刑事訴訟領域?qū)＜逸o助人制度的構建

刑事訴訟領域?qū)＜逸o助人制度的構建

2002年，最高人民法院關于民事證據(jù)的一些規(guī)定（以下簡稱“民事證據(jù)規(guī)定”）規(guī)定了“專業(yè)知識廣博的人”。而且《民事證據(jù)規(guī)定》的起草者認為,“專家輔助人”這一稱謂,能夠準確反映“具有專門知識的人員”的本質(zhì)?！皩＜逸o助人”及其制度已經(jīng)成為業(yè)內(nèi)約定俗成的法律用語并被廣泛接受。2012年3月14日修改的《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱“刑訴法”)第一百九十二條規(guī)定“有專門知識的人”出庭,就鑒定人作出的鑒定意見提出意見;2012年8月31日修改的《中華人民共和國民事訴訟法》第七十九條規(guī)定“有專門知識的人”出庭,就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。這些規(guī)定標志著專家輔助人制度在我國刑、民兩大訴訟領域的正式確立。專家輔助人經(jīng)歷了13年的司法實踐,這一凝聚法院智慧的新制度在中國司法環(huán)境中明顯“水土不服”,被法官和當事人視為“雞肋”,相關可操作性細則無人架構,實踐經(jīng)驗的積累乏善可陳。專家輔助人制度實施的關鍵問題何在?是筆者在本文試圖討論回應的重點問題。1鑒定意見是證據(jù)效力的實任何一個證據(jù),要轉(zhuǎn)化為法院據(jù)以認定案件事實的根據(jù),都必須同時具備以下三方面要求:一是相關性,證據(jù)有助于證明事實存在的可能性;二是證據(jù)能力,就是在法律上能夠為法院所接納的資格和條件;三是證明力,也就是在經(jīng)驗上和邏輯上發(fā)揮證明作用的能力。證據(jù)必須經(jīng)過審查判斷以確定其證據(jù)效力。鑒定意見作為法定證據(jù)種類之一,對鑒定意見進行審查判斷更為重要,這是因為:鑒定意見是專家的言詞證據(jù),鑒定專家的自然人屬性,其能力水平和職業(yè)素養(yǎng)具有案件的隨機特定性;鑒定意見具有生成證據(jù)和轉(zhuǎn)化證據(jù)的功能,相比較而言其證據(jù)效力有一定優(yōu)勢;鑒定意見的本質(zhì)屬性是科學性,不為外行的訴訟當事人和法官所熟知,對其審查質(zhì)證的手段和方法相對獨特;刑事訴訟中一般偵查機關內(nèi)部鑒定機構壟斷鑒定意見,其“打擊犯罪”可能的偏向性亟需公開質(zhì)證。1.1司法鑒定救濟途徑的確定—法律規(guī)定的系統(tǒng)性在刑事訴訟中,對鑒定意見的審查質(zhì)證既是公權力的職權和義務,又是其他訴訟參與人的權利保障性措施,貫穿刑事訴訟的整個過程和每一個環(huán)節(jié),審查質(zhì)證的措施和方法多種多樣。鑒定意見自產(chǎn)生至作為裁判依據(jù)的“征途”中,可謂“層層設卡,戒備森嚴”。我們根據(jù)公檢法貫徹實施刑訴法的規(guī)定和司法解釋,將鑒定意見審查質(zhì)證的規(guī)定整理制表(見表1)。從刑訴法的規(guī)定來看,對鑒定意見的審查質(zhì)證方式有以下幾種:一是審查。在偵查階段,《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百八十八條和第二百四十三條規(guī)定偵查人員及預審人員應當審查鑒定意見;第二百四十四條還規(guī)定,“犯罪嫌疑人、被害人對鑒定意見有異議提出申請,以及辦案部門或者偵查人員對鑒定意見有疑義的,可以將鑒定意見送交其他有專門知識的人員提出意見。必要時,詢問鑒定人并制作筆錄附卷?！睂彶榉绞娇梢栽儐栬b定人,或者請專家輔助人幫助審查。