論保證責任承擔第三人在債務(wù)擔保承諾書上簽署債務(wù)人姓名的行為應(yīng)當認定為債務(wù)加入

論保證責任承擔第三人在債務(wù)擔保承諾書上簽署債務(wù)人姓名的行為應(yīng)當認定為債務(wù)加入

一、權(quán)威機構(gòu)及王某王支付了40000元。2009年3月30日，他支付了3000元。屆期,王某未如約還款。張某于2009年4月初向王某催要時,在場的趙某(王某的連襟)親筆書寫了承諾書一份,載明:所有欠款于2009年9月30日結(jié)清。如王某沒有錢,由趙某負責,2009年9月30日結(jié)清。最后署名為:王某。張某對此表示同意。到期后王某仍未還款。張某于是向趙某要求還款,遭趙某拒絕。張某遂于2009年10月15日訴請法院要求趙某還款。趙某辯稱:我既不是債務(wù)人,也不是擔保人,雖代王某書寫承諾書,但我在承諾書上并沒有簽上“擔保人趙某”字樣,故請求法院駁回張某要求我承擔保證責任的訴訟請求。二、保證義務(wù)的承擔本案的爭議焦點是,趙某書寫承諾書并簽名的行為究竟是構(gòu)成保證、履行承擔還是債務(wù)承擔?第一種意見認為,趙某的行為系保證,應(yīng)當承擔保證責任?！稉７ā返?條規(guī)定,保證人和債權(quán)人約定,當債務(wù)人不履行債務(wù)時,由保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任。趙某系原合同關(guān)系之外的第三人,其與合同當事人張某約定,當王某不履行債務(wù)時,由趙某按照約定履行債務(wù)或者承擔責任。該意思表示符合《擔保法》關(guān)于保證的法律界定。雖然簽的是“王某”的名字,但明確無疑是屬于趙某真實的還款表示,且張某作為債權(quán)人也認可并接受了該承諾。因此趙某承擔的是保證責任,趙某應(yīng)當按照其與張某之間達成的保證清償協(xié)議履行保證義務(wù)。第二種意見認為,趙某的行為系履行承擔,無須對張某承擔責任?！逗贤ā返?5條規(guī)定,當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的,第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定,債務(wù)人應(yīng)當向債權(quán)人承擔違約責任。趙某在此僅為債務(wù)的履行輔助人,其承諾僅在于幫助王某履行債務(wù),其并非要成為債務(wù)的一方主體。在合同主體未予變更的情況下,應(yīng)當由債務(wù)人王某按照原合同的約定承擔還款義務(wù),張某不能追究其違約責任。第三種意見認為,趙某的行為系債務(wù)承擔,且系債務(wù)加入,應(yīng)當承擔還款責任?！逗贤ā返?4條規(guī)定,經(jīng)債權(quán)人同意,債務(wù)人可以將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人。趙某做出的“如王某沒有錢,由趙某負責”的承諾將自己帶入了張某與王某之間的債務(wù)關(guān)系之中,該承諾系趙某自愿對張某與王某之間債務(wù)予以承擔的意思表示。但張某在接受該意思表示的同時并沒有明示或者也無從明確推斷出債務(wù)人王某可以從該債務(wù)關(guān)系中退出。趙某的意思表示為張某和王某所接受,且未給債權(quán)人張某造成損失或者負擔。從保護債權(quán)人合法權(quán)益的角度出發(fā),趙某與原債務(wù)人王某應(yīng)當共同對張某承擔還款責任,其行為系債務(wù)加入行為。三、評論(一)《合同法》第32條第4款是趙某拒1.趙某未在承諾書上簽署其名,是否可成為其拒絕承擔還款責任的理由?羅馬法以來對合同的解釋主要有三種特別規(guī)則,一是誤載不害真意,二是言行不一的矛盾行為不予尊重,三是有疑義時應(yīng)作不利于條款制定人解釋。《合同法》第125條規(guī)定,當事人對合同條款的理解有爭議的,應(yīng)當按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則,確定該條款的真實意思。故而,對于合同的解釋,不能僅囿于文字本身,還應(yīng)當結(jié)合合同的訂立目的,依誠實信用的原則,合理探求當事人的真實意思。趙某將“承諾人”落款為“王某”,其目的可能是在保證自身不承擔責任的情況下拖延時間以敷衍張某。但該承諾書對承諾人(趙某)的具體指向,還款時間、金額、期限等要素的明確,以及趙某與王某之間的親屬關(guān)系等因素足以使張某形成趙某有幫助王某還款的善良認知。