質(zhì)疑：“實(shí)際施工人”及其訴權(quán)

質(zhì)疑：“實(shí)際施工人”及其訴權(quán)時(shí)間：2010-02-2422:03:57

文章分類：律師文萃質(zhì)疑：“實(shí)際施工人”及其訴權(quán)

【推薦給好友】【字體：大中小】【打印】【關(guān)閉】作者:丁茂福──法釋〔2004〕14號司法解釋第26條的缺陷與修復(fù)一、法釋〔2004〕14號司法解釋規(guī)定的“實(shí)際施工人”及其表現(xiàn)形式、訴權(quán)（一）“實(shí)際施工人”的表現(xiàn)形式《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（簡稱法釋〔2004〕14號司法解釋）第4條、第25條、第26條提出了“實(shí)際施工人”的概念。但該司法解釋沒有對“實(shí)際施工人”的含義加以詮釋，也沒有對其指代對象進(jìn)行說明。最高人民法院副院長黃松有就公布該司法解釋答記者問時(shí)，對“實(shí)際施工人”的說明是：“承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后，往往又將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，第三人就是實(shí)際施工人?！秉S松有主編、最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書在釋解該司法解釋第25條時(shí)，對“實(shí)際施工人”的概念作了具體的詮釋：“為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人本條使用了‘實(shí)際施工人’的表述方式。在本解釋中有三條使用了‘實(shí)際施工人’的概念，即第4條、第26條和本條，三處均是指無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人”。也就是說，認(rèn)定“實(shí)際施工人”有一個前提：即只有無效的建設(shè)工程施工合同才有“實(shí)際施工人”；有效施工合同不存在“實(shí)際施工人”?！皩?shí)際施工人”表現(xiàn)形式有三種：①轉(zhuǎn)承包人；②違法分包人；③掛靠承包人。

（二）“實(shí)際施工人”的訴權(quán)法釋〔2004〕14號司法解釋第26條第一款規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！钡诙钜?guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人?！边@說明，“實(shí)際施工人”既可以起訴與其有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或者違法分包人，也可以起訴與其沒有合同關(guān)系的“發(fā)包人”。這與建設(shè)工程合同中的“施工人”有明顯不同：施工人只能起訴與其有合同關(guān)系的發(fā)包人或者分包人，不能起訴與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人。根據(jù)該司法解釋制定者的說明，規(guī)定“實(shí)際施工人”享有可以起訴“發(fā)包人”的訴權(quán)，其目的是“為保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益”。

