行政事實(shí)行為

行政事實(shí)行為理論的發(fā)源和沿革行政事實(shí)行為理論的發(fā)源自由資本主義時(shí)期，人們篤信自由放任的經(jīng)濟(jì)原則,認(rèn)為最好的政府就是管得最少的政府。然而，20世紀(jì)30年代爆發(fā)的世界性經(jīng)濟(jì)危機(jī)，徹底打破了市場(chǎng)萬(wàn)能的神話，使人們希望政府能夠進(jìn)行積極干預(yù)從而帶來(lái)經(jīng)濟(jì)的繁榮和社會(huì)的安定，關(guān)于行政行為和行政法的研究也如雨后春筍般發(fā)展起來(lái)。行政事實(shí)行為一詞,最早是由威瑪共和國(guó)時(shí)代的著名法學(xué)家耶律納克(W?Jellinek)于1928年出版的《德國(guó)行政法》一書中首先提出，他將行政首先分為公行政和國(guó)庫(kù)行政，而公行政再分為高權(quán)行政和單純高權(quán)行政，而單純高權(quán)行政，例如，建設(shè)街道、鋪設(shè)綠地、垃圾焚化爐的興建或者交通事故的排除等，即是所謂的行政事實(shí)行為。由于這種行為不造成對(duì)公民權(quán)利義務(wù)的直接效果，但卻又是行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍之內(nèi)，如果稱為"非公權(quán)力行為"，易被誤認(rèn)為是"國(guó)庫(kù)行政"行為，所以，耶律納克在此遂特別取了一個(gè)新名詞，稱之為"單純公權(quán)力行政"(Schlicht-hohetlicheVerwaltung)。此"單純"(Schlicht)的意思，便是不象行政決定會(huì)產(chǎn)生法律效果也。從此之后，行政事實(shí)行為稱為一種新型的行政行為，而正式納入行政法學(xué)討論的理論體系之內(nèi)。遺憾的是，耶律納克在提出單純高權(quán)行政行為時(shí)并沒(méi)有給出一個(gè)明確的涵義，只是列舉描述了一些他認(rèn)為屬于事實(shí)行為的現(xiàn)象，而且將行政事實(shí)行為理解為高權(quán)行政之外的另一種公行政。這也同時(shí)給后來(lái)者對(duì)這一行為類型涵義的爭(zhēng)論留足了空間。我國(guó)關(guān)于行政事實(shí)行為的研究在我國(guó)大陸地區(qū)，行政事實(shí)行為的概念最早見(jiàn)于我國(guó)的第一本行政法統(tǒng)編教材《行政法概要》，該書作者提出，行政事實(shí)行為是指不直接產(chǎn)生法律后果的行政行為。雖然行政事實(shí)行為的概念早在1983年就提出了，但是我國(guó)行政法學(xué)界對(duì)于行政事實(shí)行為的理論研究并沒(méi)有深入下去。尤其在我國(guó)的行政法教科書中，行政事實(shí)行為的理論鮮有人提及。以“行政事實(shí)行為”為專題的學(xué)術(shù)論文更是屈指可數(shù)。有的學(xué)者甚至于把行政事實(shí)行為作為具體行政行為來(lái)對(duì)待。只是在近一兩年來(lái)，行政事實(shí)行為才引起了學(xué)術(shù)界的關(guān)注。從目前研究的現(xiàn)狀來(lái)看，不但缺乏對(duì)行政事實(shí)行為內(nèi)涵的同一性認(rèn)識(shí)，而且對(duì)于行政事實(shí)行為理論的價(jià)值、分類和救濟(jì)問(wèn)題都缺乏系統(tǒng)的研究。行政事實(shí)行為的分類在下面一部分內(nèi)容中，筆者將根據(jù)本文中關(guān)于行政事實(shí)行為的內(nèi)涵，試圖以作出一個(gè)行為的具體程序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)對(duì)行政事實(shí)行為進(jìn)行相對(duì)統(tǒng)一的分類，認(rèn)為行政事實(shí)行為主要包括五類：程序型行政事實(shí)行為程序型行政事實(shí)行為是指行政主體在其最終行政意思表示作出之前的準(zhǔn)備行為，以及在最終行政意思表示作出后，為實(shí)現(xiàn)其內(nèi)容所作的相關(guān)行為。