縱然張某對承諾書的最后署名缺乏必要的注意或存在認知錯誤,但該瑕疵不足以對上述理由形成對抗,不足以成為趙某拒絕承擔還款責任的抗辯理由。趙某承諾還款、張某予以接受,各方就債務(wù)清償達成協(xié)議,該協(xié)議體現(xiàn)了各方當事人的真實意思表示,未侵害他人的合法權(quán)益,不違背法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,應(yīng)屬合法有效。依法成立的合同對合同當事人具有法律上的效力。故而,趙某應(yīng)當按照約定履行義務(wù)。2.另有觀點認為,第三人加入到債務(wù)履行中屬于道德義務(wù),沒有對價關(guān)系,其是否履行這種道德義務(wù)不受法律的約束,第三人對此不負民事責任。筆者以為,趙某與張某之間沒有對價關(guān)系,賦予趙某單方任意撤銷合同的權(quán)利,符合民法的基本原則和一般社會公平觀念。但是,從誠實信用的原則出發(fā),趙某單方行使任意撤銷權(quán)不得對張某的利益造成損害?！霸手Z如果是在允諾人通過合理的推想可以預(yù)見到能夠引起受允諾人或第三人的行為或負擔、并確實引起了此種行為或負擔的情況下做出的話,如果只有通過允諾的履行才能避免不公正,則該允諾必須得到履行”?；谛刨嚴娑a(chǎn)生的允諾后不得翻供原則已不可辯駁的成為使允諾獲得強制執(zhí)行的基礎(chǔ)。張某善意信賴趙某的允諾,并根據(jù)允諾而暫時停止對王某的債權(quán)追索,同時期待趙某能夠依諾履行還款義務(wù),該允諾產(chǎn)生的信賴利益已使該允諾獲得法律保障的強制履行效力。故而,趙某應(yīng)當承擔還款責任。(二)增加了債權(quán)的保障,一個是債務(wù)讓與1.關(guān)于債務(wù)承擔以及債務(wù)加入。債務(wù)承擔又稱合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓,是指經(jīng)債權(quán)人同意,債務(wù)人與第三人約定,將自己承擔的債務(wù)全部或者部分移轉(zhuǎn)于第三人承擔。在發(fā)生債務(wù)承擔的情況下,以原債務(wù)人是否退出原合同法律關(guān)系為分類依據(jù),債務(wù)承擔可分為債務(wù)讓與(免責的債務(wù)承擔)和債務(wù)加入(并存的債務(wù)承擔)。債務(wù)讓與是指債務(wù)人脫離原合同關(guān)系,第三人取代債務(wù)人的地位而承擔原合同的債務(wù)。債務(wù)加入是指第三人與債權(quán)人、債務(wù)人達成三方協(xié)議或第三人與債權(quán)人達成雙方協(xié)議或第三人向債權(quán)人單方承諾由第三人履行債務(wù)人的債務(wù),但同時不免除債務(wù)人履行義務(wù)的債務(wù)承擔方式。債務(wù)加入與債務(wù)讓與的主要區(qū)別在于債的承擔主體、生效條件和法律后果方面有不同。一是債的承擔主體不同。在債務(wù)讓與中,債的承擔主體則由債務(wù)人變更為第三人,債務(wù)人退出原合同關(guān)系;在債務(wù)加入中,債的承擔主體由債務(wù)人變更為債務(wù)人和第三人。二是生效條件不同。在債務(wù)讓與中,債務(wù)人轉(zhuǎn)移合同義務(wù)必須經(jīng)債權(quán)人同意,債權(quán)人拒絕同意的,債務(wù)人與第三人之間關(guān)于債務(wù)讓與的約定視為自始無效;在債務(wù)加入中,即使是第三人向債權(quán)人做出單方承諾也可生效。因為第三人加入債務(wù)增加了債權(quán)的保障,對債權(quán)人有利無害。三是法律后果不同。債務(wù)加入不免除債務(wù)人的履行義務(wù),原債務(wù)由債務(wù)人和第三人共同承擔;而債務(wù)讓與則是將債務(wù)人的履行予以免除,原債務(wù)由第三人承擔。在本案中,趙某的還款承諾使其加入到王某與張某之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系之中。但趙某的加入是否意味著王某同時從原合同關(guān)系中退出以及王某的債務(wù)得以免除?對此有兩種觀點。一種觀點認為,在目前沒有法律明確規(guī)定的情形下,判斷一個行為的性質(zhì)時應(yīng)將其向法律已有規(guī)定最為接近的行為進行推斷。上述民事行為最為接近的合同履行行為就是債務(wù)轉(zhuǎn)移。