二、法釋〔2004〕14號司法解釋并未窮盡工程施工實(shí)踐中其他形式的“實(shí)際施工人”實(shí)際上，法釋〔2004〕14號司法解釋并未窮盡“實(shí)際施工人”的其他表現(xiàn)形式。下列形式的“承包人”是否是“實(shí)際施工人”，值得探究──（一）公司、企業(yè)內(nèi)部獨(dú)立承包經(jīng)營的施工班組、個人是否可以成為實(shí)際施工人從法律的角度說，公司、企業(yè)內(nèi)部施工班組、個人獨(dú)立承包經(jīng)營，進(jìn)行工程施工，在身份上是代表公司、企業(yè)進(jìn)行承包施工，該企業(yè)、公司法人是施工人。但從實(shí)質(zhì)上說，公司、企業(yè)內(nèi)部施工班組、個人對某個工程項(xiàng)目或分部分項(xiàng)工程進(jìn)行承包施工，往往獨(dú)立承擔(dān)施工過程中的權(quán)利、義務(wù)，是最終權(quán)利、義務(wù)的承擔(dān)者。而且，施工班組或個人在施工中是農(nóng)民工的實(shí)際聘用者，對其權(quán)利加以保障，更能體現(xiàn)保護(hù)農(nóng)民工利益的價(jià)值取向。何況說，許多工程轉(zhuǎn)包、掛靠承包施工，往往也是以公司、企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營承包施工的形式進(jìn)行的。因此，是否應(yīng)當(dāng)將公司、企業(yè)內(nèi)部獨(dú)立承包經(jīng)營的施工班組、個人定位為“實(shí)際施工人”，是個不容回避的現(xiàn)實(shí)問題。（二）合伙轉(zhuǎn)承包、合伙分包中的個別人員是否可以成為“實(shí)際施工人”嚴(yán)格來說，“實(shí)際施工人”應(yīng)是對施工結(jié)果享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的人；是合伙的，應(yīng)是全體合伙人。但對合伙組織來說，每一個合伙人對合伙的債務(wù)是連帶的，對合伙的債權(quán)也是連帶的。從這個角度上說，合伙轉(zhuǎn)承包、分包中的個別合伙人也是當(dāng)然的“實(shí)際施工人”。但是，如果每一個合伙人都成為“實(shí)際施工人”，在實(shí)際工作中又成為問題：如果部分合伙人起訴轉(zhuǎn)包人或者分包人以及發(fā)包人，部分合伙人又不同意起訴的，案件如何審理？工程價(jià)款又如何處理？而且，還會出現(xiàn)一個施工項(xiàng)目有許多“實(shí)際施工人”，這明顯增加工程管理和結(jié)算成本，增加訴訟難度，使問題復(fù)雜化。（三）勞務(wù)承包人、分包人是否可以成為“實(shí)際施工人”法釋〔2004〕14號司法解釋第7條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持?！眲趧?wù)承包人、分包人由于與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)合同有效，不能成為“實(shí)際施工人”。但具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人聘用的人員大量都是農(nóng)民工，其與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同有效，這時(shí)候勞務(wù)承包人、分包人就不是“實(shí)際施工人”，那么如何保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益？而且，即使具有法定資質(zhì)的勞務(wù)合同的當(dāng)事人，其與承包人簽訂的合同也未必都有效。如，將分包的勞務(wù)作業(yè)再分包的，該行為就違反《合同法》第272條第三款“禁止分包單位將其承包的工程再分包”的規(guī)定，應(yīng)屬無效。那么，當(dāng)勞務(wù)分包合同無效，則有法定資質(zhì)的勞務(wù)承包人能否屬于“實(shí)際施工人”？（四）聯(lián)營承包的施工人能否成為“實(shí)際施工人”“聯(lián)營”是民法通則第52條、53條規(guī)定的經(jīng)營形式?！督ㄖā返?7條也規(guī)定建筑業(yè)企業(yè)可以聯(lián)合共同承包工程。那么，一旦公司、企業(yè)內(nèi)部聯(lián)營轉(zhuǎn)承包或者違法分包工程，聯(lián)營承包的企業(yè)是否都是“實(shí)際施工人”？如果企業(yè)和個人實(shí)行內(nèi)部聯(lián)營對外承包工程，則企業(yè)和個人是否都是“實(shí)際施工人”？如果是，則一個施工項(xiàng)目可能有多個“實(shí)際施工人”，且可能既包括公司、企業(yè)又包括個人，還可能會存在一個顯名的“實(shí)際施工人”，一個隱名的“實(shí)際施工人”；如果不是，則明顯有悖法釋〔2004〕14號司法解釋的本意。三、法釋〔2004〕14號司法解釋規(guī)定的“實(shí)際施工人”概念質(zhì)疑（一）按施工合同是否有效區(qū)分“施工人”與“實(shí)際施工人”不合法理法釋〔2004〕14號司法解釋的起草者認(rèn)為：“《合同法》中的‘施工人’是指有效建設(shè)工程合同主體，不應(yīng)包括轉(zhuǎn)包、違法分包合同的施工人，即‘施工人’不應(yīng)包括轉(zhuǎn)承包人和違法分包的承包人?！