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》規(guī)定,“公訴部門對審查起訴案件中涉及專門技術問題的證據(jù)材料需要進行審查的,可以送交檢察技術人員或者其他有專門知識的人審查,審查后應當出具審查意見。”這里也明確了內(nèi)部技術審查和專家輔助人審查兩種方式。法院還規(guī)定了應當審查鑒定意見的主要內(nèi)容。二是新鑒定。對案件中的專門性問題,檢察院和法院可以提起新的鑒定?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第三百六十六條規(guī)定了新鑒定的三個啟動程序,即要求偵查機關鑒定;檢察院自己內(nèi)部鑒定和委托社會機構鑒定;同時規(guī)定可以請偵查機關或者社會鑒定機構監(jiān)督鑒定活動。人民法院還規(guī)定,“沒有法定司法鑒定機構,或者法律、司法解釋規(guī)定可以進行檢驗的,可以指派、聘請有專門知識的人進行檢驗,檢驗報告可以作為定罪量刑的參考?！比琴|(zhì)證。刑訴法對鑒定人出庭制度和專家輔助人制度作出了更進一步的確認和強化,設立了鑒定意見排除性規(guī)則。刑訴法詳細規(guī)制了補充鑒定和重新鑒定程序,以及當事人、辯護人和訴訟代理人參與鑒定意見審查質(zhì)證的權利和措施,可以說司法鑒定救濟途徑“暢通無阻”。據(jù)統(tǒng)計,與鑒定和鑒定意見有關的規(guī)定總共有近30個法律條文之多,理論上這些規(guī)定使得鑒定意見在訴訟中的運用有了一個比較系統(tǒng)的法律依據(jù)。1.2審查質(zhì)證程序可能會被黨組織作證與上述系統(tǒng)嚴謹?shù)囊?guī)定相對的是司法實踐中對鑒定意見的審查質(zhì)證流于形式,刑事證據(jù)規(guī)范形同虛設的問題。(1)雖然刑事訴訟程序和證據(jù)規(guī)則發(fā)生了劇烈的變動,但刑事審判制度并未發(fā)生實質(zhì)性的變革,依然沿用著“以案卷筆錄為中心的裁判模式”。對鑒定意見的審查質(zhì)證要真正發(fā)揮作用,其基本前提是要通過當庭審判來形成裁判結果,但在我國,偵查程序通過案卷筆錄對法庭審判產(chǎn)生了絕對的影響,成為了刑事訴訟的中心,新刑訴法中“全卷移送主義”的回歸則更凸顯了案卷材料對整個審判程序的重要影響。在這種背景下,整個庭審的過程就異化成了法官對偵查結論的審查和確認過程。刑事訴訟中絕大多數(shù)的鑒定意見都是在偵查階段由公安機關的鑒定人員生成的,作為“門外漢”的法官往往拿來就用,依靠專家輔助人來對鑒定意見進行審查質(zhì)證的制度在刑事訴訟中能有多大的生存空間呢?在這種以案卷筆錄為中心的裁判模式?jīng)]有受到觸動的情況下,即使法律要求鑒定人必須出庭作證,要求專家輔助人當庭對鑒定人進行質(zhì)證,恐怕也無法將刑事審判制度從這只“無形之手”中解放出來。(2)法律法規(guī)中有關審查質(zhì)證鑒定意見的程序規(guī)則缺少可操作性,特別是程序性制裁和其他制裁機制的缺乏,立法者所設計的“理想程序”難以得到有效實施。除了刑訴法第一百八十七條規(guī)定“經(jīng)人民法院通知,鑒定人拒不出庭作證的,鑒定意見不得作為定案的根據(jù)”之外,其他法律條文規(guī)定的“應當”義務并無相應的“不作為”責任,條文規(guī)定的“可以”基本上等同于“可以不作為”,或者是根據(jù)自己的“感覺”隨意作為,實踐中違反這些規(guī)定的訴訟行為不可能被宣告無效并受到有效的遏制,貌似系統(tǒng)的鑒定意見審查質(zhì)證程序被規(guī)避似乎成了一種必然的結果。