只要債權(quán)人與第三人未明確不免除債務(wù)人履行義務(wù)的,就推定為免除了債務(wù)人的履行義務(wù)。另有觀點認為,民事權(quán)利的放棄必須采取明示的意思表示才能發(fā)生法律效力,默示的意思表示只有在法律、法規(guī)有明確的規(guī)定,以及具備相應(yīng)的交易習慣或者當事人有特別約定以及從當事人的履行行為可以推斷出免除債務(wù)人義務(wù)等情況下才能發(fā)生法律效力。筆者支持第二種觀點。無論是債務(wù)讓與中的債務(wù)人全部轉(zhuǎn)移合同義務(wù)須經(jīng)債權(quán)人同意,還是在債務(wù)加入中的三方、雙方協(xié)議或者單方承諾,都是在維持乃至于增加債權(quán)人的債權(quán)保障,體現(xiàn)了合同法側(cè)重保護債權(quán)人利益的立法價值取向。且依據(jù)江蘇省高院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的討論紀要(一)》(蘇高發(fā)審委16號)第18條規(guī)定,第三人與債權(quán)人在合同中未明確約定免除債務(wù)人可履行義務(wù)的,債權(quán)人請求債務(wù)人承擔履行責任的,人民法院應(yīng)當支持。但債權(quán)人對免除債務(wù)人的履行義務(wù)無異議的除外。所以,在對是否免除債務(wù)人的債務(wù)沒有明確約定的情況下,應(yīng)當推定為不免除債務(wù)人的履行義務(wù),可將此行為定性為債務(wù)加入。張某在接受趙某還款承諾的同時,并沒有以語言或行為的方式明確表示或可以明確推斷出其免除了王某的還款義務(wù)。王某作為債務(wù)人依然留存于原債務(wù)關(guān)系之中,如此,既增加了對張某債權(quán)實現(xiàn)的保障,也更能充分體現(xiàn)合同法保護債權(quán)人利益的價值取向。所以,第三人趙某承諾承擔債務(wù)的行為不能構(gòu)成債務(wù)免責,而應(yīng)當認定其與債務(wù)人王某共同對張某承擔還款責任。2.關(guān)于趙某承擔責任的方式。趙某在本案中究竟是共同主債務(wù)人還是次債務(wù)人?也即其與債務(wù)人之間是連帶承擔債務(wù)還是補充承擔債務(wù)?筆者以為,首先從法理上分析,第三人加入債的關(guān)系后,原債務(wù)人并沒有脫離債的關(guān)系,第三人與債務(wù)人共同對同一債權(quán)人承擔債務(wù)。在第三人與債權(quán)人之間就責任的承擔份額以及順序沒有明確約定的情況下,第三人與債務(wù)人在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中處于相同的地位,屬于連帶債務(wù)人。若將第三人的責任認定為補充賠償責任,則表明第三人與債務(wù)人兩者的責任承擔上有順序之別、主次之分。第三人只能在債務(wù)人不能清償?shù)姆秶袚熑?這樣的責任與一般保證責任相同。因此,從維護債權(quán)人利益的原則出發(fā),在無特殊約定的情況下,將第三人的責任確定為連帶責任更符合誠實信用原則。其次,聯(lián)系司法實踐,蘇高發(fā)審委16號第19條規(guī)定,債權(quán)人請求第三人與債務(wù)人承擔連帶責任的,人民法院應(yīng)當支持。當事人在合同中對責任形式有約定的除外。再借鑒學者觀點,《中國民法典專家建議稿》(梁稿)第158條規(guī)定,債務(wù)部分移轉(zhuǎn)的,債務(wù)人和承擔債務(wù)的第三人對債權(quán)人負連帶責任。但債權(quán)人同意債務(wù)人與第三人不負連帶責任的除外?；氐奖景?趙某的還債承諾系在三方當事人當場時作出,該意思表示直接傳達于雙方當事人,三方當事人對此意思表示的認識是清晰明確的,之間形成了有效的、共同的意思聯(lián)絡(luò),故而,趙某應(yīng)當與王某共同對債權(quán)人張某承擔連帶還款責任。(三)保證合同的成立,應(yīng)首先明確保證人的身份,概念由誰來負責1.關(guān)于保證。保證與債務(wù)加入的區(qū)分界定是本案的難點。尤其是“如王某沒有錢,由趙某負責”的表述更易使人將此認定為保證(一般保證)。如何區(qū)分保證與債務(wù)加入?陳界融教授認為:在個案中,明確界定并存的債務(wù)承擔與保證,相當?shù)睦щy,如果從當事人的約定中,無法明確的認定是并存的債務(wù)承擔還是保證時,應(yīng)研究參與人是希望為自己的債務(wù)負責,還是作為保證人為他人的債務(wù)提供擔保。