瓰榱藚^(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人本條使用了‘實(shí)際施工人’的表述方式。在本解釋中有三條使用了‘實(shí)際施工人’的概念，……三處均是指無效合同的承包人……”也就是說，按照法釋〔2004〕14號司法解釋的起草者的觀點(diǎn)，《合同法》中的“施工人”都是指“有效建設(shè)工程合同主體”，“實(shí)際施工人”是專為“無效合同的承包人”創(chuàng)設(shè)的一個概念。筆者認(rèn)為這個觀點(diǎn)存在明顯錯誤。其一，《合同法》調(diào)整的合同關(guān)系，既包括有效合同，也包括無效合同，不可能僅調(diào)整“有效合同”。因此，《合同法》中的“施工人”不可能僅指有效合同的施工人，自然還應(yīng)包括無效合同的施工人。其二，不管是有效合同還是無效合同，其“施工人”的身份并無不同，沒有必要區(qū)分有效合同的“施工人”和無效合同的“施工人”（即“實(shí)際施工人”）。如果依法釋〔2004〕14號司法解釋的起草人的邏輯，那合同存在效力未定、被撤銷等情形時(shí)，是否還應(yīng)增加效力未定合同的“施工人”、被撤銷合同的“施工人”？其三，《合同法》第十六章“建設(shè)工程合同”調(diào)整的對象是工程建設(shè)單位（即業(yè)主）作為發(fā)包人與總承包人或承包人簽訂的合同，不包括轉(zhuǎn)包合同、分包合同。但是，工程轉(zhuǎn)包合同、分包合同也是工程建設(shè)合同，根據(jù)《合同法》第287條的規(guī)定，《合同法》第十六章沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用第十五章“承攬合同”的規(guī)定。《合同法》對承攬合同的當(dāng)事人的名稱及權(quán)利義務(wù)的規(guī)定是明確、具體的。法釋〔2004〕14號司法解釋創(chuàng)設(shè)一個“實(shí)際施工人”的概念不僅沒有法律和法理依據(jù)，而且還造成各類建設(shè)工程合同的主體混同。（二）“實(shí)際施工人”的概念過于含混，不具有明確性建設(shè)工程施工合同不外乎如下幾種形式：（1）工程建設(shè)單位作為發(fā)包人與工程施工單位作為承包人簽訂的工程施工合同，雙方形成“發(fā)包人──承包人”的關(guān)系。（2）工程承包人將工程進(jìn)行分包，與分包人簽訂工程分包合同，雙方形成“承包人──分包人”的關(guān)系。（3）工程承包人將工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包，與轉(zhuǎn)承包人簽訂工程轉(zhuǎn)包合同，雙方形成“承包人（或轉(zhuǎn)包人）──轉(zhuǎn)承包人”的關(guān)系。（4）沒有資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑業(yè)企業(yè)對外承包工程，如果是與工程建設(shè)單位簽訂合同，則建設(shè)單位與其之間也是形成“發(fā)包人──承包人”的關(guān)系，如果是與承包人簽訂轉(zhuǎn)包或者分包合同，則其與承包人之間也是形成“承包人（或轉(zhuǎn)包人）──轉(zhuǎn)承包人”、“承包人──分包人”的關(guān)系；其與被借用資質(zhì)的建筑業(yè)企業(yè)之間則是形成日常所稱的“掛靠人──被掛靠人”關(guān)系。在上述工程發(fā)、承包關(guān)系中，第（1）種情形是基本形式，第（2）、（3）種形式是派生形式，第（4）種形式則是特殊形式。上述各種發(fā)、承包工程形式，每種形式的雙方當(dāng)事人都有明確的規(guī)范名稱和法律地位，在工程實(shí)務(wù)和審判中對其進(jìn)行判斷和認(rèn)定不存在任何問題。法釋〔2004〕14號司法解釋將上述合同關(guān)系中的轉(zhuǎn)承包人、分包人、掛靠人籠統(tǒng)概括為“實(shí)際施工人”，過于含混，而且還要根據(jù)合同的效力進(jìn)行判斷，不僅把簡單的問題復(fù)雜化，而且把明明白白的概念弄得不明不白。（三）“實(shí)際施工人”的概念無法對實(shí)際施工中所有施工承攬人的角色進(jìn)行定位工程施工的情形多種多樣，十分復(fù)雜。有時(shí)施工人并非就是轉(zhuǎn)承包人、分承包人、掛靠承包人，以“實(shí)際施工人”的概念對其難以概括。有的施工人只是完成某個工程項(xiàng)目中的某個工序，如完成隧道工程中的開挖、出碴、襯砌等工序中的某個工序，則其與相對方之間形成的合同效力如何判斷？完成該工序的人是否是“實(shí)際施工人”？如果是，則會出現(xiàn)一個工程項(xiàng)目有許多“實(shí)際施工人”，甚至連工人都會是“實(shí)際施工人”；如果不是，那這些人又是什么人？他們似乎既不是“施工人”，又不是“實(shí)際施工人”。（四）“實(shí)際施工人”與“施工人”的區(qū)分與界定在實(shí)踐中存在困難建設(shè)工程合同糾紛案件，當(dāng)事人眾多，法律關(guān)系復(fù)雜，合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容繁多，專業(yè)性強(qiáng)，對合同的成立與效力的認(rèn)定存在一定困難。