歷史性權(quán)利與大陸架關(guān)系初論-兼議中國在南海大陸架上的歷史性權(quán)利

歷史性權(quán)利與大陸架關(guān)系初論兼議中國在南海大陸架上的歷史性權(quán)利

李永(海南大學法學院，海南?？?70228)歷史性權(quán)利與大陸架關(guān)系初論

——兼議中國在南海大陸架上的歷史性權(quán)利李永(海南大學法學院，海南?？?70228)經(jīng)過長期的歷史發(fā)展和國家實踐，在國際法上逐漸形成了內(nèi)容豐富的歷史性權(quán)利規(guī)則。大陸架上的歷史性權(quán)利是歷史性權(quán)利的一項重要內(nèi)容。一國能否在大陸架上享有歷史性權(quán)利，需要從包括國際習慣、《聯(lián)合國海洋法公約》等條約在內(nèi)的整個國際法淵源中進行判定，確立大陸架制度的“專屬性固有權(quán)利原則”并不當然地就能排斥和否定大陸架上的歷史性權(quán)利。依據(jù)國際法及其相關(guān)國家實踐，大陸架上完全可以融存歷史性權(quán)利。經(jīng)國家管理或授權(quán)的我國漁民依靠南?！陡凡尽穼б?，長期、持續(xù)地在南海大陸架上捕捉馬蹄螺、硨磲等定居種生物的行為，是我國在南海大陸架上切實享有歷史性權(quán)利的權(quán)利基礎(chǔ)。南海；大陸架；歷史性權(quán)利；南?！陡凡尽窔v史性權(quán)利是我國主張南海海洋權(quán)益所依據(jù)的基本法源之一。我國《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》第14條規(guī)定：本法不影響中華人民共和國享有的歷史性權(quán)利。2016年7月12日，為進一步明確我國在南海的歷史性權(quán)利，我國政府還專門發(fā)布《中華人民共和國關(guān)于在南海的領(lǐng)土主權(quán)和海洋權(quán)益的聲明》，該聲明明確規(guī)定了中國在南海的海洋權(quán)益包括歷史性權(quán)利*具體內(nèi)容可參見中華人民共和國外交部官網(wǎng)，http:∥/nanhai/chn/snhwtlcwj/t1380021.htm，2016年7月13日訪問。其中，該條涉及的“中國國內(nèi)法”主要是指《中華人民共和國專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》。。在長期的歷史發(fā)展和國家實踐中，我國在南海逐步形成了內(nèi)容多樣的歷史性權(quán)利。其中，我國漁民長期、持續(xù)在南海大陸架上捕捉馬蹄螺、硨磲等定居種生物，歷史性地構(gòu)成對大陸架“自然資源”的開發(fā)，以此為基礎(chǔ)，通過國家行為的滲透，開發(fā)范圍的確定和固化，從而逐漸形成并確立了我國在南海大陸架上的歷史性權(quán)利。大陸架上的自然資源尤其是馬蹄螺、海參等定居種生物資源是我國漁民賴以生存的重要經(jīng)濟基礎(chǔ)，大陸架上的歷史性權(quán)利與我國在南海享有的諸如歷史性捕魚權(quán)等其他歷史性權(quán)利一樣，是我國在南海享有歷史性權(quán)利的一項重要內(nèi)容，但在2013年由菲律賓單方提起的中菲南海仲裁案中，該案仲裁庭卻對中國在南海大陸架上享有的歷史性權(quán)利完全予以否定*2016年7月12日，根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》附件七組成的仲裁庭就菲律賓共和國對中華人民共和國提起的南海仲裁案作出所謂的“最終裁決”。該裁決在其對菲律賓訴求的實體問題關(guān)于“九段線以及中國對南海海域的歷史性權(quán)利”部分，裁定中國對南海九段線之內(nèi)的資源不享有歷史性權(quán)利，具體參見國際常設仲裁法院中菲南海仲裁裁決http:∥/pcadocs/PH-CN%20-%2020160712%20-%20Award，2016年7月13日訪問。，因此，澄清中國在南海大陸架上享有歷史性權(quán)利就十分必要。有鑒于此，本文重點從國際法上歷史性權(quán)利產(chǎn)生背景及其權(quán)利內(nèi)容和構(gòu)成，大陸架上是否可以享有歷史性權(quán)利，以及在達到何種標準的情況下，大陸架上才能有效地享有歷史性權(quán)利展開論述，在此基礎(chǔ)上，通過列舉國家立法、大陸架開發(fā)行為調(diào)查統(tǒng)計信息、南?！案凡尽钡葰v史性證據(jù)以及老漁民證言，明晰我國在南海大陸架上享有的歷史性權(quán)利。一、國際法上的歷史性權(quán)利(一)歷史性權(quán)利的發(fā)展與演變歷史性權(quán)利并非國際法上的新概念，直到2009年，越南和馬來西亞共同向大陸架界限委員會提交關(guān)于南海大陸架劃界申請之后，歷史性權(quán)利才成為國際法中的熱點問題*曲波：《國際法上的歷史性權(quán)利》，《吉林大學社會科學學報》2015年第5期，第69頁。。在國際實踐上，歷史性權(quán)利早已存在。在1950年英挪漁業(yè)案中，國際法院就對歷史性水域等相關(guān)歷史性權(quán)利進行了充分的論述并依據(jù)歷史性權(quán)利規(guī)則在該案中進行了司法實踐。1957年聯(lián)合國秘書處發(fā)表的《歷史性海灣備忘錄》明確提及了歷史性權(quán)利，并且還涉及到“歷史性海灣”“歷史性水域”等相關(guān)概念*Historicbays:MemorandumbytheSecretariatoftheUnitedNations.A/CONF.13/1,UnitedNationsConferenceoftheLawoftheSea.OfficialRecords.Vol.1:ProparatoryDocuments，30Sept.1957，pp.1-38.。