民法基本原則在審判實踐中的具體適用

民法基本原則在審判實踐中的具體適用隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，很多法律問題很難通過具體的法律規(guī)范來解決，特別是在民商事領(lǐng)域。為了維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定和安全，同時保持法律體系的完整和穩(wěn)定，應(yīng)當(dāng)引入并且充分發(fā)揮民法基本原則在司法實踐中的功能。民法基本原則1.1法律原則的含義“整個法秩序或其大部分都受特定指導(dǎo)性法律思想、原則或一般價值標(biāo)準(zhǔn)的支配?！盵1]這個指導(dǎo)性思想、原則或一般價值標(biāo)準(zhǔn)就是法律原則?！胺稍瓌t是指包括立法、司法、執(zhí)法和守法在內(nèi)的整個法治活動的總的指導(dǎo)思想和根本法律準(zhǔn)則。〃[2]它是一個時代和社會中的普遍的價值觀念在法律領(lǐng)域的表達(dá)，是法律體系的靈魂，它從價值上統(tǒng)帥著具體的法律規(guī)范。法律原則能夠彌補成文法規(guī)定之不足，協(xié)調(diào)具體的法律規(guī)則之間的沖突，指導(dǎo)法律規(guī)則的具體適用，維持法律的穩(wěn)1.2民法基本原則的含義每一個部門法都有體現(xiàn)其追求目標(biāo)和價值的具體法律原則。民法追求公平、自由、效率、秩序等價值。而這些目的和價值寓于民法的基本原則當(dāng)中，正如王澤鑒教授所說“民法，旨在實踐若干基本原則，亦即民法基本目的或基本價值。此等原則或價值，乃歷史經(jīng)驗的沉淀，社會現(xiàn)象的反映，未來發(fā)展的指標(biāo)〃。[3]民法基本原則是民法的本質(zhì)和價值的高度抽象，是立法者制定解釋和研究民法的起點，是司法機關(guān)在審判實踐中進(jìn)行裁判和價值判斷的重要依據(jù)，是民事主體各方在從事民事活動時應(yīng)當(dāng)遵循的基本準(zhǔn)則，是民法體系的重要組成部分，它貫穿于整個民事立法司法和守法的全過程。公序良俗原則盡管我國學(xué)界對民法的基本原則沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識，但是公序良俗原則作為民法的核心原則，在學(xué)界是沒有爭議的。并且誠實信用原則和公序良俗原則在司法實踐中經(jīng)常適用，學(xué)者也對此作過大量的研究。因此筆者就從公序良俗原則的視角來闡述民法基本原則在審判實踐中的具體適用問題。公序良俗是公共秩序和善良風(fēng)俗的簡稱，是指民事主體在從事民事法律行為時應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序和善良風(fēng)俗。公序良俗作為現(xiàn)代民法的一項基本原則在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中有維護(hù)國家一般利益和社會公共利益的功能。公序良俗作為民法基本原則的確立源于民事權(quán)利內(nèi)在固有的缺陷，以及市民社會生活交往的廣泛性、復(fù)雜性、不穩(wěn)定性和法律的不可窮盡性之間的矛盾。最早使用善良風(fēng)俗的是古羅馬法學(xué)家帕比尼安，其在著作《論問題》當(dāng)中提到“通常應(yīng)該注意的是，善意訴訟不應(yīng)允許為違背善良風(fēng)俗的給付〃。德國法學(xué)家拉倫茨認(rèn)為“善良風(fēng)俗包含了兩個方面的內(nèi)容:一是包含了現(xiàn)今社會“占統(tǒng)治地位的道德〃的行為準(zhǔn)則，二是包含了法治本身內(nèi)在的倫理道德價值和原則。〃⑷在司法實踐中，德意志聯(lián)邦帝國最高法院把善良風(fēng)俗解釋為所有善良和合理思想的理智感覺。施瓦布認(rèn)為"善良風(fēng)俗是指與所有具有公平合理思維方式的人的體面感和正義感相符合的東西?！╗5]日本主流觀點認(rèn)為，善良風(fēng)俗是社會的一般道德。我國臺灣學(xué)者史尚寬先生認(rèn)為，“善良風(fēng)俗謂為社會之存在及其其發(fā)展所必要之一般道德，非謂現(xiàn)在風(fēng)俗中之善良者而言，而系謂道德律，即道德的人們意識?！