民事意定監(jiān)護若干要素研究

一、意定監(jiān)護概述意定監(jiān)護的相關概念內涵其實可以說是來源于古羅馬時期的保佐制度，不過它這一概念的正式提出應用是在20世紀。20世紀中后期，老齡化的浪潮席卷了大部分的發(fā)達國家，由于身體機能的降低，使得老年人處理個人日常生活事務變得困難，因此他們對社會能夠提供監(jiān)護的需求也更強烈，這些需求逐步得到國家的重視，對民法中的相關規(guī)定產(chǎn)生了沖擊。立法者們逐漸意識到，老年人權益保護迫在眉睫，成年監(jiān)護制度的改革勢在必行。［1］各國分別對各自的成年人監(jiān)護制度展開了批評與改革。法國在1968年修改了本國原有的成年監(jiān)護制度；美國和英國分別制定了《持續(xù)性代理權授予條例》和《永久性代理權授予法》。日本、德國則在自己原有制度的基礎上對其成年監(jiān)護制度進行了修改。我國意定監(jiān)護的概念是由李霞教授引進的。而我國最早規(guī)定意定監(jiān)護制度的法律是《中華人民共和國老年人權益保障法》（以下簡稱《老年人權益保障法》），2017年《中華人民共和國民法總則》（已廢止，以下簡稱原《民法總則》）在《老年人權益保障法》的基礎上對成年意定監(jiān)護制度做了進一步完善，將意定被監(jiān)護人的范圍擴展至全體具有完全民事行為能力的成年人，并規(guī)定當事人應當以書面形式確定意定監(jiān)護人。由此，成年意定監(jiān)護制度被納入我國民事法律的總綱，這在中華人民共和國法制發(fā)展史上亦屬首次［2］。其后，2021年1月1日起實施的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）保留了關于意定監(jiān)護的規(guī)定?？偟膩碚f，我國意定監(jiān)護的起步較晚，發(fā)展速度慢，法律中關于意定監(jiān)護的規(guī)定較少，且大部分是原則性規(guī)定，有關的具體實施細則較少，還需要進一步的研究和發(fā)展。意定監(jiān)護的出現(xiàn)是為了解決越來越繁雜的成年人監(jiān)護問題，所謂意定監(jiān)護制度，是指年滿18周歲的成年人，在自己具有完全的民事行為能力時與他人訂立委任監(jiān)護合同，授予其必要的代理權限，約定在自己喪失或者部分喪失行為能力時，由該委任人代理自己行使有關醫(yī)療、住房等方面的民事權利。［1］二、意定監(jiān)護人（一）意定監(jiān)護人的認定與法定監(jiān)護相比，意定監(jiān)護更加自由，體現(xiàn)了被監(jiān)護人的自主性，被監(jiān)護人與意定監(jiān)護人的監(jiān)護內容事先經(jīng)過協(xié)商，基本由被監(jiān)護人自主決定監(jiān)護人。在意定監(jiān)護人的人選上，法律充分尊重被監(jiān)護人的意思自由，但也要對其進行一定的限制。自然人擔任意定監(jiān)護人，應當具備一定的經(jīng)濟基礎，且必須具有完全民事行為能力；其他非自然人組織擔任意定監(jiān)護人則應當信用良好且未被宣告破產(chǎn)。法定監(jiān)護中，被監(jiān)護人與監(jiān)護人的關系有著難以割舍的血緣或親緣關系，且是法律規(guī)定，所以雙方關系較為穩(wěn)定。而意定監(jiān)護雙方當事人沒有這種關系和保障，因此，雙方合同想要得以建立，信任基礎是必不可少的。因為沒有人會把自己失能以后的事務托付給一個不信任的人，同樣也沒有人愿意監(jiān)護一個自己不信任的人。因此，意定監(jiān)護的確立需要雙方具有一定的信任基礎，沒有信任基礎，意定監(jiān)護人很難確定。監(jiān)護制度是為了防止被監(jiān)護人失能時的權利義務無法得到保障，所以與被監(jiān)護人有利害關系的人不能擔任監(jiān)護人，特別是與被監(jiān)護人有對立關系的人。此外，有下述情況之一的，不得被選任為監(jiān)護人：未成年人，被法院免職的法定代理人、監(jiān)護人、保佐人、輔助人，對被監(jiān)護人提起訴訟之人及其配偶、直系親屬，下落不明之人，無支付能力之人。［3］（二）意定監(jiān)護人的義務意定監(jiān)護協(xié)議達成生效后，監(jiān)護人取得監(jiān)護資格，與法定監(jiān)護不同，意定監(jiān)護人履行監(jiān)護職責時是按照意定監(jiān)護合同履行，盡忠盡職。此外，因為意定監(jiān)護合同涉及人身事務，因此意定監(jiān)護人除應履行監(jiān)護合同還應履行一些附隨義務，對本人負有善良管理人的注意義務、身心注意義務（人身監(jiān)護義務）、本人意思尊重義務［3］。（三）意定監(jiān)護人的權利1．