1958年，聯(lián)合國第一次海洋法會議通過的《領(lǐng)海與毗連區(qū)公約》首次以條約形式規(guī)定了歷史性海灣和歷史性所有權(quán)*《領(lǐng)海和毗連區(qū)公約》第7條。，肯定了歷史性權(quán)利規(guī)則的存在，但該公約并未對其所提及的歷史性海灣和歷史性所有權(quán)的內(nèi)涵及構(gòu)成加以明確。為進一步解決上述相關(guān)問題，聯(lián)合國秘書處再次對歷史性權(quán)利等問題進行了研究，并于1962年3月9日由聯(lián)合國秘書處向國際法委員會提交了《包括歷史性海灣在內(nèi)的歷史性水域法律制度》的研究報告。該報告明確界定了歷史性水域的法律屬性，指出歷史性海灣是歷史性水域的典型代表，但歷史性水域又不僅僅局限于歷史性海灣，歷史性水域是一國基于歷史性事實而獲取的權(quán)利。不僅如此，聯(lián)合國第三次海洋法會議期間還專門建立了一個關(guān)于歷史性海灣和其他歷史性水域的工作組，以討論和研究歷史性權(quán)利問題。會議期間菲律賓、印度尼西亞以及哥倫比亞等國家就歷史性權(quán)利及歷史性所有權(quán)、歷史性水域等問題提出了相關(guān)意見和建議*ThirdUnitedConferenceontheLawoftheSea,IIIOfficialRecords,A/CONF.62/C.2/L.24/ReV.1,1974.para.25.，盡管第三次海洋法會議就歷史性水域、歷史性權(quán)利等方面的問題進行了深入的討論，但由于分歧較大，最終通過的《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)未能明晰歷史性權(quán)利的定義、法律屬性、法律地位以及構(gòu)成要件等，僅用簡單的條款規(guī)定了歷史性所有權(quán)、傳統(tǒng)捕魚權(quán)、歷史性海灣等歷史性權(quán)利規(guī)則的存在*《聯(lián)合國海洋法公約》第10條、第15條、第149條以及第298條等條款之規(guī)定。。而對沒有涉及的或者涉及不夠明確的歷史性權(quán)利問題，則仍由《公約》之外的包括國際條約、國際習慣法等國際法進行調(diào)整。正如《公約》序言所規(guī)定：“確認本公約未予規(guī)定的事項，應繼續(xù)以一般國際法的規(guī)則和原則為準據(jù)?！?《聯(lián)合國海洋法公約》序言部分尾款。從歷史性權(quán)利發(fā)展脈絡中可以看出，歷史性權(quán)利在《聯(lián)合國海洋法公約》為代表的海洋條約法產(chǎn)生之前，就已經(jīng)是被各國實踐和主張的一項國際習慣法的權(quán)利*相關(guān)論述參見曲波：《國際法上的歷史性權(quán)利》，《吉林大學社會科學學報》2015年第5期；王建廷：《歷史性權(quán)利的法理基礎(chǔ)與實證考查》，《太平洋學報》2011年第3期；李任遠：《歷史性權(quán)利法理基礎(chǔ)研究——以海洋中歷史性權(quán)利的產(chǎn)生與發(fā)展為視角》，《太平洋學報》2015年第10期。，晚近以來，由于條約法在國際社會發(fā)揮越來越重要的作用，歷史性權(quán)利規(guī)則才納入條約法調(diào)整的范圍之內(nèi)，但由于國際實踐上的歷史性權(quán)利內(nèi)涵豐富導致其外延內(nèi)容多樣，不能整齊劃一，因此，《公約》僅對歷史性權(quán)利中被各國確認并達成共識的歷史性海灣、歷史性水域、歷史性所有權(quán)等歷史性權(quán)利進行了條約法規(guī)制，而對于其沒有涉及的其他歷史性權(quán)利則仍由歷史性權(quán)利的原始法源即國際習慣法進行調(diào)整，歷史性權(quán)利演變與發(fā)展決定了其法律屬性具有國際條約法和國際習慣法的雙重特質(zhì)。(二)歷史性權(quán)利的內(nèi)容與構(gòu)成1.歷史性權(quán)利的內(nèi)容在國際法上，包括國際習慣法、《公約》以及國際實踐，雖然已經(jīng)確立了以歷史性所有權(quán)、歷史性海灣、歷史性捕魚權(quán)為代表的歷史性權(quán)利規(guī)則的存在，但歷史性權(quán)利內(nèi)涵與外延即其構(gòu)成要件及具體內(nèi)容到底有哪些？根據(jù)歷史性權(quán)利的相關(guān)立法和國際司法實踐，學界代表性觀點對此有不同的歸納，賈宇將我國在南海的歷史性權(quán)利內(nèi)容歸結(jié)為：傳統(tǒng)捕魚權(quán)、歷史性航行權(quán)以及包括對瓊州海峽和南海四群島在內(nèi)水域的歷史性所有權(quán)*賈宇：《中國在南海的歷史性權(quán)利》，《中國法學》2015年第3期，第199頁。。王軍敏將其歸納為：對歷史性海灣、群島間等水域享有的歷史性所有權(quán)、歷史性通過權(quán)和歷史性捕魚權(quán)*王軍敏：《中國在南海的歷史性權(quán)利》，《中國邊疆史地研究》2014年第4期，第133頁。。曲波認為：歷史性權(quán)利包括歷史性所有權(quán)和非主權(quán)性質(zhì)的歷史權(quán)利。歷史性所有權(quán)主要包括歷史性水域和對陸地領(lǐng)土的歷史性所有權(quán)，非主權(quán)性質(zhì)的歷史性權(quán)利主要包括歷史性航行權(quán)、歷史性捕魚權(quán)及其他非主權(quán)性質(zhì)的歷史性權(quán)利*曲波：《國際法上的歷史性權(quán)利》，《吉林大學社會科學學報》2015年第5期，第70頁。。高之國則認為歷史性權(quán)利應包括：歷史性所有權(quán)和漁業(yè)權(quán)、航行權(quán)以及對油氣等非生物資源開發(fā)的歷史性權(quán)利*高之國，賈兵兵：《論南海九段線的歷史、地位和作用》，北京：海洋出版社2014年版，第48頁。。