法治及其本土資源讀后

《法治及其本土資源》，是學者蘇力的一本論文集。蘇力，原名朱蘇力，眾所周知的北大教授，著名法學家，其代表著除了本書外，還有《送法下鄉(xiāng)》《制度是如何形成的》等大家耳熟能詳?shù)臅ＬK力是公認的法學“本土資源論”的代表人，這跟這本書頗有淵源。所以說，在某種程度上，這本書其實反映了其對于法學的一般觀點。此外，我個人覺得，如果對法學有興趣的同學，同時又不想費腦細胞去閱讀外國著作的話，可以考慮看看蘇力的書，欣賞他優(yōu)美的文筆絕對是一種享受。下面，我們進入正題，首先，要明確的一點是，這本書它不是一本書，或者說，不是我們想象的那種體系連貫的書，它只是一本蘇力的論文集，而且是他在1993到1996這三年中寫的論文。但是，這些論文，就如同成書時進行的歸類一樣，大致是可以被歸為“變法與法治”方面、“司法問題研究”和“法學研究的規(guī)范化”三個方面的。這說明作者其實在寫作這些論文的時候，已經(jīng)有了一些初步的規(guī)劃，而不是盲目的、隨性的。因此，這對幫助我們理解還有有助益的。再加上收錄的這些論文都公開在雜志上發(fā)表過，而且其級別還很高，諸如《中國社會科學》、《法學研究》、《中外法學》等都有，所以，無論從體系上看，還是從質量上看，這本書都不同于一般的論文集，同時也是非常值得我們閱讀的。囿于時間的關系和自身能力的限制，我將以內容介紹為主，而且，尤其重點的，我將介紹本書的序言等。這本書的序言有點多，估計是因為我拿到的版本比較新吧，前后有新版自序、序、什么是你的貢獻三個序言。不過，這么多的序言，不會對我們的閱讀產(chǎn)生妨礙，倒會促進我們對該書的理解。比如蘇力的學生，趙曉力在他寫的序中就為我們解讀本書提供了很好的指導。他點出了蘇力這本文集最重要的貢獻便是對盛行的法制建設的“現(xiàn)代化方案”的反思和挑戰(zhàn)。之后，在蘇力的自序《什么是你的貢獻》中，他努力想從我們的歷史、我們的現(xiàn)實這座“富礦”中去挖掘一些東西出來。而其，他也不將這些東西視為以中國傳統(tǒng)注解西方理論、觀點、思想的一種“偽傳統(tǒng)”。而是將其視為一種基于對中國過去和現(xiàn)在的真切和真誠的關懷和信任；然后以此為基礎加以學術和理論的總結，也就是純粹中國的東西。而這，就是蘇力在反思中國的法學研究者們到底應該具有什么樣的貢獻，應該怎樣去做出這種貢獻的思考。同時，這也是本書的主旨所在。之所在介紹書本內容前，費這么多的時間來解釋本書的序言，就在于我認為，讀懂了本書的序言，基本也就讀懂了本書正文的一半。而且，這些序言可以讓我們形成“蘇力之后的這些論文是站在中國的角度思索中國的現(xiàn)實問題提供純中國的解決思路”這樣的前見，只有分享這一前見，我們才能在論文中接受蘇力提出的觀點。接下來我們正式開始吧。蘇力將本書第一遍命名為《變法與法治》，本編包括《變法，法治及其本土資源》、《秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎　返绕咂恼?。這一編是本書的重點。首先，在變法一問，蘇力賦予法律移植中“西方現(xiàn)代法治不適宜與中國的本土環(huán)境'這個不怎么新鮮的發(fā)現(xiàn)以新的理解，他通過引入吉爾茨關于任何法律都是一種地方性只是的觀點，把這兩種制度或觀念的差別轉化為兩種只是的差別；而在知識上，我們很難判斷其優(yōu)劣高低。這樣，蘇力在一開始就瓦解了那些在市場經(jīng)濟浪潮中主張我國政府應運用國家強制力盡快建立一個現(xiàn)代的法律體系的學者的理論基礎。蘇力將這種“變法”模式的法制建設模式視作急功近利之舉，其既具有“唯意志論”傾向，也與我國大量的實踐相悖。