一般認為,如果承擔人對此債的關(guān)系有自身的客觀利益時,應(yīng)認為是約定的并存的債務(wù)承擔;如果不存在這種自身客觀利益,則可以認為是保證,但不能僅以當事人間所適用的名稱作為唯一的判別準據(jù)。該觀點將承擔人為承擔行為時是為原債務(wù)人的利益還是為自身的利益作為判斷的標準。但如何認定第三人是希望為自己的債務(wù)負責,還是作為保證人為他人的債務(wù)提供擔保,存在著舉證艱難。債權(quán)人需在交易時關(guān)注參與人的當時之主觀愿望或者承擔人系為何者之利益而為承擔行為,并為此而取得相應(yīng)的證據(jù),增加了債權(quán)人的舉證負擔和難度,也不利于現(xiàn)代交易提倡的快捷、簡易的要求。筆者以為,莫若采取“形式要件說”更為簡便且易于操作。“形式要件說”也即對保證的形式要件的要求。一是按照《擔保法》的要求,債務(wù)人與保證人之間訂立要式的保證合同;二是按照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第22條的規(guī)定,“第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔保書,債權(quán)人接受且未提出異議的,保證合同成立?！薄爸骱贤须m然沒有保證條款,但是,保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的,保證合同成立?！痹谶@幾種情況中,無論是雙方、單方抑或書面,均需要第三人以明確的方式表明或者有充足的理由被證明其具有明示保證的外觀性要求。保證需以明示的方式作出,這為國內(nèi)外諸多學者意見、法律規(guī)定及審判實踐所堅持。在外國法上,《意大利民法典》第1937條規(guī)定:“提供保證的意思表示應(yīng)當是明示的”?！斗▏穹ǖ洹返?015條規(guī)定:“保證不得推定,應(yīng)當明示之;且不得將保證擴大至保證契約所定的限度”?！兜聡穹ǖ洹返?66條規(guī)定:“為使保證合同有效,需以書面形式給予保證的意思表示”。國內(nèi)學者觀點,如《中國民法典專家建議稿》(梁稿)第629條規(guī)定:“當事人提供保證應(yīng)當以明示的方式作出”。在司法實踐中,浙江省高級法院在復(fù)查《桐鄉(xiāng)市工商支行訴桐鄉(xiāng)市化輕建材總公司于保證期間屆滿后在其發(fā)出的保證貸款逾期催收函上蓋章任應(yīng)承擔保證責任案》時提出,“由于保證責任為嚴格的民事責任,必須以雙方當事人明確的意思表示并通過書面形式才能成就”。最高人民法院在其(2005)民二終字第200號民事判決書中指出:“判斷一個行為究竟是保證,還是并存的債務(wù)承擔,應(yīng)根據(jù)具體情況確定。如承擔人承擔債務(wù)的意思表示中有較為明顯的保證含義,可以認定為保證;如果沒有,則應(yīng)當從保護債權(quán)人利益的立法目的出發(fā),認定為并存的債務(wù)承擔”。從該判決中可以看出,最高院認為保證應(yīng)有明確的意思表示,若沒有明確的意思表示則不能認定為保證,其實質(zhì)是對保證的意思表示應(yīng)明示而不得推定的再次重申。由此可見,對保證的意思表示應(yīng)明示而不得推定已成為學界和實務(wù)界的普遍共識。具體到本案,趙某雖然允諾“如王某沒有錢,由趙某負責”,但結(jié)合上述分析,再且借鑒法釋4號之規(guī)定,該承諾書并不符合《擔保法》規(guī)定的要式保證合同的構(gòu)成要件或者司法解釋關(guān)于“擔保書”的形式要求。二則,趙某也未明確以保證人的身份在該承諾書上予以簽字認可。在此情況下,認定趙某具有保證人身份而由其承擔保證責任沒有法律的支撐以及法理的說服力。故而,趙某不應(yīng)當承擔保證責任。2.關(guān)于履行承擔。履行承擔又稱第三人代為履行,是指第三人與債權(quán)人、債務(wù)人之間并未達成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議并成為合同當事人,只是自愿代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)。履行承擔的法理基礎(chǔ)在于代為履行中的第三人并不因其履行行為而成為合同債務(wù)人。故第三人僅為履行主體,也即債務(wù)履行輔助人,合同主體依然為原雙方當事人。第三人若是不履行或者遲延履行代履行義務(wù),對債務(wù)人而言,可能要承擔違約責任