通過比較以上觀點可以看出，學者們對歷史性權(quán)利內(nèi)容包括歷史性所有權(quán)、歷史性捕魚權(quán)、歷史性航行權(quán)已達成共識，但對于此三種之外的“權(quán)利”，尤其是像大陸架上自然資源開發(fā)的權(quán)利等是否屬于歷史性權(quán)利則存在不同觀點。其實，歷史性權(quán)利能否可以涵蓋這些“權(quán)利”，其應滿足一般國際法概念規(guī)則的要求，看其是否像歷史性所有權(quán)、歷史性捕魚權(quán)一樣滿足了歷史性權(quán)利的構(gòu)成要件，歷史性權(quán)利在發(fā)展、實踐及不斷演化過程中，其外在內(nèi)容雖不斷變化，但始終圍繞歷史性權(quán)利構(gòu)成而演變，即只要符合歷史性權(quán)利的構(gòu)成要件就能切實構(gòu)成歷史性權(quán)利的內(nèi)容。2.歷史性權(quán)利的構(gòu)成關(guān)于歷史性權(quán)利的構(gòu)成，國內(nèi)外學者對其進行了不同的歸納和總結(jié)*理論上有二要件說、三要件說、四要件說以及六要件說等代表性觀點。具體參見黃異著：《國際海洋法》，中國臺灣渤海堂文化事業(yè)有限公司2002年版；曲波：《海洋法中歷史性權(quán)利構(gòu)成要件探究》，《當代法學》2012年第4期；魏敏主編：《海洋法》，法律出版社1987年版；沈固朝：《關(guān)于北部灣的“歷史性水域”》，《中國邊疆史地研究》2000年第4期；LeoJ.Bouchez,“TheRegimeofBaysinInternationalLaw”,A.W.Sythoff,1964；L,H.Bouchez,“TheRegimeofBaysinInternationalLaw”,MaritimeNijhoff,TheHugue,1964；StuartB.Kaye,“TerritorialSeaBaselinesAlongIce-CoveredCoasts:InternationalPracticeandLimitsoftheLawoftheSea”,OceanDevelopment&InternationalLaw,Vol.1,2004；劉江萍，郭培清：《加拿大對西北航道主權(quán)控制的法律依據(jù)分析》，《中共青島市委黨校、青島行政學院學報》2012年第2期；劉恵榮，劉秀：《北極群島水域法律地位的歷史性分析》，《中國海洋大學學報(社會科學版)》2010年第4期；趙國材：《從國際法觀點分析我國南海歷史性水域之法律制度》，《問題與研究》1993年第8期；等等。，比較看來，各個觀點雖表現(xiàn)形式不盡相同，但總體而言，對于歷史性權(quán)利的核心構(gòu)成要件已達成共識，正如1962年3月9日，聯(lián)合國秘書處向國際法委員會提交《包括歷史性海灣在內(nèi)的歷史性水域法律制度》的研究報告對歷史性水域界定的那樣，其構(gòu)成有三：一是主張歷史性所有權(quán)的國家對該海域長期行使權(quán)利；二是行使這種權(quán)利應當是連續(xù)的；三是行使這種權(quán)利已經(jīng)獲得其他國家的默認*JuridicalRegimeofHistoricWaterIncludingHistoricBaysStudyPreparedbytheSecretariat,UNDocuments,A/CN.4/143.9march,1962.。需要說明的是，該報告是針對歷史性水域即主權(quán)性歷史性權(quán)利構(gòu)成的界定，此時，主張歷史性所有權(quán)的國家對海域行使的權(quán)利應是具有排他性的主權(quán)，而對于非主權(quán)性的歷史性權(quán)利，則僅需歷史性權(quán)利主張國行使一定的主權(quán)權(quán)利的事實行為即可，并不需要此種行為達到排他性的主權(quán)要求。國際實踐中這一觀點得到普遍認可，有學者就明確指出，一個國家對某些特定歷史性區(qū)域能夠享有哪些具體的歷史性權(quán)利，取決于該國實施的哪些行為或事實得到了其他相關(guān)國家的承認或默認*余東暉：《專訪賈兵兵教授：在美國“南海年會”上舌戰(zhàn)群儒闡述中國主張》，《中國評論新聞》2014年7月16日第4版。。大量的國際司法實踐也明確地認可了這一觀點。國際法院在1992年薩爾瓦多與洪都拉斯關(guān)于Fonseca灣的爭端中就曾明確，長久和平行使，且未有第三國反對的事實，是歷史性權(quán)利的構(gòu)成要件*CaseConcerningtheLand,IslandsandMaritimeForntierDispute(ELSalvador/Hodduras:NicaraguaIntervening),Judgementof11September1992,I.C.J.Reports1992.para.332.。此外，國際法院在英挪漁業(yè)案中也明確指出，挪威曾經(jīng)在沒有第三國反對的情況下，實施其必要的管轄達很長一段時間，其管轄權(quán)應被承認*Anglo-NorwegianFisheriesCase,Judgementof18December1951,I.C.J.Reports1951,p.130.。二、歷史性權(quán)利與大陸架關(guān)系辨正由上文可知，經(jīng)過長期的歷史發(fā)展和國家實踐，在國際法上逐漸形成的歷史性權(quán)利規(guī)則其內(nèi)容形式多樣且富有彈性難以整齊劃一。一國享有的歷史性權(quán)利的內(nèi)容究竟有哪些取決于該國對特定區(qū)域長期、連續(xù)行使過何種行為(主權(quán)性的行為或非主權(quán)性的特定行為)并獲其他國家的明示的或默示的承認？