從這些立論出發(fā)，蘇力提出了利用中國本土的資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實際，利用本土資源超越傳統(tǒng)，以建立與中國現(xiàn)代化相適應的法治。要建立現(xiàn)代法治，首先一個重要問題是要重新理解法律。在此，蘇力超越了傳統(tǒng)教科書對法律下的定義，從本土資源的角度，將觀察社會中的法律的著重點放在人們的習慣尤其是市場交易習慣上。在蘇力看來，這些社會生活中形成的習慣和慣例仍然起到重要的作用，甚至是法治的不可缺少的組成部分。從這個觀點出發(fā)，蘇力闡述了我國在從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉變的當口，變法引進的制度法律并不必然符合市場經(jīng)濟的需要，倒是存在其中的大量的交易習慣能減少市場成本，促進交易的發(fā)生和發(fā)展。而且，這種習慣慣例卻不能通過法律移植來獲取。而且蘇力也舉了一些例子，來說明即使是一些在西方國家通用的法律或做法，如果與我國本土的傳統(tǒng)習慣不協(xié)調，就需要更多的強制力才能推行下去。這說明了要在我國建立一個運行有效力并有效率的社會主義法治，依據(jù)、借助和利用本土的傳統(tǒng)和慣例的重要性。那么，既然本土資源對于我國法治的建設重要性在目前來看是超過所謂的變法的，我們應該怎么來發(fā)掘本土資源這個似乎看不見又抓不著的東西呢？蘇力指出當代人的社會實踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是很重要的本土資源。因此，我們應該在市場經(jīng)濟建設過程中去尋找正在形成的新的習慣和傳統(tǒng)。這些變化，諸如農(nóng)村的改革、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的崛起等，都不是變法的產(chǎn)物，卻是在很大程度上回歸了傳統(tǒng)，回歸了本土。這種進路，其實也決定了中國法治建設之路的漸進性，這也否定了許多學者從變法的角度生發(fā)的法治建設的急功近利的心態(tài)。最后，蘇力轉向另一種論證角度，即從法律作為一種地方性知識和有限理性的角度，進一步論證中國法治不能靠變法，卻必須從中國本土資源中演化創(chuàng)造出來。這個分析，等于幾乎完全否定了純粹的法律移植的可能，而將法治建設的希望寄予本土社會的自發(fā)。我認為這個觀點多少對那些具有普適性的價值理念構成挑戰(zhàn)而有待商榷，但這個分析確實會讓我們在思索法治建設之時不由自主地將目光更多地投向本土社會的資源。誠如蘇力自己總結的，本文不打算為中國勾勒一條法治之路，而且事實上也不先驗地存在這樣的路徑。這篇文章及由它所指引的余下的本書的論文，其實是蘇力想為中國法治建設之路提供一個探索的方向。這個思考方向不同于以前學者想當然的求諸國外經(jīng)驗和國家強制力頒布法律等，卻正如蘇力所引的，“禮失而求諸野”，即將更多的目光投向真正需要法律的當下活著的社會，發(fā)掘社會中有益的資源為我們所用。同時么，我覺得這應該是本書，乃至整個蘇力“法律本土資源論”的核心觀點。這本書的內容很豐富，但是我們的時間比較短，而且前面的介紹已經(jīng)耗費了我們很多時間。但是，我覺得，到現(xiàn)在為止，其實我已經(jīng)大致將我要介紹的東西都講完了。從前面的介紹，我們已經(jīng)明了蘇力所要論證的問題以及他對該問題的看法和論證進路。