╗6]公共秩序一詞在羅馬法中并未出現(xiàn)，它是法國法上的一個固有的概念，"所謂公共秩序者，國家社會之一般利益也。善良風(fēng)俗者，國民之一般道德觀念也?！╗7]在法國，民法上的公共秩序是指某種屬于統(tǒng)治地位的集團(tuán)強加于個人的一種壓制。而德國法上沒有關(guān)于公共秩序的規(guī)定。在日本，公共秩序的主流觀點是指國家社會的一般利益，包括憲法秩序，刑法秩序，家庭秩序等。史尚寬教授認(rèn)為，“公共秩序為國家社會存在發(fā)展所必要的一般秩序，不獨憲法之國家根本組織，而且個人言論，出版，信仰，營業(yè)自治，私有財產(chǎn)，繼承制度均屬公共秩序。〃[8]關(guān)于公共秩序和善良風(fēng)俗的的關(guān)系問題，各國規(guī)定不一。法國并用公共秩序和善良風(fēng)俗，而德國只規(guī)定了善良風(fēng)俗，日本學(xué)者多主張以"社會妥當(dāng)性〃來統(tǒng)括公共秩序和善良風(fēng)俗。在我國，學(xué)者大多認(rèn)為，公共秩序和善良風(fēng)俗的范圍大部分相同，即使有區(qū)別也很難區(qū)分。筆者認(rèn)為在司法實踐中不應(yīng)對兩者區(qū)分適用，以避免不必要的程序和適用問題。公序良俗原則引進(jìn)我國是在清末，《大清民律草案》第50條規(guī)定，自由不得拋棄，不得違背公共秩序或善良風(fēng)俗而限制自由;第124條規(guī)定法律行為，有傷風(fēng)化者，無效。民國時期的立法中沿用了此項原則，《中華民國民法》第2條規(guī)定，民事所使用制習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗為限;第17條規(guī)定，自由不得拋棄，自由之限制，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗為限;第72條規(guī)定，法律行為，有悖于公共秩序或善良風(fēng)俗者，無效。我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行民法繼承了民國時期的立法規(guī)定。我國大陸地區(qū)《民法通則》第七條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。我國民法學(xué)界一致認(rèn)為，該條規(guī)定即為我國的公序良俗原則。適用方法通過對公序良俗原則的含義、淵源、在各國的司法實踐中的具體適用情況的分析，我們可以系統(tǒng)地總結(jié)出民法基本原則在審判實踐中得以具體適用的兩種主要的方法，即類型化與價值補充的方法。3.1類型化方法所謂類型化方法即是在對既有涉及民法基本原則的司法判決和案例進(jìn)行系統(tǒng)化梳理、分析的基礎(chǔ)上，總結(jié)出在民法基本原則具體司法適用過程中具有指導(dǎo)意義的具體標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則，從而實現(xiàn)抽象的、不確定的民法基本原則具體化任務(wù)的研究方法。類型化方法是在研究民法基本原則具體適用問題過程中最直接也是最具操作性的方法。公序良俗原則在各國司法實踐中具體化有所不同。法國法中違反良俗原則的案件類型主要有違反性道德的合同賭博合同、為獲取其他不道德利益而訂立的合同、限制人身自由的合同、違反家庭倫理的合同以及違反人類一般道德的合同。對于德國法中違反公序良俗原則的案件類型，拉倫茨認(rèn)為“有束縛性合同、針對合同另一方采取的違反善良風(fēng)俗的行為、暴力行為、高度人身性行為的商業(yè)化、違反道德的贈與或遺囑、違反家庭秩序或職業(yè)道德的行為?！╗9]梅迪庫斯認(rèn)為“有信貸擔(dān)保、其中又包括過度擔(dān)保、對其他債權(quán)人肆無忌憚的行為、束縛債務(wù)人的行為、違反職業(yè)道德、違反善良風(fēng)俗與性交?！盵10]我國臺灣地區(qū)的史尚寬教授認(rèn)為“公序良俗的具體類型應(yīng)包括有反于人倫者、違反正義之觀念者、剝奪或限制個人自由者、僥幸行為、違反現(xiàn)代社會制度或妨害公共團(tuán)體之政治作用者。”[11]王澤鑒先生對公序良俗原則的類型化為“憲法上基本權(quán)利的保護(hù)、契約上危險的合理分配——定型化契約條款的控制、婚姻制度的維護(hù)一一夫妻間關(guān)于離婚的約定、家庭倫理、經(jīng)濟(jì)秩序、性之關(guān)系?！