外建造、開發(fā)并經(jīng)營,本身就具有區(qū)分所有性質(zhì)的專門車庫。

（一）住宅小區(qū)地面停車位

地面停車位是指經(jīng)政府發(fā)出的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》批準(zhǔn)同意,在住宅