比如，“有些當(dāng)事人未訂立書面施工合同，但存在事實(shí)施工關(guān)系，因而確定其權(quán)利義務(wù)難；當(dāng)事人的資質(zhì)證書專業(yè)性強(qiáng)，因而法官據(jù)此認(rèn)定合同的效力難；當(dāng)事人借用資質(zhì)與內(nèi)部承包的區(qū)別認(rèn)定難；合法轉(zhuǎn)包、分包與非法轉(zhuǎn)包、分包區(qū)別認(rèn)定難等”。此外，轉(zhuǎn)包與分包、合法分包與違法分包、專業(yè)工程分包與勞務(wù)作業(yè)分包等方面的區(qū)別與認(rèn)定，也是司法實(shí)踐中頗有難度的問題。這些都導(dǎo)致對“實(shí)際施工人”與“施工人”的區(qū)分、界定存在困難。而且，由于法釋〔2004〕14號司法解釋沒有對“實(shí)際施工人”進(jìn)行界定，導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)中法院對合同有效的分包人、勞務(wù)承攬人等都作為“實(shí)際施工人”，造成了“實(shí)際施工人”認(rèn)定的混亂，也偏離了司法解釋規(guī)定的本意。四、法釋〔2004〕14號司法解釋規(guī)定“實(shí)際施工人”享有可以起訴建設(shè)單位的訴權(quán)破壞了法律原則，導(dǎo)致訴訟秩序混亂（一）“實(shí)際施工人”可以起訴建設(shè)單位（即“發(fā)包人”）違背公認(rèn)的法理，破壞了債權(quán)相對性原則工程承攬人起訴要求償還工程款是一項(xiàng)債權(quán)請求權(quán)。“債權(quán)者，以對于特定的人，請求特定的行為（作為或不作為）為內(nèi)容的權(quán)利也”?！皞鶛?quán)系相對權(quán)，僅得對抗特定人，即以特定人為義務(wù)人，而要求其為一定行為的權(quán)利”?！皞鶛?quán)因僅具相對性，故除法律規(guī)定者（如侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美┩?，原則上當(dāng)事人得依契約加以創(chuàng)設(shè)。”“債權(quán)人基于債的關(guān)系，得向債務(wù)人請求給付。債務(wù)人的義務(wù)和債權(quán)人的權(quán)利，乃同一給付關(guān)系的兩面。此種僅特定債權(quán)人向特定債務(wù)人請求給付的法律關(guān)系，學(xué)說上稱之為債權(quán)（或債之關(guān)系）的相對性，與物權(quán)所具得對抗一般不特定人的絕對性不同”。建設(shè)工程施工合同糾紛，無論合同是否有效，施工人作為債權(quán)人，其相對的債務(wù)人是“特定”的，即其合同的相對方，故其只能向有特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的相對方主張權(quán)利。這是“債”的屬性和債權(quán)相對性原則所決定的。法釋〔2004〕14號司法解釋第26條第二款規(guī)定“實(shí)際施工人”可以起訴與其沒有特定合同關(guān)系的“發(fā)包人”，并規(guī)定“發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”，明顯違反債權(quán)相對性原則，是對債權(quán)屬性和債權(quán)相對性原則的公然破壞。（二）規(guī)定“實(shí)際施工人”可以起訴“發(fā)包人”導(dǎo)致訴訟秩序混亂1、導(dǎo)致訴訟雙方的訴權(quán)顯失公平訴權(quán)，對訴訟的雙方應(yīng)是平等的,任何一方對對方都享有訴權(quán)?！皩?shí)體意義上的訴權(quán)，是指當(dāng)事人通過人民法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出實(shí)體請求的權(quán)利。這種權(quán)利是基于實(shí)體法的規(guī)定產(chǎn)生的。當(dāng)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭執(zhí)時(shí)，有利害關(guān)系的雙方當(dāng)事人都有權(quán)提起訴訟，各自都有權(quán)提出自己的主張和請求。無論何方起訴或應(yīng)訴，都有實(shí)體意義上的訴權(quán)”。也就是說，任何一個訴訟案件，從訴權(quán)的角度上說，其訴權(quán)是平等的，任何一方都有權(quán)起訴對方。但根據(jù)法釋〔2004〕14號司法解釋，則只可能是“實(shí)際施工人”起訴“發(fā)包人”，因?yàn)椤皩?shí)際施工人”與“承包人”簽訂的合同無效，“實(shí)際施工人”可以突破合同相對性原則的限制。但“發(fā)包人”卻無法起訴“實(shí)際施工人”，因?yàn)椤鞍l(fā)包人”與“承包人”簽訂的合同是有效的，在工程轉(zhuǎn)、分包實(shí)踐中，違法轉(zhuǎn)承包、分承包的施工人都是作為承包人的內(nèi)部施工隊(duì)，對外并不公開是轉(zhuǎn)承包人或者分包人，這就導(dǎo)致“發(fā)包人”只能根據(jù)合同相對性原則起訴“承包人”，不能突破合同相對性原則起訴“實(shí)際施工人”。這種規(guī)定，脫離工程施工實(shí)際，導(dǎo)致訴訟雙方訴權(quán)顯失公平。