盵12]我國臺灣地區(qū)鄭玉波教授認(rèn)為“違反公序良俗的情形有：一是法律行為標(biāo)的本身違背，包括以實行公序良俗所禁止之行為為標(biāo)的如訂立通奸或賭博契約者以及以阻止公序良俗所要求之行為為標(biāo)的如勿與其妻子同居的契約者；二是法律行為標(biāo)的本身雖未違反善良風(fēng)俗，然若以強制，即為違背，如限制他人人身自由;三是法律行為本身雖未違反公序良俗，但是與金錢利益結(jié)合即為違背者，如給錢給證人讓其作偽證來影響裁判?！盵13]筆者在北大法寶上以公序良俗為關(guān)鍵詞搜索得出1635條民商事判決在北大法意上以公序良俗為關(guān)鍵詞得出1736條民商事判決。通過數(shù)據(jù)分析得出我國司法領(lǐng)域當(dāng)中違背公序良俗的具體類型為：違背婚姻家庭關(guān)系類型;違反性道德類型;違背國家公序類型，如公民不當(dāng)?shù)男惺寡哉撟杂蓹?quán)利而影響國家秩序;違反弱勢群體利益保護(hù)類型，如違反消費者和勞動著權(quán)利保護(hù);限制經(jīng)濟(jì)競爭類型，如以不正當(dāng)手段破壞正常的經(jīng)濟(jì)秩序;侵犯知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)類型，如專利外觀或設(shè)計不合倫理與社會良俗;侵犯死者權(quán)益類型，如骨灰盒保管和死者埋葬等;違反人格權(quán)保護(hù)類型，如侵犯死者肖像和姓名權(quán);不當(dāng)?shù)美愋停缟湫倚袨楹捅├袨椤?.2價值補充方法類型化方法以法律的確定性為追求，而價值補充方法則以實現(xiàn)法律調(diào)整社會的靈活性為出發(fā)點，二者相輔相成，殊途同歸，都以實現(xiàn)民法基本原則在審判實踐中更好的適用為為自身追求的終極使命。價值補充即法律解釋方法，法律概念分為確定和不確定概念，因“成文法的外在表現(xiàn)就是一個由法條組成的規(guī)范體系，然而縱有法條萬千，仍不免窮盡之時。不合目的性、不周延性以及滯后性是成文法與生俱來的缺陷?！盵13]所以對于不確定概念的具體適用，需要法官或法院運用法律解釋方法來對具體的法律規(guī)范和法律行為進(jìn)行解釋。法律解釋在對法律文本進(jìn)行闡釋，發(fā)現(xiàn)尋找法源，探究民事主體的意圖以及價值發(fā)現(xiàn)方面有巨大的作用。因法官和法院是有權(quán)進(jìn)行解釋法律的主體，筆者將對法官自由裁量和最高司法機關(guān)的司法解釋進(jìn)行具體闡述。盡管我國是成文法國家，對于許多法律行為都有具體的法律規(guī)定，但是現(xiàn)行法律當(dāng)中仍有許多法律漏洞，對于很多法律行為需要適用比較抽象和概括性的法律條款，因此仍然需要法官在在自由心證的基礎(chǔ)上行使一定的自由裁量權(quán)。而法官在審判實踐中行使自由裁量權(quán)時應(yīng)當(dāng)考慮民間風(fēng)俗習(xí)慣、社會生活中居于主導(dǎo)地位的道德準(zhǔn)則、最高法院的規(guī)范性的條文、國家政策、立法資料、宗教和民族習(xí)慣、社會輿論、法學(xué)家的理論等因素。在我國的關(guān)于民法基本原則的判例中，筆者認(rèn)為被稱為我國“公序良俗第一案〃的張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈糾紛案對我國法官應(yīng)如何在審判實踐中正確運用自由裁量權(quán)有很重要的借鑒意義。張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈糾紛案（案件字號：（2001）納溪民初字第561號）是由四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院于2001年4月25日立案受理、2001年10月1日審理結(jié)案的普通民事案件。這起原本普通的遺產(chǎn)繼承糾紛案件由于其特殊的背景和意義，加之媒體的傳播，遂在全國范圍引起了廣泛的關(guān)注和激烈的爭論。