而一國在大陸架上是否可以享有歷史性權(quán)利？以及在達到何種的標準情況下，一國才可以在大陸架上有效地享有歷史性權(quán)利？本部分將重點對其進行論述。四季豆施肥采取有機肥與無機肥相結(jié)合，大量元素與微量元素相結(jié)合，基肥與追肥相結(jié)合的施肥原則。一般底肥占25—30%，追肥占70—75%，追肥花前少施，花后適施，莢期重施。(一)大陸架上可以享有歷史性權(quán)利大陸架制度是二十世紀中期在國際法上才新確立的政治產(chǎn)物，而歷史性權(quán)利則是國際習慣法上早已存在的規(guī)則。大陸架上是否能夠享有歷史性權(quán)利？學界亦是見仁見智，其中持否定觀點學者，主要基于“沿海國對大陸架‘與生俱來’不能被后天賦予，也不能被剝奪的專屬性固有權(quán)利”，因而主張國家不能對大陸架資源取得歷史性權(quán)利*賈宇：《中國在南海的歷史性權(quán)利》，《中國法學》2015年第3期，第201頁。。其實，大陸架專屬性固有權(quán)利理論雖然存在一定的合理性，但其并沒有全面、準確地反應出大陸架和歷史性權(quán)利之間的內(nèi)在關(guān)系，因而并不能以此種專屬性固有權(quán)利而否定和排除歷史性權(quán)利，大陸架上完全可以融存歷史性權(quán)利。1.國際法依據(jù)二十世紀隨著《杜魯門公告》*1945年9月28日，美國總統(tǒng)杜魯門發(fā)布和簽署了兩項公告與兩項行政命令，宣稱“在鄰接美國海岸的公海海域建立漁業(yè)保護區(qū)，保護區(qū)內(nèi)的捕魚活動受美國監(jiān)管和控制”“鄰接美國海岸的公海海底下的大陸架底土和海底的自然資源屬于且受美國管轄和控制”，史稱《杜魯門公告》。的出臺，大陸架制度才隨之產(chǎn)生。“權(quán)利固有原則”就是在這一時期確立的。而作為國際習慣法上的歷史性權(quán)利，其產(chǎn)生的歷史要遠遠早于大陸架制度，按照時際法等有關(guān)國際法理，新制度的產(chǎn)生并不必然地能夠取代既有的規(guī)則。正如突尼斯與利比亞大陸架案Arechaga法官指出的那樣，大陸架的“權(quán)利固有原則”是在第一屆聯(lián)合國海洋法會議上才出現(xiàn)的，這個原則的首要目的，是對沒有能力開發(fā)大陸架上自然資源的沿海國的權(quán)利保護。大陸架制度的創(chuàng)設者，包括杜魯門，均是從歷史性捕魚權(quán)中尋求依據(jù)來論證和闡釋大陸架制度的?！洞箨懠芄s》引入的大陸架權(quán)利固有原則，不能減損或廢除一項已經(jīng)取得的現(xiàn)存的權(quán)利*CaseConcerningtheContinentalShelf(Tunisia/LibyaArabJamahiriya),SeparateOpinion,I.C.J.Rep.1982,p.124.。在1958年《大陸架公約》制定過程中，與會國對大陸架與歷史性權(quán)利關(guān)系進行了深入的討論，整體上，其認可國家可以在大陸架上行使歷史性權(quán)利。如美國認為一國可以對寄居在大陸架上的一些生物資源享有歷史性權(quán)利；瑞典認為如果一沿海國在實踐中對大陸架上的定居生物資源一直行使和享有主權(quán)的歷史性權(quán)利，則該國在大陸架上的這種歷史性權(quán)利不應被剝奪；以色列則認為沿海國可以依據(jù)歷史性權(quán)利而對大陸架上的定居魚類進行權(quán)利主張；荷蘭還專門提到斯里蘭卡在大陸架上行使捕獲海底珍珠的歷史性權(quán)利*OfficialRecordofthe(first)UnitedNationsConferencesontheLawoftheSea.(Vol.IV),U.N.Doc.A/CONF.13/42,195,p.65.?？梢姡趪H法理和國家實踐中，大陸架權(quán)利固有原則與國際習慣法上的歷史性權(quán)利規(guī)則互不沖突且完全可以相互融存。而一國在大陸架上是否享有歷史性權(quán)利，如前文所述，關(guān)鍵在于其是否符合國際法上歷史性權(quán)利的構(gòu)成要件，即一國對特定區(qū)域長期、連續(xù)行使主權(quán)或特定權(quán)利并已獲其他國家的明示或默示的承認。正如我國賈兵兵教授指出的那樣：“歷史性權(quán)利的范圍很難整齊劃一，如果一國持續(xù)對海底進行資源開發(fā)且他國未反對，也可能享有資源開發(fā)的歷史性權(quán)利?！?余東暉：《專訪賈兵兵教授：在美國“南海年會”上舌戰(zhàn)群儒闡述中國主張》，《中國評論新聞》2014年7月16日第4版。2.國際司法實踐在大陸架制度形成過程中，美國主張大陸架的權(quán)利范圍應僅限于礦藏資源，而一部分沿海國則認為大陸架的權(quán)利范圍不僅應包括礦藏資源而且也應當包括生物資源*OfficialRecordofthe(first)UnitedNationsConferencesontheLawoftheSea,(Vol.IV),U.N.Doc.A/CONF.13/42,1958,p.62.。這兩種觀點不同之處在于，如果限定大陸架權(quán)利范圍僅及于礦藏資源，則一國對大陸架上生物資源開發(fā)使用便不能構(gòu)成對大陸架的開發(fā)利用，進而不能產(chǎn)生開發(fā)利用大陸架的法律效果；而大陸架權(quán)利范圍如果被界定為既包括礦藏又包括生物資源，則一國對大陸架上的生物資源開發(fā)和利用，就構(gòu)成了對大陸架的開發(fā)和利用，也當然會產(chǎn)生法律上的開發(fā)使用效果。經(jīng)與會國幾番磋商，最終確認了大陸架資源既包括生物資源又包括非生物資源。通過的《大陸架公約》在確立大陸架權(quán)利范圍時使用“自然資源”一詞確定了與會國達成的共識?！