(3)鑒定意見的抗辯式運作方式需要耗費大量的司法資源,對鑒定意見審查質(zhì)證的落實將會造成訴訟效率的降低,這也是現(xiàn)行法規(guī)所構架的相關制度可能會被架空的一個重要原因。一方面,對于偵查機關的鑒定人來說,隨著強制出庭規(guī)則和專家輔助人制度的推行,其出庭作證的頻率必然會增多,他們一邊要承擔著打擊犯罪和維護社會安全的重大任務,一邊還要充分準備以完成出庭作證的演出秀,應對同行“雞蛋里挑骨頭”的苛刻評議,這種橫生的司法成本必然會讓偵查機關的鑒定人滋生抵觸情緒。目前,偵查機關對其鑒定人出庭作證基本是消極應對,甚至面對法院的出庭通知找理由敷衍搪塞或置之不理。另一方面,對于法官來說,對鑒定意見可采性的審查、證明力的判定以及相關事實的認定都要在控辯雙方的鑒定人和專家輔助人的同時參與和有效質(zhì)證下當庭予以完成,這對于習慣鑒定意見拿來就用,擅長通過書面鑒定意見來形成審判結論的法官而言,無疑是一種人力、物力、財力和時間的巨大“浪費”。因此,可以預見,如果要強力推行審查質(zhì)證鑒定意見的相關規(guī)定的話,無論是公安機關、檢察院還是法院,無論是法官還是鑒定人,必定會想方設法將這一系列程序架空,而沿用在實踐中自發(fā)形成的方便快捷的“潛規(guī)則”。1.3司法鑒定的當事人不但審判實踐中對鑒定意見的審查質(zhì)證容易流于形式,在刑事訴訟中引入專家輔助人制度更是存在著嚴峻的挑戰(zhàn)。(1)刑事訴訟中專家輔助人出庭應以偵查機關鑒定人出庭作證為前提,否則無法形成對質(zhì),但刑事審判實踐中鑒定人的出庭率非常低,這就為專家輔助人制度在刑事訴訟中的推行造成了巨大的障礙。有學者在“中國刑事司法鑒定制度實證調(diào)研報告”中,為人們展示了這樣一個不容樂觀的現(xiàn)實:在上海市、青島市和呼和浩特市中級人民法院隨機調(diào)閱的2005~2007年所有法院案卷中,沒有1起案件有鑒定人出庭接受質(zhì)證的記錄。在接受問卷調(diào)查的20名偵查機關鑒定人中,只有7人愿意出庭作證,占鑒定人總數(shù)的35%;持反對意見的有13人,比例為65%。(2)刑事訴訟的當事人缺乏對司法鑒定過程的知情權和參與權,專家輔助人無法通過法定渠道獲得鑒定材料和物證,因此無法與鑒定人形成有效對抗。我國法律只要求偵查機關“將用作證據(jù)的鑒定意見告知犯罪嫌疑人和被害人”,既沒有規(guī)定當事人及其專家輔助人在鑒定之前有獲知鑒定機構和鑒定人必要信息的權利,也沒有規(guī)定司法鑒定進行時當事人及其專家輔助人的在場權,更沒有賦予其在司法鑒定進行過程中發(fā)表意見的權利。此外,個案中偵查機關對犯罪現(xiàn)場的先行控制決定了其在檢材方面的壓倒性優(yōu)勢,作為偵查機關工作人員的鑒定人掌握了幾乎所有的第一手鑒定材料,專家輔助人無法獲得諸如法醫(yī)病理學檢驗切片和蠟塊之類的重要證據(jù),再優(yōu)秀的專家也只能是“巧婦難為無米之炊”。(3)鑒于偵查機關專家不愿意擔任專家輔助人,成為本系統(tǒng)的法庭“對手”,當事人難以獲得在資質(zhì)、能力、經(jīng)驗等方面能與偵查機關鑒定人相匹配的專家充當自己的專家輔助人。我國偵查機關的司法鑒定機構屬于國家所有,隨著綜合國力的進一步增加,借著處理突發(fā)事件和反恐的契機,我國刑事技術設施硬件水平達到了甚至趕超世界發(fā)達國家犯罪實驗室水平;而公務員待遇和所屬體制的優(yōu)勢也吸引了諸多優(yōu)秀人才加盟偵查機關鑒定人隊伍,形成了人才梯隊合理、專家分工精細的鑒定團隊。這使得除偵查機關鑒定人之外的其他法庭科學專家難以在能力和經(jīng)驗方面與之抗衡,當事人在選擇、確定合適的專家輔助人時遇到了難以逾越的障礙。(4)通常法官認為,當事人花錢聘請的專家輔助人很難挑戰(zhàn)公權力圈里的鑒定人,否則,采信其所出具的與偵查機關相反的專家意見可能會導致整個刑事案件訴訟結構的坍塌。