2、導(dǎo)致訴權(quán)標(biāo)準(zhǔn)混亂按照法釋〔2004〕14號司法解釋的規(guī)定精神，“實(shí)際施工人”可以起訴“發(fā)包人”的理由，是因其與合同相對人簽訂的合同無效。這無疑是把建設(shè)工程施工合同糾紛的訴權(quán)分為“合同有效的訴權(quán)”與“合同無效的訴權(quán)”。這種對“訴權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)的界定明顯不合法理。3、導(dǎo)致“未審先定”依照訴訟法則，案件未進(jìn)入實(shí)體審查，無法判明訟爭的合同是否有效。即使在案件審判階段，當(dāng)事人雙方一方主張合同有效，一方主張合同無效的情形司空見慣，審判人員之間、一、二審法院之間對合同效力的評判各不相同的情形也不少見。法釋〔2004〕14號司法解釋規(guī)定“實(shí)際施工人”可以起訴“發(fā)包人”，無疑等同于在立案時(shí)就認(rèn)定起訴人與合同相對方簽訂的合同無效。這實(shí)際上就是“未審先定”，違反訴訟原則。4、導(dǎo)致法院立案的隨意性起訴人以“實(shí)際施工人”名義起訴“發(fā)包人”，其理由必須是其與合同相對人簽訂的合同無效，否則自己就不是“實(shí)際施工人”，無權(quán)起訴“發(fā)包人”。但是，如果法院負(fù)責(zé)立案的審判人員認(rèn)為起訴人與相對人簽訂的合同有效，起訴人不是“實(shí)際施工人”，則法院就可以不受理起訴人的起訴。換言之，法院是否受理、立案“實(shí)際施工人”起訴“發(fā)包人”的案件，完全取決于受理、立案的人員對合同效力的判斷。這明顯增加了法院立案的隨意性。