豆s》在規(guī)定大陸架制度時也全部承襲了《大陸架公約》對其權(quán)利范圍的界定。因此，當一國對某一區(qū)域大陸架上定居種生物資源進行開發(fā)，其屬于對大陸架自然資源的開發(fā)范疇，進而就構(gòu)成了對大陸架的開發(fā)行為，此時，該國這種在大陸架上的開發(fā)行為的國際法效力，不僅會及于大陸架海底定居種的生物資源，還會當然地及于大陸架底土的油氣等非生物資源。國際司法實踐對以上規(guī)則合理性進行了充分的論證，國際法院在1982年“突尼斯/利比亞大陸架案”中認為，“按照聯(lián)合國國際法委員會的看法和1958年《大陸架公約》的界定，捕獲海綿的行為并不是一種附著物種的捕魚行為，而是作為對大陸架的一種開采行為，這種行為和在大陸架上抽取油氣資源是同等性質(zhì)的”*CaseConcerningtheContinenalShelf(Tunisia/LibyaArabJamahiriya),Judgment,I.C.J.Rep.24thFebruary1982.P.123.?？梢姡绻粐鴮Υ箨懠苌系纳镔Y源開發(fā)如像歷史性捕魚權(quán)一樣，符合歷史性權(quán)利的特質(zhì)，此時，該國對大陸架上的生物資源也就享有了歷史性權(quán)利。需要說明的是，這種歷史性權(quán)利不是一種歷史性捕魚權(quán)，而是一種在大陸架上享有的歷史性權(quán)利，歷史性捕魚權(quán)客體是海洋水體中的漁業(yè)資源，而大陸架上的歷史性權(quán)利客體是大陸架海床上定居種生物資源及其底土的非生物資源，二者開發(fā)行為雖然極為相似，但產(chǎn)生的法律效果卻大不相同。綜上，不論是在理論上還是在國際實踐當中，大陸架上完全可以享有歷史性權(quán)利。大陸架上如享有歷史性權(quán)利，其應同歷史性航行權(quán)、歷史性捕魚權(quán)等歷史性權(quán)利一樣，取決于國際法上歷史性權(quán)利的構(gòu)成要件，即一國對特定區(qū)域長期、連續(xù)行使主權(quán)或特定權(quán)利并已獲其他國家的明示或默示的承認。此外，“突尼斯/利比亞大陸架案”確立的捕獲大陸架定居種生物海綿的行為并不是一種附著物種的捕魚行為，而是作為對大陸架的一種開采行為，這種行為和在大陸架上抽取油氣資源是同等性質(zhì)的論證，為大陸架上享有歷史性權(quán)利提供權(quán)利實現(xiàn)的外化途徑。(二)大陸架上享有歷史性權(quán)利的認定標準大陸架上享有歷史性權(quán)利的認定標準是歷史性權(quán)利構(gòu)成的量化，因此，其主要取決于大陸架上歷史性權(quán)利行使的主體，權(quán)利行使的內(nèi)容，權(quán)利行使的方式以及他國承認的效力等四個方面。1.權(quán)利行使的主體歷史性權(quán)利作為國際法上的一種權(quán)利，行使歷史性權(quán)利的主體應當是國家，個人如要成為歷史性權(quán)利的行使主體，應有國家的授權(quán)。在英挪漁業(yè)案中ArnoldMcNair就認為：“與歷史性權(quán)利相關(guān)的另外一個法律規(guī)則是，通常需要一些一國行使司法管轄活動的證據(jù)，個人獨立的活動要產(chǎn)生法律上的效果，除非他能夠證明，他們的行為是得到許可的，或者是得到政府的授權(quán)，或者通過其他方式政府已經(jīng)對他們行使了管轄權(quán)。”*Anglo-NorwegianFisheriesCase,Judgementof18December1951,I.C.J.Reports1951,P.184.因此，在歷史性權(quán)利的行使主體一般應是國家，但是，個人行為也并非完全沒有意義，“從司法實踐看，有關(guān)領(lǐng)土問題的國際法律實踐表明，只有一國人民居留或進行經(jīng)濟活動的區(qū)域，對確定這個地區(qū)屬于該國往往有著決定性意義”*王可菊：《中國對南沙群島擁有主權(quán)——兼評越南在南沙群島問題上出爾反爾的行為》，《法學研究》1990年第2期，第75頁。，就大陸架上的歷史性權(quán)利而言，亦同樣需要行使權(quán)利的主體是國家或具有國家授權(quán)或體現(xiàn)國家行為性質(zhì)的個人行為。2.權(quán)利行使的內(nèi)容歷史性權(quán)利主張國行使權(quán)利內(nèi)容為主權(quán)、主權(quán)權(quán)利或特定權(quán)利。一國對特定區(qū)域如主張歷史性所有權(quán)，則需要該國在此區(qū)域內(nèi)行使排他性主權(quán)。在實踐中，行使主權(quán)的主要表現(xiàn)形態(tài)是行使管轄權(quán)。管轄權(quán)是一個多維度的概念，以國家所具有的管轄權(quán)能作為劃分標準，可分為國家立法、司法和行政管轄權(quán)；以國家管轄權(quán)的實施作為劃分標準，可分為行政、民事和刑事管轄權(quán)*鄒立剛：《國家對外國船舶污染海洋的管轄權(quán)》，《法治研究》2014年第5期，第20頁。。因此，歷史性權(quán)利主張國行使一類及以上管轄權(quán)就構(gòu)成行使主權(quán)的情形。一國對特定區(qū)域如主張非主權(quán)性的歷史性權(quán)利，則需要該國在區(qū)域內(nèi)行使了主權(quán)權(quán)利或特定權(quán)利，該國行使特定權(quán)利主要是指在特定區(qū)域內(nèi)行使了主權(quán)以外的非主權(quán)性質(zhì)的具有重大利益關(guān)系的特定權(quán)利，諸如捕魚、航行或者海洋科學研究等行為。就大陸架上行使歷史性權(quán)利內(nèi)容而言，一國需要對大陸架上的自然資源包括定居種的生物或非生物資源行使了開發(fā)和利用的特定權(quán)利。