中國的審判實踐就是公檢法流水作業(yè),法院將偵查人員制作的案卷筆錄視為具有天然證據(jù)能力的證據(jù),刑事判決書普遍以偵查案卷筆錄作為判決的基礎,法官對案件中的專門性問題往往直接采納偵查機關鑒定人所出具的書面鑒定意見。如果法官采納了當事人聘請的有專門知識的人做出的專家意見,這不僅威脅到了公安機關鑒定人的權威,還威脅到了幾十年來一直沿襲的以偵查為主導的刑事訴訟模式,會讓法官感到無所適從。2專家支持的功能及其選擇2.1專家輔助人對案件的態(tài)度根據(jù)訴訟進程,專家輔助人通?？梢苑譃槌鐾＜逸o助人和庭前專家輔助人。此分類主要區(qū)別在于前者必須經(jīng)法庭同意,而后者則由聘請主體自行決定,當然有時庭前專家輔助人可以轉(zhuǎn)化為出庭的專家輔助人;依據(jù)司法鑒定情況,又可以分為鑒定前專家輔助人、鑒定中專家輔助人和鑒定后專家輔助人;如果按照聘請專家輔助人的主體劃分,還可以分為偵查人員的專家輔助人、公訴人的專家輔助人、當事人的專家輔助人和辯護人的專家輔助人。當事人和辯護人通常共同聘請,但有時辯護人因工作需要可不經(jīng)當事人同意自行聘請專家。出庭專家輔助人功能無須贅述。庭前專家輔助人主要功能有三項:一是咨詢專家,對可能需要鑒定的問題,或者其他非常規(guī)性專門性問題給出咨詢意見;幫助委托人準備并評估鑒定或者解答專門性問題。二是見證專家,主要是經(jīng)相關部門同意參與鑒定的某個過程,監(jiān)督鑒定人的行為,固定陽性變化或征象。三是審核專家,一般是在鑒定意見已經(jīng)出具后,對鑒定意見進行審核分析,答疑解惑或者發(fā)現(xiàn)缺陷。關于專家輔助人的保障問題,最根本的是公安司法相關工作人員,特別是法官要承認和尊重專家輔助人在訴訟中的職能作用。專家輔助人制度保障了當事人的程序參與權和質(zhì)證權,這對辯方而言是辯護權的重要組成部分?！俺绦蛘x的最基本要求是:與訴訟結果有利害關系或者可能因該結果蒙受不利影響的人,都有機會參與到訴訟中,并得到提出有利于自己的主張和證據(jù)以及反駁對方提出的主張和證據(jù)的機會”。專家輔助人制度正是給予了訴訟利害關系人真正參與到訴訟活動中的機會,建構和完善刑事訴訟專家輔助人制度滿足了程序正義的需要。首先,在刑事訴訟中,當事人在偵查終結后,或者辯護人在檢察院均可獲取相關鑒定意見,并提出書面專家輔助人意見。在偵查機關鑒定人出庭率較低的情況下,對此書面專家輔助人意見應在程序上給予認可。其次,適當允許專家輔助人調(diào)閱或查看相關檢驗資料和物證,偵查機關鑒定部門應予配合。同時,也可以在偵查人員或者公訴人的主持下,召開鑒定人與專家輔助人共同參加的聽證會。再次,無論書面專家輔助人意見,抑或庭審質(zhì)證的專家輔助人意見,公安司法機關工作人員應該要求原鑒定人作出書面回應。根據(jù)質(zhì)證情況,法官也可以此作為要求原鑒定機構進行補充鑒定,或者啟動重新鑒定的理由;對專家輔助人意見不予采信的,法官應在判決中作出說明。2.2專家輔助人的一般要求在我國刑事訴訟現(xiàn)實環(huán)境中,特別是專家輔助人制度實施初期,專家輔助人遴選問題是該制度實施成敗的關鍵。爭論最多的是專家輔助人資格問題,筆者認為,如果對有專門知識的人沒有任何資格限制,法庭在面對控辯雙方申請專家輔助人出庭參與訴訟時就會難以決定,一些“偽專家”就有可能進入訴訟,對鑒定意見的審查判斷不但沒有實質(zhì)性幫助甚至還有可能帶來負面影響。我們就此提出四項原則:(1)能力水平相當原則。即選擇的專家輔助人應與原鑒定人專業(yè)背景、從業(yè)經(jīng)歷及其業(yè)務水平相當,或者整體情況高于鑒定人的技術水平。司法鑒定涉及的學科本質(zhì)上屬應用學科,經(jīng)驗性較強,有時與學歷的高低無必然的相關性。