例如，行政主體在作出做出行政處理決定前進(jìn)行的收集資料、調(diào)查取證等履行外部程序中準(zhǔn)備行為；在扣押當(dāng)事人物品后對(duì)物品進(jìn)行的保管行為。行政主體在實(shí)施上述準(zhǔn)備行為和保管扣押物品的行為時(shí)起主觀上并不以設(shè)定、變更或消滅相對(duì)人權(quán)利義務(wù)為目的，在客觀上也不會(huì)直接產(chǎn)生行政法律效果但同時(shí)又是以行政職權(quán)為核心要素，因此應(yīng)當(dāng)屬于行政事實(shí)行為。即時(shí)型行政事實(shí)行為即時(shí)型行政事實(shí)行為是指行政主體在執(zhí)行公務(wù)過(guò)程中,為確保正常的社會(huì)秩序或公務(wù)活動(dòng)的順利實(shí)現(xiàn)而采取的一種行為。這種行為具有臨時(shí)性、緊急性的特征。例如在遇到狂犬亂咬人的情況下，行政主體為維護(hù)公共安衛(wèi)生安全號(hào)召群眾撲殺狂犬的行為；在執(zhí)行公務(wù)時(shí)警車撞傷路人的行為。撲殺狂犬、維護(hù)公共安全本為行政主體之本職所在，是一個(gè)具體的行政行為，但號(hào)召人們撲殺狂犬的行為則是在其行使職權(quán)的過(guò)程中做出的主觀上不以產(chǎn)生一定行政法律效果為目的，或者說(shuō)不以設(shè)定、變更或消滅相對(duì)人權(quán)利義務(wù)為目的的行為，故應(yīng)當(dāng)屬于行政事實(shí)行為。而在執(zhí)行公務(wù)時(shí)警車撞傷路人的行為具有執(zhí)行行政職權(quán)的行政性和主觀上的不具法律目的性而當(dāng)然應(yīng)將其歸屬行政事實(shí)行為之列。知告型行政事實(shí)行為知告型行政事實(shí)行為是指行政主體由于行使行政職權(quán)的需要，而在行政行為作出前后發(fā)出的通知、通告等行為。如稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)某一欠稅企業(yè)進(jìn)行行政處罰，處罰前對(duì)其發(fā)出的繳納稅款的通知行為。通知行為相對(duì)于行政處罰行為來(lái)講主觀上并不是要設(shè)定、變更或消滅相對(duì)人的權(quán)利或者義務(wù)，但其確實(shí)具有行政性的特征，因此應(yīng)當(dāng)屬于行政事實(shí)行為。服務(wù)型行政事實(shí)行為服務(wù)型行政事實(shí)行為是指行政主體基于服務(wù)行政的法律精神,運(yùn)用行政職權(quán)為社會(huì)或特定的行政相對(duì)人提供服務(wù)的行為,其結(jié)果是為行政相對(duì)人提供各種便利。如行政機(jī)關(guān)的行政指導(dǎo)行為、氣象局定期發(fā)布的天氣預(yù)報(bào)等等。以行政指導(dǎo)為例，行政指導(dǎo)是國(guó)家行政機(jī)關(guān)在其所管轄事務(wù)的范圍內(nèi)，對(duì)于特定的行政相對(duì)人運(yùn)用非強(qiáng)制性手段，獲得相對(duì)人的同意或協(xié)助，指導(dǎo)行政相對(duì)人采取或不采取某種行為,以實(shí)現(xiàn)一定行政目的的行為。由此可見(jiàn)，行政指導(dǎo)不以直接發(fā)生法律效力為目的，對(duì)人們不具有拘束力，同時(shí)行政指導(dǎo)又具有行政性的特征，是被中外學(xué)者公認(rèn)的典型事實(shí)行為。在行政法治高度發(fā)達(dá)的今天，行政指導(dǎo)在我國(guó)已成為同行政命令、行政裁決等并駕齊驅(qū)的重要的行政管理手段。暴力侵權(quán)行為《國(guó)家賠償法》第三條第（二）（三）（四）（五）項(xiàng)，以及第四條第（四）（詳見(jiàn)本文“前言”中相關(guān)內(nèi)容）項(xiàng)所規(guī)定的幾類國(guó)家機(jī)關(guān)違法使用武力的行為是行政事實(shí)行為。