由于大陸架地處海下，一國囹于時際的科技水平限制，其在大陸架上行使歷史性權(quán)利的行為往往僅表現(xiàn)為對大陸架上定居種生物的開發(fā)和利用，但此種開發(fā)利用大陸架定居種生物的行為，有當然及于大陸架上非生物資源的法律效果。3.權(quán)利行使的方式歷史性權(quán)利主張國行使主權(quán)或主權(quán)權(quán)利應具有長期性、持續(xù)性。長期性是一國主張歷史性權(quán)利的基礎(chǔ)，此種長期性一方面是絕對的，即它不是新近以來所能形成的，而應是經(jīng)過日積月累的長期演化形成的。在2006年巴巴多斯、特立尼達與多巴哥劃界一案中，巴巴多斯主張的歷史性捕魚權(quán)與多巴哥和特立尼達所主張的專屬經(jīng)濟區(qū)存在重疊，國際常設仲裁法院在綜合全案各種情況之后指出，“巴巴多斯的捕魚行為，距離多巴哥和特立尼亞達《群島水域法》的頒布僅有六至八年的時間，不足以成為一項歷史性捕魚權(quán)”*AwardoftheCasebetweenBarbadonsandtheRepublicofThrinidadandTobago,11thApril2006.，另一方面這種長期性又具有相對性，亦即此種長期性并不必然要求必須歷時千年，甚至需追溯遠古。一般情況下，只要歷史性權(quán)利主張國較早于其他相關(guān)國家主張“歷史性權(quán)利”即具有了長期性。如2009年，湯加向聯(lián)合國大陸架界限委員會提交了大陸架申請時提出，“湯加過去120年來，一直持續(xù)對皇室公告確定的海域及陸地領(lǐng)土行使管轄權(quán)，這一行為從未遭到任何國家的反對”*APartialSubmissionofDataandInformationontheOuterLimitsoftheContinentalShelfoftheKingdomofTongaPursuanttoPartVIofandAnnexIItotheUnitedNationsConventionontheLawoftheSea,http:∥www.UN.Org./depts/los/clcs_new/submissions_files/ton46_09/ton2009executive_summary.pdf.p.1,2016年5月3日訪問。，即使湯加對宣告的區(qū)域進行權(quán)利主張僅僅只有120年時間，但由于湯加是宣告區(qū)域主張權(quán)利最早的國家，因此其所主張的歷史性權(quán)利仍然符合歷史性的特征。持續(xù)性是要求歷史性權(quán)利主張國在行使主權(quán)或特定權(quán)利時應當反復進行，不能在歷史過程中有所中斷或間斷。需要說明的是，他國以非法手段致使歷史性權(quán)利主張國正常行使管轄權(quán)中斷或間斷，則不屬于此種情形，因為，不能讓一國從其不合法行為中獲利是國際公認的規(guī)則。4.他國承認的效力關(guān)于他國的明示或默示的承認問題，有學者將承認或默認合成為容忍*曲波：《海洋法中歷史性權(quán)利構(gòu)成要件探究》，《當代法學》2012年第4期，第10頁。。其實，國際法上的承認既包括明示的認可也包括默示的認可即默認。明示的承認是他國對一國在某特定區(qū)域主張歷史性權(quán)利給予明示的同意。這種明示的同意主要表現(xiàn)為：締結(jié)國際條約、發(fā)表本國單邊明確聲明、國內(nèi)立法等形式。默認來源于行為，是無聲的或默示的同意。默認產(chǎn)生于有關(guān)國家應當作出反應但卻保持沉默的情形，這意味著同意或放棄權(quán)利*高之國，賈兵兵：《論南海九段線的歷史、地位和作用》，第33頁。。由于默認是一種消極的不行使權(quán)利的行為，他國對其默認很難在外在上加以證明，因此，此種默認可以從歷史性權(quán)利主張國的主張行為中反向推出*JuridicalRegimeofHistoricWaterIncludingHistoricBaysStudyPreparedbytheSecretariat,UNDocuments,A/CN.4/143.9March,1962.。不論明示的還是默示的承認，其明示一旦確立均產(chǎn)生“禁止反言”的法律效果，阻止已做出明示或默示承認行為的國家否認其過往的聲明或行為，以固化這些事實或行為的存在。需要說明，歷史性權(quán)利得到他國承認這一條件在歷史性權(quán)利形成過程中發(fā)揮作用有限，尤其是當一國以默示的行為承認時，正如《包括歷史性海灣在內(nèi)的歷史性水域法律制度》研究報告指出的那樣，在歷史性權(quán)利中他國的默認應為，“只要外國的行為已用一種積極的方式得以證明，那么歷史性權(quán)利就能產(chǎn)生”。因此，一國在大陸架上如享有歷史性權(quán)利，主要取決于該國在某一區(qū)域長期、持續(xù)行使了開發(fā)或利用大陸架定居生物或非生物資源的行為，而他國的承認尤其是在默認的情況下其對大陸架上享有歷史性權(quán)利的效力影響甚為有限。三、中國在南海大陸架上的歷史性權(quán)利基于歷史性權(quán)利的內(nèi)容及其與大陸架內(nèi)在關(guān)系*詳細論述參見本文第一節(jié)分關(guān)于歷史性權(quán)利內(nèi)容及第二節(jié)大陸架與歷史性權(quán)利關(guān)系辨正部分。，一國在大陸架上如享有歷史性權(quán)利，需要該國滿足在某一區(qū)域長期、持續(xù)行使了開發(fā)或利用大陸架定居種生物或非生物資源的特定權(quán)利。就我國在南海大陸架而言，如享有歷史性權(quán)利，應具備三方面的條件，一是我國在南海大陸架上長期、持續(xù)存有開發(fā)大陸架的行為，二是此種開發(fā)行為具有國家行為之特質(zhì)，三是開發(fā)行為之范圍及于南海大陸架。