而余下的這些論文，其實就是他在這些思路的指引下，就一些社會中的案件、一些現(xiàn)象等作的具體分析，但這些都沒有超越之前他所定下的框架。所以，對這些內容，我將作附帶的一些提及，有興趣的話大家可以借這本書細看。首先從兩部九十年代很火的、反映中國農(nóng)村法治建設的電影開始，《秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎　贰Ｆ鋵?，這篇文章的題目就將當代中國農(nóng)村法治的面目呈現(xiàn)在我們眼前了。秋菊只是為了幫她丈夫討一個說法，但最后看到村長被帶走拘留時，本意不在此的她困惑了。同樣，作為一個負責任的山村黨支部書記，山杠爺帶人將一虐待婆婆的小媳婦抓來游村，最后這小青年自殺了。而山杠爺因非法拘禁被逮捕。這連個例子雖然出現(xiàn)于電影之中，但或多或少都與當時中國農(nóng)村的普遍情況契合，蘇力通過這篇文章，旨在說明我們通過“變法'建立的法律與傳統(tǒng)國人的觀念不可避免的沖突。而且，這種沖突可以被進一步理解為'強制性的、正式的法律”與中國本土存在的“隱形的、實際發(fā)揮作用的法律”間的沖突。一旦這兩種秩序發(fā)生沖突，也許就會發(fā)生作者在接下來要討論的“法律規(guī)避”現(xiàn)象的出現(xiàn)。蘇力從廣泛存在于中國民間的“私了”入手，揭示了現(xiàn)今我國存在的民間對法律的規(guī)避及廣義上的多元法律的存在。在蘇力看來，由于兩種法律秩序的存在，導致多元法律的并存。且這多元法律中，我國卻只承認由國家制定頒布的正式法律為唯一法律，忽視了民間習慣性法律的正式地位。這樣，造成了當事人為著便利、成本等因素而有意規(guī)避國家法律，選擇以民間習慣來調整相互間的行為。不過在這種情況下，國家法更多的扮演了促使當事人選擇民間習慣的外在動力，也會慢慢對民間法產(chǎn)生影響以至形成新的民間法。而且，是這種新的民間法，而不是國家制定法，更加符合人們的需求。那么，人們借以規(guī)避國家法律的民間法與國家制定法到底是何種關系呢？蘇力認為這兩者是并存的兩個不同的規(guī)則體系，而且，我們不能絕對地分辨它們之間的孰優(yōu)孰劣，或者說誰更合理。相反，由于它們的存在，啟示我們在進行法制建設的時候，要充分考慮兩種規(guī)則體系的影響，制定出最合理的解決方案。因此，蘇力在《市場經(jīng)濟需要什么樣的法律》一文，從他的角度對此進行了一些思考。首先，蘇力認為“市場經(jīng)濟就是法制經(jīng)濟”這種觀點是不精細的，因為這周觀點未考慮到廣大市場主體對法律的需求，而只是一種理論上的提倡。在蘇力看來，從我國市場經(jīng)濟建設實踐中發(fā)掘那些正在形成的習慣、傳統(tǒng)等并將其法律化，這才是我們目前真正需要的法律。而且，前述觀點的人們之所以中法律移植、重變法，其實是其功利心在驅動，他們未能理解到市場經(jīng)濟和與之相適應的法制建設的長期性和復雜性。接著，蘇力提出了市場經(jīng)濟對立法的一些啟示，來證成自己的觀點。第一點，他指出立法的效用要最大化。這主要是針對盲目引進國外法律制度而言的。在蘇力看來，我們因為沒有考慮國情，而匆忙引進了破產(chǎn)法，導致在90年代的很長一段時期，破產(chǎn)法未能發(fā)揮其理論上的效用破產(chǎn)法的施行成本大大超過了其帶來的對交易費用的減少。第二點啟示，蘇力指出是市場與法律的替代。此處，蘇力講的是我們的政府在法制經(jīng)濟的驅使下，很易于陷入以立法介入市場、代替市場的狂熱。如此行為的結果，自然是縮減了市場發(fā)揮作用的空間。而市場本可以更低的成本來完成這些調整的。