應(yīng)當(dāng)指出的是，鑒于行政事實(shí)行為表現(xiàn)方式的多樣性和基本行為模式的難以確定性，以及行政管理活動(dòng)在實(shí)踐中的不斷發(fā)展，筆者在此列舉的行政事實(shí)行為分類并不能涵蓋其所有的形式，難免掛一漏萬(wàn)。未來(lái)行政事實(shí)行為的形式還會(huì)隨著行政管理職能的不斷加強(qiáng)而具體出現(xiàn)一些新的內(nèi)容，因此我們應(yīng)當(dāng)時(shí)刻關(guān)注行政事實(shí)行為的發(fā)展。行政事實(shí)行為與相關(guān)概念的比較由于學(xué)者們對(duì)行政事實(shí)行為的研究相對(duì)較少，人們對(duì)行政事實(shí)行為的認(rèn)識(shí)仍然比較模糊，并且經(jīng)常將其與其他相關(guān)的概念混淆，包括一些法學(xué)工作者亦是如此。為使行政事實(shí)行為的內(nèi)涵進(jìn)一步明晰化，糾正人們關(guān)于行政事實(shí)行為的部分錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，筆者在本部分中擬將行政事實(shí)行為和行政行為、具體行政行為等相關(guān)的概念進(jìn)行比較以厘清它們之間的關(guān)系。行政事實(shí)行為與行政行為（也稱行政法律行為）的比較行政行為是指行政主體在實(shí)施行政管理活動(dòng)、行使行政職權(quán)過(guò)程中所作出的具有法律意義的行為。行政行為的成立是指行政行為的作出或者形成。行政行為種類繁多，內(nèi)容龐雜。從不同的角度可以對(duì)行政行為進(jìn)行不同的分類：如以行政行為適用與效力作用的對(duì)象范圍為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為內(nèi)部行政行為與外部行政行為，以行政行為對(duì)象是否特定為標(biāo)準(zhǔn)可以分為抽象行政行為與具體行政行為，以行政行為受法律規(guī)范拘束的程度為標(biāo)準(zhǔn)可以分為羈束行政行為和自由裁量行政行為，以行政機(jī)關(guān)是否可以主動(dòng)作出行政行為為標(biāo)準(zhǔn)可以分為依職權(quán)的行政行為和依申請(qǐng)的行政行為，以決定行政行為成立時(shí)參與意思表示的當(dāng)事人的數(shù)目為標(biāo)準(zhǔn)可以分為單方行政行為與雙方行政行為等等。相比較來(lái)講，行政事實(shí)行為既不屬于抽象行政行為，也不屬于具體行政行為，同時(shí)也不能將其歸入其他類別的行政行為。行政事實(shí)行為與行政行為相對(duì)應(yīng)，共同構(gòu)成行政法律事實(shí)中的行為部分。二者之間區(qū)別有：（1）法律調(diào)整的重點(diǎn)不同：行政法律行為是以意思表示為基本構(gòu)成要素的行為，法律調(diào)整的重點(diǎn)在于意思表示本身。行政事實(shí)行為則不同，法律調(diào)整的意義只在于行為自身或其結(jié)果而并不關(guān)注行為的意思表示要素。（2）對(duì)外界的影響方式不同：行政法律行為是一種意思表示行為，產(chǎn)生設(shè)權(quán)效果，在行政主體實(shí)施行政行為之前，往往表現(xiàn)為法律上的某種可能性。而行政事實(shí)行為則直接表現(xiàn)為行政主體的動(dòng)作，并對(duì)外界產(chǎn)生物理或生理的影響。（3）裁判方式及性質(zhì)不同：對(duì)行政法律行為的司法審查的實(shí)質(zhì)在于對(duì)其是否合法有效作出判斷，因此，維持、撤銷、變更行政行為是其最主要的裁判形式。對(duì)于行政事實(shí)行為而言，則無(wú)須對(duì)其有效性進(jìn)行判斷，只存在對(duì)該行為合法性的認(rèn)識(shí)問(wèn)題，判決的形式主要是對(duì)違法性的宣告和確認(rèn)。