5、導(dǎo)致人為“制造訴權(quán)”，引發(fā)惡意訴訟既然有效合同的施工人、分包人不能起訴“發(fā)包人”，無效合同的“實(shí)際實(shí)施人”可以起訴“發(fā)包人”，那么，施工人、分包人要想起訴“發(fā)包人”，則可以與案外人串通，簽訂轉(zhuǎn)包或違法分包合同，制造轉(zhuǎn)包或違法分包假象，從而達(dá)到以“實(shí)際施工人”名義起訴“發(fā)包人”的目的。這種人為“制造訴權(quán)”的行為，違反誠實(shí)信用原則，屬惡意訴訟，但卻符合法釋〔2004〕14號司法解釋的規(guī)定，不能不說是該司法解釋的問題。

6、導(dǎo)致違法行為獲利“任何人均不得從自己的違法行為中獲利”。這是一句法諺，也是法律界不言而喻的公理。施工合同無效，其原因就是違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定。依照公認(rèn)的法理，違法合同的行為人獲得的利益（包括訴權(quán)）絕不應(yīng)超過合法合同的當(dāng)事人。但法釋〔2004〕14號司法解釋規(guī)定無效合同的“實(shí)際施工人”可以獲得的訴訟利益卻超過合法合同的“施工人”，這無異于讓違法行為獲利，有悖公理和普世價(jià)值。五、法釋〔2004〕14號司法解釋并未對工程承攬人人、農(nóng)民工權(quán)益提供有效、均衡的保護(hù)（一）該司法解釋無法對“實(shí)際施工人”、農(nóng)民工的合法權(quán)益提供有效的保護(hù)法釋〔2004〕14號司法解釋并未禁止“發(fā)包人”在訴訟期間向總承包人或承包人支付工程價(jià)款。如果“發(fā)包人”被起訴后將“欠付的工程價(jià)款”付給總承包人或承包人，履行了自己的付款義務(wù)，甚至與總承包人或者承包人串通，提供工程價(jià)款已經(jīng)付清的證據(jù)，則“發(fā)包人”就不再對“實(shí)際施工人”承擔(dān)責(zé)任；這時(shí)即使把“發(fā)包人”列為被告，也無法達(dá)到保護(hù)“實(shí)際施工人”、農(nóng)民工合法權(quán)益的目的。（二）該司法解釋沒有對有效合同的施工人及其農(nóng)民工的合法權(quán)益提供均衡的保護(hù)并不是無效施工合同的“實(shí)際施工人”才存在農(nóng)民工的權(quán)益保護(hù)問題，有效施工合同的施工人同樣也存在農(nóng)民工的權(quán)益保護(hù)問題。法釋〔2004〕14號司法解釋僅規(guī)定無效施工合同的“實(shí)際施工人”對“發(fā)包人”享有訴權(quán)，卻未規(guī)定有效施工合同的施工人對“發(fā)包人”享有訴權(quán)，明顯失之偏頗，沒有對有效施工合同的施工人及其存在的農(nóng)民工權(quán)益保障問題提供平等的“保護(hù)”。