(一)開發(fā)行為之普化“突尼斯/利比亞大陸架案”明確權(quán)利主張國在大陸架上捕撈“海綿”這一定居種生物并非是一種捕魚行為，而是一種與在大陸架上抽取油氣資源具有同等性質(zhì)的大陸架開發(fā)行為的國際司法論證，為我國在南海大陸架上長期、持續(xù)存有開發(fā)大陸架的行為，提供國際法理導引。對于在南海的開發(fā)活動，很多人誤認為只是捕魚，其實，基于距離及船性關(guān)系和運輸考量，我國漁民在南海捕魚的同時，還會捕獲便于長距離漁船運輸、易于長時間保存并具有較高經(jīng)濟價值的海參、馬蹄螺、海龜、硨磲和牡蠣(蠔)等海床定居種物種。海南漁人春來捕龜，秋來拾蚌，殆成慣例*鄭資約：《海南地方志叢刊——南海諸島三種》，?？冢汉Ｄ铣霭嫔?004年版，第190頁。。其中漁民捕獲的馬蹄螺(又稱公螺，其形如馬蹄，是附居珊瑚礁盤下一種大陸架之定居生物)、硨磲(雙殼類動物中個體最大的貝類)、牡蠣(蠔)等均是《公約》第77條規(guī)定的大陸架定居種的生物，即在可捕撈階段在海床上或海床下不能移動或其軀體須與海床或底土保持接觸才能移動的生物。在清代中晚期，隨著海上貿(mào)易的發(fā)展，特別伴隨馬蹄螺等漁貨可以輸出東南亞銷售，據(jù)有關(guān)統(tǒng)計*具體統(tǒng)計數(shù)據(jù)參見郭振乾《南海諸島的開發(fā)者》(《海南暨南海學術(shù)研討會論文集》，中國臺灣圖書館分館1996年版)一文。，我國當時在南海捕撈對象主要是馬蹄螺、海參和硨磲此三類物種，捕獲大陸架定居種的生物已成我國漁民在南海捕撈的主要對象。在當時，我國漁民在南海捕撈的地方既有高潮高地大至島嶼如西月島、馬歡島、費信島、南鑰島、鴻庥島等島嶼，小至巖礁如貢士礁、五方礁、?？诮?、仁愛礁、華陽礁、日積礁、半月礁、彈丸礁、南通礁、美濟礁等巖礁以及如中業(yè)群礁、雙子群礁等群礁(高潮高地中美濟礁、柏礁、半月礁為主要漁撈場所)，又有低潮低地如樂斯暗沙、榆亞暗沙等暗沙地物，以及如安波沙洲、敦謙沙洲等海下地物，我國漁民在此暗沙、沙洲等低潮低地的捕撈行為屬于對大陸架上海床的一種開發(fā)行為，可見，我國在當時已經(jīng)非常頻繁和有效地進行了南海大陸架的開發(fā)活動。(二)國家行為之滲化我國通過對海南設置行政管理機構(gòu)、出臺有關(guān)管控南海立法文件以及管理和授權(quán)我國赴往南海生產(chǎn)作業(yè)的漁民，實化南海大陸架開發(fā)的國家行為。1.行政建制我國早在公元110年西漢時期就已開始在海南行政建制，對海南島和南海諸島進行統(tǒng)治和管理*賈宇：《中國在南海的歷史性權(quán)利》，《中國法學》2015年第3期，第202頁。。此后，隨著造船業(yè)和航行技術(shù)的大發(fā)展，我國漁民及商人對南海開發(fā)利用空前繁榮，國家對南海的管理也隨之強化。為管理南海捕魚的漁民和漁船，我國大約在明朝時期就設立專門的行政機構(gòu)(瓊州府)作為管轄南海的管理機關(guān)。為方便對南海存在巨大的財政、貢賦等經(jīng)濟利益的調(diào)控，統(tǒng)治階級不斷完善對南海的管理航政、征集稅負等行政機構(gòu)設置，民國時期此些機構(gòu)已然十分完備，據(jù)有關(guān)記載，為方便管理海南航政，民國政府特設瓊崖港務管理分局：局設?？?。分卡二，分設文昌及儋縣。另設鋪前、瓊樂萬、陵水、崖縣、昌感、澄定等六派出所，統(tǒng)轄海南全島航政。船舶以漁船、鹽船為最多，收入亦以漁船為大宗，年約二萬元*以上內(nèi)容載于鄒魯修、溫廷敬所著的《民國廣東通志未成稿》，該書由民國原中山大學校長鄒魯修與原廣東通志館主任溫廷敬等人自民國十八年(1929)創(chuàng)修，二十四年(1935)結(jié)束，大部分為調(diào)查采訪冊和初稿資料冊。內(nèi)容職名表、地質(zhì)概要、村制、醫(yī)院、物產(chǎn)、稅收、鹽法、航政等28門，記事自清順治元年(1644)至民國二十三年(1934)。其內(nèi)容銜接[道光]《廣東通志》，保存大量清代和民國時期的廣東史料。其中以物產(chǎn)及進出口、契稅鹽法、航政等方面的資料最為豐富。。在海南設置統(tǒng)轄南海的行政機構(gòu)是我國在南海行使主權(quán)及主權(quán)權(quán)利的基礎(chǔ)。2.立法行為為方便國家對南海的行政管理，我國相繼出臺了許多管控南海的立法文件，清末我國還專門出臺了《復勘西沙群島入手辦法大綱十條》《籌辦處所提開辦辦法八條》等管理南海的相關(guān)立法文件。1929年，為進一步管理和調(diào)控南海資源開發(fā)行為，廣東省政府專門批準《東沙島海產(chǎn)招商承辦章程》*韓振華：《我國南海諸島史料匯編》，北京：東方出版社1988年版，第305-306頁。，這是我國一部近代的具有代表性管控南海的立法文件，該章程確立了幾項重要管理制度：一是明確東沙群島主權(quán)屬于中國，開發(fā)主體必須是中國國民，外國人不得成為開發(fā)主體。如其第1條即明確規(guī)定“凡中華民國國籍人民，呈請廣東建設廳發(fā)給執(zhí)照遵行本章程之規(guī)定者，得承辦東沙島海產(chǎn)”；第8條“承辦東沙島海產(chǎn)者，有下列各項情事之一，經(jīng)建設廳查明屬實，無論在試辦期或承辦期，得隨時取消其執(zhí)照，另行招商承辦，(一)有外國國籍人民股份者；(二)有勾結(jié)外人之行為者；……”。二是確立了國家授權(quán)開發(fā)制度，即凡開發(fā)東沙資源的行為，必須經(jīng)過政府授權(quán)，領(lǐng)取承辦執(zhí)照后方可開發(fā)。第6條“自核準發(fā)給承辦期執(zhí)照后，五日內(nèi)須將承辦特許費二萬元呈繳建設廳，并須每年繳納一次，于每屆一年期滿在最后一個月內(nèi)預繳”。三是確立了行政監(jiān)管制度，對在東沙群島開發(fā)的行為進行全面監(jiān)督指導，行使國家對東沙群島的行政管轄權(quán)。