行政事實(shí)行為與具體行政行為的比較具體行政行為指行政主體針對(duì)特定行政相對(duì)人所作的行政行為。其具有以下主要特征：第一、從主體要素上看，具體行政行為是行政主體所作出的行為。不具備行政主體資格的其它國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織或個(gè)人，由于不擔(dān)負(fù)行政職能、不具有行政職權(quán)，便不能做出具體行政行為。第二、從職權(quán)、職責(zé)要素上看，具體行政行為是行政主體行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)的行為，進(jìn)行職權(quán)性活動(dòng)是行政主體的生命所在。第三、從內(nèi)容上看，行政行為是具有法律意義和產(chǎn)生法律效果的行為。這是行政行為的法律要素。從具體行政事實(shí)行為的特征中我們可以看出，其與行政事實(shí)行為在主體以及主體實(shí)施行政職權(quán)這一行政性上具有相似性。但是，兩者之間也存在下述明顯區(qū)別：（1）客觀方面的要件不同。具體行政行為在客觀方面表現(xiàn)為行為主體針對(duì)公法上的具體事件行使職權(quán)和履行職責(zé)的行為。行政事實(shí)行為不但包括行為主體行使職權(quán)和履行職責(zé)的行為，如日常的建設(shè)和維持行為，還包括與行使職權(quán)和履行職責(zé)相關(guān)的行為，如暴力的侵權(quán)行為。其次，法律效果要件不同。法律效果是具體行政行為的構(gòu)成要件之一。（2）主觀方面的要件不同。具體行政行為是行政主體的一種意志，這種意志必須以一定的方式表現(xiàn)出來(lái)（一般是以通知的方式來(lái)完成的），否則該具體行政行為不成立。（3）效力不同。具體行政行為對(duì)外具有法律效力，而行政事實(shí)行為對(duì)外則不具有法律效力。具體行政行為對(duì)外的法律效力體現(xiàn)在下述幾個(gè)方面：首先，具體行政行為具有公定力，所謂公定力是指具體行政行為一經(jīng)成立，除重大明顯違法外，即具有被推定為合法而要求所有機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人予以尊重的法律效力；其次，具體行政行為具有不可爭(zhēng)力，所謂不可爭(zhēng)力是指行政相對(duì)方不得任意請(qǐng)求改變已生效的具體行政行為；（4）裁判方式不同。雖然具體行政行為具有公定力，但這并不表明所有的具體行政行為都是合法的。具體行政行為可能會(huì)由于各種各樣的原因違法而被有權(quán)機(jī)關(guān)宣布無(wú)效、撤銷。（5）行為的程序不同。程序是實(shí)體公正的保障。雖然我國(guó)還沒(méi)有制定統(tǒng)一的行政程序法典，但是在一些單行的法律、法規(guī)中為具體行政行為設(shè)定了法定的程序。行政事實(shí)行為與抽象行政行為的比較抽象行政行為，可以從動(dòng)態(tài)和靜態(tài)兩方面進(jìn)行考察分析。從動(dòng)態(tài)方面看，抽象行政行為是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定的人和不特定的事制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為。從靜態(tài)方面看，抽象行政行為是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定的人和不特定的事制定的具有普遍約束力的行為規(guī)則，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他具有普遍約束力的決定、命令等。首先，相對(duì)于抽象行政行為是指針對(duì)不特定的主體作出的不直接發(fā)生里一結(jié)果并可以反復(fù)使用的行為來(lái)講，行政事實(shí)行為是與之有區(qū)別的。行政事實(shí)行為針對(duì)的都是特定的事或者特定的主體，如執(zhí)行公務(wù)的警車撞傷行人和政府號(hào)召撲殺狂犬的行政事實(shí)行為。