審查專家輔助人的從業(yè)經(jīng)歷是重中之重,特別要考慮辦理刑事案件的司法鑒定經(jīng)驗。(2)資質(zhì)經(jīng)歷證明原則。專家輔助人應提供由所在單位出具的證明材料,并加蓋單位印章。證明材料應載明該專家從業(yè)經(jīng)歷和相關資質(zhì)客觀性證據(jù)。例如,專業(yè)學歷、從業(yè)年限、職稱職務、鑒定案件數(shù)量和社會團體兼職等信息。如果專家沒有掛靠單位的,也可以由相關專業(yè)委員會提供證明。出具證明材料的單位或社會團體應對證明內(nèi)容負責。(3)遴選征求意見原則。這里主要指偵查機關或者檢察院在審查鑒定意見時,遇有當事人及其辯護人對鑒定意見也有意見,公安司法機關依職權遴選專家輔助人可以征求當事人及其辯護人的意見。遴選專家輔助人貫徹公開公正原則,可以極大地提高訴訟效率。(4)重新鑒定回避原則。毫無疑問,在同一個案件中,鑒定人與專家輔助人絕對不是同一人。但是,鑒定人與專家輔助人能否是同一個鑒定機構的呢?我們認為,就同一個鑒定機構而言,司法鑒定在前,專家輔助人在后,而且兩者意見相左,此種情況可以忽略不計。如果專家輔助人在前,那么,在本案重新鑒定的啟動中,原專家輔助人所在機構必須回避。換言之,本案專家輔助人所在鑒定機構不得受理該案的重新鑒定。2.3專家輔助人一般應在庭審中參加鑒定在我國刑事訴訟架構中,檢察機關一方面要作為刑事訴訟控訴方發(fā)揮公訴職能,另一方面還要承擔法律監(jiān)督職責,有作者曾詳細論證檢察機關專家輔助人的功能。檢察機關聘請“有專門知識的人”擔任專家輔助人,有利于實現(xiàn)其檢察監(jiān)督職能。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》的相關規(guī)定,公訴人聘請專家輔助人有三種情況:(1)新鑒定的見證專家。該規(guī)則第三百六十六條規(guī)定,“人民檢察院認為需要對案件中某些專門性問題進行鑒定而偵查機關沒有鑒定的,應當要求偵查機關進行鑒定;必要時也可以由人民檢察院進行鑒定或者由人民檢察院送交有鑒定資格的人進行。人民檢察院自行進行鑒定的,可以商請偵查機關派員參加,必要時可以聘請有鑒定資格的人參加。”此處“有鑒定資格的人”是指依法獲得國家鑒定人資格的專家,由人民檢察院聘請參加鑒定,鑒于“鑒定人應當在一個鑒定機構中從事司法鑒定業(yè)務”的規(guī)定,顯然該鑒定人的身份是專家輔助人。只是人民檢察院對見證專家(專家輔助人)的資格作出了更嚴格的規(guī)定,要求必須從國家鑒定人群體中進行遴選。(2)對鑒定意見的審核專家。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第三百六十八條第二款規(guī)定:“公訴部門對審查起訴案件中涉及專門技術問題的證據(jù)材料需要進行審查的,可以送交檢察技術人員或者其他有專門知識的人審查,審查后應當出具審查意見?！贝颂幰?guī)定的專家輔助人一般無需出庭質(zhì)證,其出具的審查意見供公訴人參考使用,也可以說專家輔助人扮演了檢察官技術助手的角色。令人遺憾的是目前尚未見到聘請“專門知識的人審查”的相關操作細則,包括對“審查意見”的使用程序。(3)出庭的專家?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第四百四十條第三、四款規(guī)定:“公訴人對鑒定意見有異議的,可以申請人民法院通知鑒定人出庭作證。經(jīng)人民法院通知,鑒定人拒不出庭作證的,公訴人可以建議法庭不得采納該鑒定意見作為定案的根據(jù),也可以申請法庭重新通知鑒定人出庭作證或者申請重新鑒定。