六、修復(fù)：回歸施工承攬人權(quán)益保護(hù)的合法路徑（一）摒棄“實(shí)際施工人”的概念及其不合理訴權(quán)的規(guī)定如前所述，“實(shí)際施工人”概念既不科學(xué)，在實(shí)際工程案件審理中也難以把握，極易造成混亂，增加司法成本，應(yīng)予摒棄。同時(shí)，法釋〔2004〕14號司法解釋第26條第二款規(guī)定無效合同的施工人即所謂的“實(shí)際施工人”可以起訴“發(fā)包人”（工程建設(shè)單位），不僅沒有法律依據(jù)，而且違反公認(rèn)的法理和法律原則，也應(yīng)予以糾正。對工程施工中各種類型的施工人、承攬人的概念，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)及其他規(guī)范性文件的規(guī)定，根據(jù)施工合同的性質(zhì)（而不是合同的效力）、規(guī)范名稱加以確定：

1、對于由建設(shè)單位發(fā)包的工程，其合同雙方的名稱分別是“發(fā)包人”、“承包人”。這是工程施工合同的基本方式，在表述上不存在問題。

2、對于工程承包人將工程轉(zhuǎn)包的，其合同雙方的名稱分別是“承包人”（或“轉(zhuǎn)包人”）、“轉(zhuǎn)承包人”。

3、對于工程承包人將工程分包的，其合同雙方的名稱是“承包人”、“分包人”。其中，屬于專業(yè)分包的，其合同雙方的名稱又可分別稱“專業(yè)工程發(fā)包人”、“專業(yè)工程承包人”；屬于勞務(wù)作業(yè)分包的，其合同雙方的名稱又可分別稱“勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人”、“勞務(wù)作業(yè)承包人”。

4、對于工程承包人又將工程讓其他單位或者個人施工，其合同性質(zhì)屬轉(zhuǎn)包還是分包難以界定，以及其他性質(zhì)不明的合同，對雙方當(dāng)事人的名稱，根據(jù)《合同法》第287條“本章（即第十六章“建設(shè)工程合同”）沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定”，可以適用承攬合同當(dāng)事人雙方的名稱，即“定作人”、“承攬人”。這樣，工程施工合同雙方當(dāng)事人的名稱、性質(zhì)、地位，既明確、規(guī)范，又符合法律規(guī)定和工程實(shí)際。

（二）探尋加強(qiáng)施工承攬人、農(nóng)民工權(quán)益保障的合法路徑1、追加建設(shè)單位、總承包人等被告的合同相對人為第三人參加訴訟在工程轉(zhuǎn)包、分包的情況下，工程建設(shè)單位（業(yè)主）不是原告一方承攬人的合同相對人；在工程層層轉(zhuǎn)包、層層分包的情況下，總承包人也不是原告一方的合同相對人。在這些情況下，根據(jù)合同（債權(quán)）相對性原則，承攬人無權(quán)起訴建設(shè)單位、總承包人。但為了查明案件事實(shí)，如查明原告的合同相對人（即被告）向總承包人、發(fā)包人等第三人已經(jīng)領(lǐng)取、尚未領(lǐng)取工程款的情況，工程價(jià)款結(jié)算情況，發(fā)包人與總承包人在建設(shè)工程合同中是否約定可以分包以及哪些分部分項(xiàng)工程可以分包的情況，工程進(jìn)度情況，工程竣工驗(yàn)收情況，工程質(zhì)量情況，等等。這些事實(shí)，對施工合同的性質(zhì)、效力以及當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)，都會產(chǎn)生重要影響，但如果沒有建設(shè)單位、總承包人等參加訴訟，往往難以查明。因此，在工程施工合同糾紛中，建設(shè)單位、總承包人即使不是原、被告雙方合同關(guān)系的當(dāng)事人，也會與案件審判有法律上的利害關(guān)系，可以追加其作為第三人參加訴訟。如果查明建設(shè)單位、總承包人等第三人對被告負(fù)有債務(wù)的，可以由原告對被告的該項(xiàng)債權(quán)申請先予執(zhí)行或者予以訴訟保全。2、施工承攬人可以對建設(shè)單位、總承包人等次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟轉(zhuǎn)承包人、分包人等施工承攬人與合同相對人債權(quán)債務(wù)關(guān)系事實(shí)清楚，且相對人對建設(shè)單位或總承包人等次債務(wù)人享有到期工程款債權(quán)的，施工承攬人可以依照《中華人民共和國合同法》第73條的規(guī)定，直接對建設(shè)單位或總承包人等次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，以及時(shí)實(shí)現(xiàn)自己的工程款債權(quán)。

3、允許原告（施工承攬人）對被告（合