這兩點啟示，結合以上所說的，可以歸結成發(fā)現(xiàn)法制建設中的本土資源、利用法制建設中的本土資源。最后，在該編的結尾，蘇力提到了市場經(jīng)濟中的犯罪違法現(xiàn)象。歸結起來，就是這種現(xiàn)象的不斷增多。這些現(xiàn)象增多的原因或者蘇力所謂的“在人們看來增多了”的原因，蘇力認為是由于市場經(jīng)濟引起的人員流動，打破了傳統(tǒng)的穩(wěn)定的社會體系，使傳統(tǒng)中可以維系社會穩(wěn)定的制約機制很難再發(fā)揮作用。而新的制定的法律卻未在人們心中立足，不能發(fā)揮有效作用。因此，在這種傳統(tǒng)遭到破壞，新的法律卻略顯蒼白的情況下，蘇力仍舊借助本土資源理論，提出要在新的社會條件下加速新的傳統(tǒng)、新的社會制約機制的形成，以尋求新情形下的社會秩序的穩(wěn)定?？偟膩碚f，在第一編的內容里，蘇力首先駁斥了“市場經(jīng)濟即法制經(jīng)濟，建設市場經(jīng)濟依賴變法”的幾乎90年代的法學界通說。他在其本土資源論的闡述中著重調的是法律與實踐、與社會現(xiàn)實的契合；法制市場經(jīng)濟建設的長期性、復雜性等。這一提論對于抑制人們過熱的變法思想自然有好處。但是，我們真的要如此保守，如此漸近而不能跨界嗎？其實過去二十年的實踐似乎給了我們答案：即變法式的法制建設仍是我們的主要做法。蘇力的觀點對我們也非常有用，但其作用更多的是在反思我們過激的舉動上，在考慮我們引進法制的收益成本核算上，在我們用新的角度看待問題的方式上。本書的第二編，名為《司法問題研究》，這是蘇力針對當時的司法狀況所作的一些思考。首先談到的是《論法律活動的專門化》。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，勞動分工最終會促成法律活動專門化的形成。當然，法律活動專門化自有其利弊。其有利的一面，如法律的運作日益與直接的道德和政治性因素相疏離；其為法律運行的程序化、為法律機構的高效率創(chuàng)造條件。同時，其弊端也是值得我們注意的，如法律判決的日益形式化;過度注意細節(jié)，忽視大問題；過分關注程序，減少對實質性問題的關切以及法律行業(yè)壟斷等。這些利弊的分析，當然不是否認法律活動專業(yè)化，只是蘇力站在長遠的角度為法律活動專業(yè)化作一些前瞻，以求指引司法正確的改革方向。同時，為了保證司法獨立，蘇力還是論述了法律機構與社會之間的必要阻隔。他認為法律機構在社會中不僅要有所為，還要有所不為。而且，我們還應考慮到司法活動對社會的深入干預，同時也為社會干預司法開辟了道路。這些都是我們需要注意的地方。有關司法問題的第二篇論文，是《關于抗辯制改革》。作者是站在中立的角度對我國司法中引入抗辯制進行本文的寫作的。蘇力認為，抗辯制對“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”這一司法原則提出了事實上的挑戰(zhàn)。而其，它與兩審終審原則和有錯必糾原則之間的沖突也會讓我們當前的司法無所適從。最后，實施抗辯制會增加我國社會解決糾紛的成本。這主要是因為我國法律體系與普通法國家的天然差異以及我國一以貫之的糾紛解決機制的制約。總而言之，蘇力認為抗辯制雖然可以解決一些實際問題，但是，它也提出了更多的法制和法學的問題。我們應當將這一制度的變革放到中國整體的社會制度、法律體系和法學理論體系的變革中來考察，作出一種比較清醒的制度選擇，回答變革中的中國社會、法律制度對法學理論和法治建設的挑戰(zhàn)，從而為中國的法律制度建設作出一種更務實、但真正理論性的貢獻。本編的最后一文為《〈秋菊打官司〉的官司