必要時公訴人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭,就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！贝藯l規(guī)定的本質(zhì)是公訴人在庭審中對鑒定意見有異議或者認為鑒定意見有缺陷。通常鑒定意見由偵查機關的鑒定機構提出,假設公訴人在審查起訴階段未發(fā)現(xiàn)鑒定意見有問題,而在法庭上聘請專家輔助人質(zhì)疑偵查機關的鑒定意見,并借助公共資源支出專家輔助人出庭費用,其目的何在?這一制度設計的價值何在?其結果有時會在本質(zhì)上影響或顛覆公訴檢察官的控訴主張,從另一個角度有“幫助”被告人之嫌疑。因此,我們認為公訴人在庭審中聘請專家輔助人一般是針對法院啟動重新鑒定的鑒定意見進行質(zhì)證。整體檢視人民檢察院關于專家輔助人的相關規(guī)定,感覺有盲目過度引入問題,而且沒有真正處理好其內(nèi)設司法鑒定機構鑒定人與專家輔助人的關系。3專家輔助意見的屬性和管理3.1專家輔助人意見的證據(jù)資格、證據(jù)能力和程序要求我國刑訴法對專家輔助人的意見屬性沒有作出明確的規(guī)定。專家輔助人的意見是否屬于訴訟中的證據(jù),這在學術界和實務界都有明顯的爭議。有學者認為,專家輔助人的意見只能作為法官認定案件事實的參考,不具有證據(jù)效力?！皩＜逸o助人的身份不是證人,他所發(fā)表的意見也不是證據(jù)。專家輔助人在行使輔助詢問職責的場合下,其身份應當為當事人的訴訟代理人,因為他在當事人的委托下展開訴訟活動。由于專家輔助人不是證人,他所發(fā)表的意見自然也不會成為定案依據(jù),其意見的效果充其量是否定鑒定結論或使法官對鑒定結論的客觀性或科學性、關聯(lián)性出現(xiàn)動搖”。也有的學者認為,從證據(jù)法角度來看,專家輔助人屬于廣義的證人,其意見應當具備證據(jù)資格。筆者認為,專家輔助人意見屬于證據(jù),具有言詞證據(jù)、意見證據(jù)和彈劾證據(jù)的綜合特征。關于彈劾證據(jù),是相對實體證據(jù)而言,有學者提出的證據(jù)分類:實體證據(jù)指證據(jù)提出之目的,在于證明該證據(jù)所陳述事實的真實性,亦即證明犯罪成立或不成立。所謂彈劾證據(jù),系指所提出之證據(jù),只能彈劾證人或被告人之憑信性,但不能證明犯罪事實。專家輔助人意見的功能在于質(zhì)疑鑒定意見的效力,而不是直接用來認定案件事實,應屬于彈劾證據(jù)的范疇。在證據(jù)能力的限制方面,彈劾證據(jù)和實體證據(jù)不同,雖然傳聞陳述、筆錄、品格證據(jù)等一般不能作為認定犯罪事實的實質(zhì)證據(jù)使用,但卻可以作為彈劾證據(jù)?？梢?相比實體證據(jù),彈劾證據(jù)所受到的證據(jù)規(guī)則限制比較少。當然,專家輔助人意見的形式和內(nèi)容有很大差異,我們也不能一概而論。在英美證據(jù)法上,通常普通證人的意見不具有可采性,專家證人的意見則具有可采性,且專家證人必須出庭接受交叉詢問。那么,我國專家輔助人意見的證據(jù)能力(可采性)是否以其出庭作為確認的前提條件,也即未出庭質(zhì)證的專家輔助人意見不具有證據(jù)能力,這樣許多庭前專家輔助人提供的意見將依此可以排除。由此我們推斷:當事人及其辯護人向法官提請專家輔助人出庭,法官很難找理由拒絕,否則,庭前系統(tǒng)準備的專家輔助人意見將面臨被排除的風險,致使當事人利益受損。而《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百十七條第一款規(guī)定,“公訴人、當事人及其辯護人、訴訟代理人申請法庭通知有專門知識的人出庭,就鑒定意見提出意見的,應當說明理由。