如其第11條“采取海產(chǎn)須受下列之限制：(一)采取貝類每年不得超過五萬斤；(二)漁撈不得采用魚釣；(三)陸上一切產(chǎn)物，非經(jīng)呈準建設廳另給執(zhí)照不得擅用”；第13條“建設廳指定監(jiān)察員二人，隨時監(jiān)督指導關(guān)于采取海產(chǎn)進行一切事宜”?？梢姡覈诋敃r通過此類立法文件即已確立了相關(guān)行政許可制度、行政授權(quán)制度、行政稅收制度、行政管理制度等規(guī)則，為保障和實現(xiàn)我國政府對南海管控提供立法保障。3.行政管理除利用立法形式對較為重要的南海資源開發(fā)行為進行管理外，隨著漁民開發(fā)南海力度的不斷深入，尤其是到清代，漁民赴往南海生產(chǎn)捕魚方式已有了組織化的形態(tài)，國家亦開始將赴往南海的大量漁民納入行政管理范圍之列。清朝時期的漁業(yè)生產(chǎn)組織形式大致是漁業(yè)主雇傭式的管理模式，漁業(yè)主擁有漁船和資金，向地方政府領(lǐng)取執(zhí)照，繳納稅費，并在市鎮(zhèn)開設商店，漁主雇傭窮苦漁民到南海去捕撈生產(chǎn)，從中獲利*吳鳳斌：《宋元以來我國漁民對南沙群島的開發(fā)和經(jīng)營》，《中國社會經(jīng)濟史研究》1985年第1期，第39頁。。國家通過此種行為，授權(quán)漁民行使國家對南海的開發(fā)權(quán)利，這種國家授權(quán)行為被海南的老漁民有力的直接證實，2015年9月20日至10月8日，由海南大學法學院部分師生(本人有幸參與)會同閻跟齊等海南省有關(guān)歷史學專家，前往海南省瓊海市潭門鎮(zhèn)，開展有關(guān)《更路簿》等史料的實地調(diào)研，并專門采訪了包括國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)《更路簿》傳承人蘇承芬在內(nèi)的8位曾親自使用《更路簿》赴往南海生產(chǎn)的老船長、老漁民，據(jù)他們講述：當時(解放前)他們出海生產(chǎn)需要向當?shù)卣暾埑龊?zhí)照，獲得許可之后才可以出海生產(chǎn)，等出海生產(chǎn)歸來交易漁產(chǎn)還要繳納一部分的稅費。我國通過設立專轄南海的行政機構(gòu)，出臺相關(guān)立法，并通過行政授權(quán)、征集稅費對漁民的管理，從而實現(xiàn)對南海的國家管理，從另一個方面看，這些經(jīng)國家授權(quán)的漁民開發(fā)南海的行為也就有了國家行為的性質(zhì)，當經(jīng)國家授權(quán)的漁民對大陸架上的定居種生物以及大陸架上的海砂、礦藏等非生物資源實施的開發(fā)行為也就當然地產(chǎn)生國家對大陸架資源開發(fā)行為效力。(三)開發(fā)范圍之固化隨著我國漁民在南海航海經(jīng)驗積累，尤其是作為漁民航海經(jīng)驗總結(jié)——《更路簿》的廣泛流傳，越來越多的經(jīng)過當?shù)卣S可或領(lǐng)取相關(guān)執(zhí)照的我國漁民開始參與南海生產(chǎn)活動當中?！陡凡尽肥歉＝ā⒑Ｄ系鹊貪O民祖輩在西南沙群島等南海區(qū)域內(nèi)通過航行實踐，遺留下來的經(jīng)驗總結(jié)，其在每一條漁船中都存有一本*韓振華：《我國南海諸島史料匯編》，第365-367頁。。作為我國漁民前往南?；顒拥暮胶Ｂ肪€圖的《更路簿》清楚地記載了他們在南海的航行范圍，亦即我國政府權(quán)利行使區(qū)域的范圍。在現(xiàn)存可考的15個版本的《更路簿》中，蘇承芬祖?zhèn)鞒尽陡凡尽酚涊d了南海航行路線144條*文中不同版本的《更路簿》記載航行路線數(shù)據(jù)均從海南大學周偉民、唐玲玲兩位教授多年收集的15本《更路簿》原始文獻中整理得出。，蘇承芬憑據(jù)航海經(jīng)驗重訂的《更路簿》中記載的南海航行路線有262條；王詩桃抄本《更路簿》中的南海航行路線有279條；鄭慶能藏本《更路簿》中的南海航行路線有98條；王國昌抄本《順風得利》中的南海航行路線有251條；林鴻錦抄本《更路簿》中的南海航行路線有221條；麥興銑抄本《東、北海更路簿》中的南海航行路線有135條；李根深抄本《東海、北海更流簿》中的南海航行路線有151條；蘇德柳抄本《更路簿》中南海航行路線有189條；許洪福抄本《更路簿》中南海航行路線有189條；郁玉清抄本《定羅經(jīng)針位》中的南海航行路線有100條；陳永芹抄本《西、南沙更路簿》中的南海航行路線有99條；蒙全洲口述本《去西、南沙水路簿》中的南海航行路線有87條；盧鴻蘭抄本《更路簿》中的南海航行路線有186條；彭正楷抄本《更路簿》中的南海航行路線有217條等。以上所記載的南海航行路線涵蓋范圍極廣，以南沙航行為例，由北向南行經(jīng)南子島→中業(yè)島→南鑰島→太平島→敦謙沙洲→鴻庥島→景宏島→赤瓜礁→六門礁→南海礁→星光礁→彈丸礁→皇路礁→南通礁→南屏礁；由東向西行經(jīng)蓬勃礁→海口礁→信義礁→仙娥礁→畢生礁→華陽礁→東礁→西礁→南威島→日積礁*文中航行范圍主要從現(xiàn)知可考的蘇承芬祖?zhèn)鞒尽陡凡尽?、王詩桃抄本《更路簿》、王國昌抄本《順風得利》、麥興銑抄本《東、北海更路簿》等15個不同版本《更路簿》所記載更路路線整理析出，其中，記載航行范圍甚為廣泛且有代表性的是王國昌抄本《順風得利》。。其航行范圍遍及整個南海九段線內(nèi)海域。這些現(xiàn)在還仍行之有效的不同版本的《更路簿》記載的航海路線縱橫交錯，密集有序地織成一張覆蓋南海的航行網(wǎng)，其清楚地記載了我國開發(fā)南海大陸架的區(qū)域和范圍。在長期的歷史過程中，南海基于其優(yōu)越的地理位置，富饒的自然資源，隨著其開發(fā)利用力度的加強，其為統(tǒng)治者上繳大量的財政稅負，供奉眾多