在本案最終的判決中，法院依據(jù)《民法通則》第七條"民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益"的基本原則，認(rèn)為黃某的遺囑雖然是其真實意思的表示，形式上也合法，但遺囑內(nèi)容存在違法之處，且遺贈人黃永彬基于與原告張學(xué)英有非法同居關(guān)系而立下遺囑，將其遺產(chǎn)和屬被告所有的財產(chǎn)贈與原告張學(xué)英，是一種違反公共秩序、社會公德和違反法律的行為，因而認(rèn)定其是無效的。本案判決獲得了當(dāng)?shù)孛癖姷臒崃抑С?，但卻被很多法律界人士評價為"道德與法""情與法"的沖突，甚至認(rèn)為這是在輿論的壓力下做出的一起錯案。筆者認(rèn)為，本案之所以引起巨大爭議的原因主要在于適用于本案判決的具體民法法律規(guī)則存在巨大漏洞，而法官只有依據(jù)自己對抽象而模糊的民法基本原則與精神的理解并在自由心證的基礎(chǔ)上運用自由裁量權(quán)進(jìn)行審判。所以本案判決并未超越法官的權(quán)限，而是符合法律推理和解釋的基本原則和邏輯;在解決糾紛的同時維護(hù)了法律的統(tǒng)一性和合理性，并取得了良好的社會效果，對我國的司法實踐有很重要的借鑒意義。在本案的判決理由中，法院的核心依據(jù)就在于《民法通則》第七條"民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益〃即我國民法基本原則中的公序良俗原則。本案提供了我國民法基本原則在審判實踐中具體適用的一個鮮明例證，從中我們可以總結(jié)出很多有益的經(jīng)驗和規(guī)律。本案法官在依據(jù)民法基本原則對本案進(jìn)行自由裁量時并不是隨意任性的，而是有堅實的道德與法律依據(jù)的。本案具體涉及到我國婚姻家庭領(lǐng)域內(nèi)的善良風(fēng)俗，對于其的掌握就要從法內(nèi)與法外兩方面來理解。從法內(nèi)方面講，《中華人民共和國婚姻法》有關(guān)于一夫一妻的婚姻制度和禁止有配偶者與他人同居以及夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實、互相尊重的法律規(guī)定，其體現(xiàn)了我國法律保護(hù)我國婚姻家庭良好秩序、維護(hù)家庭關(guān)系穩(wěn)定的立法立場。從法外方面講，我們民族的傳統(tǒng)文化和民間風(fēng)俗習(xí)慣歷來都十分重視家庭內(nèi)部的倫理道德關(guān)系，“家〃的概念可以說是中國文化中的核心概念之一。“相敬如賓，舉案齊眉〃是我們民族對理想夫妻關(guān)系的定義與向往，同時，我們民族傳統(tǒng)文化對于一個人在“齊家〃方面的修為也歷來看重。因此，在我國社會占主導(dǎo)地位的道德準(zhǔn)則提倡與支持互相忠誠、互相尊重的和諧夫妻關(guān)系，而對于破壞這一重要家庭價值的行為則一貫予以強烈的道德譴責(zé)與否定。從當(dāng)?shù)剌浾搶Ρ景傅膽B(tài)度中我們也可以明顯感受到主流道德準(zhǔn)則在本案中的鮮明立場。綜合法內(nèi)與法外兩方面的內(nèi)容，我們可以看到本案法官在依據(jù)民法基本原則對本案進(jìn)行自由裁量時是有著堅實的法律與道德依據(jù)的，其判決也建立在深厚的道德基礎(chǔ)與社會土壤之上。能夠經(jīng)得起法律和實踐的考驗。除了法官在司法實踐中有權(quán)進(jìn)行法律解釋以外，一國最高司法機關(guān)也有權(quán)進(jìn)行法律解釋，我國最高人民法院應(yīng)當(dāng)對民法基本原則如何在司法實踐中具體適用專章作出法律解釋，以方便法官適用。盡管我國不承認(rèn)判例可以作為民法的淵源，但是筆者建議我國在司法實踐中應(yīng)當(dāng)承認(rèn)經(jīng)典案例的指導(dǎo)性效力并可逐步將其作為判例在審判中直接適用。我國現(xiàn)行的民事案例匯編比較專業(yè)和權(quán)威的有《人民法院案例與評注》《中國審判案例要覽》。兩者均沒有專門的關(guān)于民法基本原則的適用案例選編。所以，筆者建議在以后的民事案例選編中應(yīng)當(dāng)專章或?qū)Ｆ幾朊穹ɑ驹瓌t在司法實踐中適用的案例而不是分散的選編。4.民法基本原則的適用限制民法基本原則在審判實踐中的具體適用也應(yīng)遵守三大限制性原則：成文法優(yōu)先原則，即民法基本原則的在司法實踐適用的前提條件是沒有具體的法律規(guī)范，在有具體的法律條文規(guī)范的情況下，法官不得直接適用民法基本原則;即禁止法官在審理案件時向一般條款逃避和避免法律的軟化。