法庭認為有必要的,應當通知有專門知識的人出庭?！薄胺ㄍフJ為有必要的”恐在司法實踐中很難操作,加之偵查機關鑒定人不愿意出庭,專家輔助人出庭難成對質(zhì),造成無的放矢的尷尬情景。3.2強化專家輔助人意見的中立性明確了專家輔助人意見的證據(jù)屬性之后,下一個問題便是如何對這種專家意見進行司法評判了。在刑事訴訟中最常見的專家輔助人意見是對原“鑒定意見”的意見,對專家輔助人意見的處理完全在于法官如何理解和認識案件中的“專門性問題”以及如何對其進行科學解讀。(1)專家輔助人意見與鑒定意見各持己見,針鋒相對,使得案件中的專門性問題更加混沌,法官不知對錯難以取舍。一方面是因為很多科學問題本身并非非黑即白,而是同時存在好幾種理論,而基于不同的理論可能會得出不同的專家意見,這就為鑒定意見和專家輔助人意見的不一致提供了可能的空間;另一方面則是因為當事人聘請的專家輔助人可能存在偏向性,使得他們在其專業(yè)知識允許的范圍內(nèi)盡可能地為己方的當事人說話,從主觀上加大了專家輔助人意見和鑒定意見的分歧。在這種情況下,作為“外行人”的法官對專門知識的匱乏使得他們無法在看似都正確的鑒定意見和專家輔助人意見中做出取舍和評判,使得這種以借助專家的知識和經(jīng)驗來幫助裁判者理解證據(jù)或確定爭議事實為目的的制度與初衷背道而馳。英美法系的諸多學者就將專家證人的偏向性和事實裁判者對專門性知識的缺乏視為在對抗制訴訟中使用專家證據(jù)所遭遇的兩大困境(1)。在初遇這種對立專家意見的中國,筆者認為,一方面要強化專家輔助人的中立性,通過行業(yè)的內(nèi)部制約和法律的外部規(guī)范來限制其自發(fā)的偏向性,從主觀上縮小專家輔助人意見與鑒定意見形成分歧的可能性。另一方面要加強法官的專業(yè)培訓,增強理解和認識案件中所涉專門性知識的能力,了解司法鑒定活動的相關程序和規(guī)范性要求,從而能提高法官選擇和判斷對立的專家意見的能力。(2)法官認為專家輔助人意見缺乏科學依據(jù),不具有證據(jù)能力,采信了原鑒定意見,將專家輔助人意見排除在證據(jù)鏈之外,不作為確定案件事實的依據(jù)。我們既然承認了專家輔助人意見的證據(jù)地位,按照證據(jù)裁判原則,就應該對其可采性進行審查判斷,對不具有可采性的專家輔助人意見予以排除。筆者認為,法官應當從以下幾方面對專家輔助人意見的可采性進行審查。首先,要審查專家輔助人的資格。根據(jù)前述專家輔助人遴選原則,所選擇的專家輔助人應與原鑒定人專業(yè)背景、從業(yè)經(jīng)歷及其業(yè)務水平持平或略高,并應提供由所在單位出具的證明材料,并加蓋單位印章,以證明其資歷和經(jīng)歷。其次,要審查專家輔助人意見所依據(jù)的科學原理和技術方法的可靠性。此外,還要審查專家輔助人意見的中立性,例如專家輔助人與聘請人之間的關系,專家輔助人所屬組織與鑒定人所屬鑒定機構之間的關系,專家輔助人在其出過庭的每一個案件中是不是都就類似的問題提出了統(tǒng)一的意見,專家輔助人與律師之間的關系,專家輔助人與本案的審理結果是否存在利害關系等。如果法官沒有采信專家輔助人意見,應當在判決書中就不予采信的理由予以說明。(3)法官通過專家輔助人出庭質(zhì)證厘清了本案中與爭議事實或證據(jù)相關的專門性問題,基本掌握了原鑒定意見中存在的問題。這時,針對不同的情形,應當對鑒定意見做出不同的處理。如果經(jīng)過專家輔助人的詢問和鑒定人的回答環(huán)節(jié)后,法官認識到鑒定意見中的錯誤并不涉及核心內(nèi)容,不會對鑒定意見的可靠性產(chǎn)生實質(zhì)影響,法院可以要求鑒定人員補充鑒定或申請重新鑒定。由于刑事案件中的鑒定意見往往對查明案件事實具有非常重要的作用,如果僅僅因為一些情節(jié)輕