代理權監(jiān)護的主要內容，就是由監(jiān)護人行使監(jiān)護權，監(jiān)護人行使監(jiān)護權是通過代理的方式。法定監(jiān)護與意定監(jiān)護都是如此，所以由被監(jiān)護人通過監(jiān)護合同授予的意定監(jiān)護人的主要權利是代理權。不僅包括財產(chǎn)管理事項，也包括代理與人身監(jiān)護事項有關的事務，如醫(yī)療、護理、教育等方面的事務。2．報酬取得權在法定監(jiān)護中，監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間往往有著血緣或親緣關系，因此，是監(jiān)護人不可推脫的法定義務。法定監(jiān)護制度是為了保護弱勢群體的利益不受侵犯，而非獲得報酬。但在意定監(jiān)護中，監(jiān)護人并沒有這種法定的義務，監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間甚至沒有血緣關系。監(jiān)護人基于監(jiān)護協(xié)議付出勞務，給自己增加負擔和風險，理應具有報酬請求權。［4］也就是說意定監(jiān)護人可以在符合法律規(guī)定的范圍內，與被監(jiān)護人在監(jiān)護合同中約定相應的報酬。3．合同解除權意定監(jiān)護不同于法定監(jiān)護，法定監(jiān)護關系依法律形成，意定監(jiān)護關系依合同形成。因此，可以在監(jiān)護合同中約定監(jiān)護人的解除權的達成條件，例如，合同雙方信賴關系破滅、意定監(jiān)護人離開被監(jiān)護人生活的城市對監(jiān)護事務鞭長莫及，或因工作繁忙對監(jiān)護事務無能為力等等。但是，為了防止某些監(jiān)護人隨意行使解除權，應對其進行一定的限制，例如實行監(jiān)護解除申請制，監(jiān)護人想要解除監(jiān)護關系可以向相關單位或者法院申請，由相關單位和法院對其申請嚴格審核，并對隨意申請人員進行一些懲罰措施等等。三、被監(jiān)護人無論是原《民法總則》還是《民法典》，我國對于成年被監(jiān)護人的行為能力認定主要集中在精神狀態(tài)上。誠然，對精神障礙者進行保護并以此來界定被監(jiān)護人行為能力是十分有必要的。但是，除精神障礙者外還有大量的“身體障礙者”，對他們進行特殊保護也是十分有必要的。在上文關于意定監(jiān)護制度的定義中提到“本人因年老、精神障礙、智力障礙或其他意思能力衰退或喪失的事由發(fā)生后，……”但如何認定這一事由的發(fā)生，又由誰來認定這一事由呢？我們都知道，人是逐步衰老的，精神障礙、智力障礙也不是一蹴而就的，它是一個緩慢的過程。而且每個人的衰老程度和年齡并不總是一致的，單純以年齡來界定是極其不合理的。此外也有精神狀況和身體狀況完全相反的情況，例如阿爾茲海默病患者，他們可能忘了一切事物，但身體健康狀況良好，又例如糖尿病患者他們可能意識清楚，但因為血管病變導致他們失明、截肢等。所以本文認為在意定監(jiān)護中，對成年人失能的認定可以采用以下幾種方式：一是被監(jiān)護人自主認定。在被監(jiān)護人意識清醒時，認為自己逐漸衰老、力不從心或者身體狀況無法進行日常生活可以主動提出監(jiān)護事由的發(fā)生，認定自己失能。二是公權力介入。本文建議，意定監(jiān)護關系的確定應該采取登記制度，這個在后文會進行詳述。在合同簽訂時，就進行登記，登記后相關部門就要對被監(jiān)護人進行定期的回訪觀察，以應對被監(jiān)護人突然失能的情況。三是行為能力分別認定。被監(jiān)護人并未意識到自己失能或不愿承認自己失能，或者說處于相對模糊的狀態(tài)，即既可以認定失能也可以認定不失能。此時，如果認定其失能，那么必然不利于他們參與社會生活，可若不限制其行為能力也可能會給被監(jiān)護人帶來損失，這時可以設定多個監(jiān)護人，或者簽訂多個監(jiān)護合同，對不同的行為能力分別進行約定。例如關于財產(chǎn)打理類需要一定精力和腦力的行為可以先于日常生活類的行為進行監(jiān)護。四、意定監(jiān)護監(jiān)督任何權利都需要監(jiān)督，尤其是在監(jiān)護合同中，被監(jiān)護人喪失行為能力，僅憑被監(jiān)護人與監(jiān)護人的信任基礎和合同來約束監(jiān)護人幾乎很難達到圓滿狀態(tài)。且意定監(jiān)護人由被監(jiān)護人自己選任，這種情況下，什么樣的人會被選為監(jiān)護人是難以確定的。因此，需要對監(jiān)護人進行監(jiān)督。在目前的法律體系中，監(jiān)護監(jiān)督模式主要分為兩種，一是以美國為代表的私力監(jiān)督模式，二是以日本和英國為代表的公權力監(jiān)督模式。（一）私力監(jiān)督模式私力監(jiān)督即允許被監(jiān)護人自主選任監(jiān)督人，選任范圍不受監(jiān)護范圍限制，同時以法院指定監(jiān)督人為兜底性規(guī)定。［5］在這種模式下，監(jiān)護人、監(jiān)督人均由被監(jiān)護人選定，反而對被監(jiān)護人危害更大，因此需要對監(jiān)督人的主體資格進行限制。（二）公權力監(jiān)督模式公權力監(jiān)督模式即由國家設立專門的機關，或由公檢法、公證機構等公權力進行監(jiān)督。國外多將法院設為監(jiān)護監(jiān)督的公權力主體，然而，由于我國人口基數(shù)大，糾紛多，因此如果由法院來擔任監(jiān)護監(jiān)督主體的話，無疑會給基層法院帶來很大壓力。私力監(jiān)督模式雖然做到了尊重被監(jiān)護人的意思表示，但是容易造成監(jiān)護人與監(jiān)督人相勾結侵害被監(jiān)護人利益的情況，違背了監(jiān)護制度的目的。而公權力監(jiān)督模式雖然預防了監(jiān)護人與監(jiān)督人相勾結，保護了被監(jiān)護人的合法權益，但成本過高，適用困難?？梢哉f兩者各有優(yōu)劣，所以，可以采取公權力監(jiān)督和私力監(jiān)督相結合的監(jiān)督方式。首先由監(jiān)護人根據(jù)自己的意愿選出監(jiān)督人，而公權力通過完善立法，在意定監(jiān)護過程的各個節(jié)點進行監(jiān)督，并對意定監(jiān)護人、監(jiān)督人進行不定期的審查。五、意定監(jiān)護合同（一）意定監(jiān)護合同的訂立意定監(jiān)護合同的當事人雙方是被監(jiān)護人和由被監(jiān)護人選擇的監(jiān)護人，且訂立合同時，雙方當事人都需要具備締約合同的行為能力。合同的內容是有關被監(jiān)護人的相關監(jiān)護事務，這些監(jiān)護事務由被監(jiān)護人自己決定或和監(jiān)護人協(xié)商后決定，若被監(jiān)護人不同意監(jiān)護人在合同中約定的事項，被監(jiān)護人完全可以更換意定監(jiān)護人。意定監(jiān)護合同雖然也是合同的一種，但它涉及被監(jiān)護人的人身事務，目的是保護被監(jiān)護人，因此它的訂立相比于一般合同而言應當更加嚴謹。因此，在被監(jiān)護人逐步變成限制民事行為能力人或無民事行為能力人時，為了保護被監(jiān)護人，需要公權力的介入。意定監(jiān)護合同必須經(jīng)過登記，并對監(jiān)護合同進行公示以保護雙方當事人的合法權益。各國意定監(jiān)護的登記機關各有不同。英、美、澳、德采取的是法院登記。日本采用的是公證機關進行登記。兩者各有優(yōu)劣，本文認為，我國可以采取法院和公證機關登記并行制。而現(xiàn)代電子信息技術的發(fā)展，為推行登記制度帶來很大的便利。法院和公證機關的工作人員無疑具備較高的法律素養(yǎng)，由他們進行登記，往往會對合同訂立中出現(xiàn)的問題起到審查和預防的作用。（二）意定監(jiān)護合同的終止雖然意定監(jiān)護合同不同于一般合同，但也是合同的一種。合同的終止有兩種，包括相對終止和絕對終止。1．相對終止相對終止也就是指意定監(jiān)護人的撤職，意定監(jiān)護人的撤職原因與法定監(jiān)護人的撤職基本相同。監(jiān)護人由于行為不當不適合擔任監(jiān)護人時，法院可以依意定監(jiān)護監(jiān)督人、本人及其親屬、檢察官的申請，撤銷委任監(jiān)護人的職務。［3］此外，雖然意定監(jiān)護人由被監(jiān)護人自行選擇，但在監(jiān)護人實施不利于被監(jiān)護人的行為時，法院仍有權對意定監(jiān)護人予以撤銷。2．絕對終止意定監(jiān)護合同也是合同，它也有著合同該有的性質，合同終止的相關規(guī)定對它也同樣適用，也就是說在意定監(jiān)護合同生效前，被監(jiān)護人或監(jiān)護人隨時可以根據(jù)相關的法律規(guī)定或雙方的約定書面自由解除監(jiān)護合同。但當意定監(jiān)護合同生效后，想要解除或終止意定監(jiān)護合同，就需要遵循一定的程序和原則，例如保護被監(jiān)護人利益的原則、具備正當理由、向法院提出申請并經(jīng)法院同意，才可以解除監(jiān)護合同。此外，當被監(jiān)護人或監(jiān)護人死亡、破產(chǎn)或監(jiān)護人自己喪失意思能力而成為被監(jiān)護人時，委任監(jiān)護合同也應當終止。六、結語意定監(jiān)護雖然在我國起步晚，但