其次，在形態(tài)上，行政事實(shí)行為的表現(xiàn)形式具有多樣性，而抽象行政行為雖然針對(duì)的是不特定主體，但有其最終的表現(xiàn)形式，如政府制定的行政法規(guī)、政府規(guī)章等規(guī)范性文件。行政事實(shí)行為與假行政行為的比較學(xué)術(shù)界常有人將行政事實(shí)行為與違法行政行為等同或概括為種屬關(guān)系，如：“-第三、無(wú)法律效果或者行使職權(quán)意思表示的行為，如果沒(méi)有設(shè)定、變更或終止相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，也不構(gòu)成行政行為，是一種假行政行為,而此類假行政行為正是我們前面所講的行政事實(shí)行為，所以假行政行為與行政事實(shí)行為之間屬于種屬關(guān)系，行政事實(shí)行為是假行政行為的一種。”假行政行為在行政法學(xué)上又稱為假象行政行為或行政行為的不存在。有關(guān)假行政行為的問(wèn)題，已引起國(guó)內(nèi)外行政法學(xué)者的重視。相對(duì)來(lái)講，行政事實(shí)行為的主體具有特定性，是擁有行政職權(quán)的各類行政主體，并且行政事實(shí)行為以行政職權(quán)為核心要素。行政事實(shí)行為的“行政性”的具體表現(xiàn)將行政主體的行政事實(shí)行為與其民事行為區(qū)分開來(lái)；如果行為不含有行政職權(quán)這一因素，不屬于行政職權(quán)的運(yùn)用，則不可能是行政事實(shí)行為，只能是行政主體或其工作人員個(gè)人的民事行為。如警察在執(zhí)行公務(wù)過(guò)程中購(gòu)買香煙的行為引起不具有行政職權(quán)這一行政性要素，故只能將其歸結(jié)為一種典型的民事行為（也可稱之為假行政行為）。而超市對(duì)顧客的罰款更因?yàn)槠淙狈χ黧w的合法性和特定性只能將其歸為一種違法的罰款行為（即假行政行為）從而區(qū)別于行政事實(shí)行為。行政事實(shí)行為與違法行政行為的比較違法行政行為是一種具備行政行為的成立要件，但不具備行政行為的合法要件的行為。違法行政行為盡管是違法的，但與合法行政行為一樣，具備了行政行為的成立要件，是一種行政行為。受民法學(xué)上民事法律行為界定的影響，姜明安教授曾主張將合法性作為行政行為的界定標(biāo)準(zhǔn)之一，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)“超越職權(quán)的行為不是行政行為”，“行政機(jī)關(guān)的違法行為不具有法律效力，不是我們所研究的行政行為”。對(duì)這一主張，我國(guó)理論和實(shí)務(wù)界并未接受和認(rèn)同，姜明安教授本人在后來(lái)的論著中也并未再予堅(jiān)持。他在1997年主編和出版的《行政法和行政訴訟法》中指出：行政行為并不意味著合法行為或行政主體在職權(quán)范圍內(nèi)作出的行為，行政違法侵權(quán)行為和越權(quán)行為同樣都是行政行為，在依法撤銷前“該行為不僅仍應(yīng)視為‘行政行為'，而且還應(yīng)該視之為有效的行政行為”。由于許多行政事實(shí)行為都是以違法的形態(tài)出現(xiàn)的,所以經(jīng)常有人將行政事實(shí)行為與違法行政行為等同。從上述分析中我們可以看出，行政行為的成立要件不同于行政行為的合法要件。具備了行政行為的成立要件而不具備行政行為的合法要件的行為屬于違法行政行為,但它仍然是行政行為。所以行政事實(shí)行為不同于違法行政行為,它們二者的區(qū)別實(shí)質(zhì)上是行政行為與事實(shí)行為的區(qū)別。另外我們還需要認(rèn)識(shí)到大量行政事實(shí)行為是以違法行為的形態(tài)出現(xiàn)的,但并非所有的行政事實(shí)行為都是違法行為，其中仍不乏大量的合法行為,如工商行政管理機(jī)關(guān)銷毀收繳的假冒偽劣產(chǎn)品,所以行政事實(shí)行為不同于違法行政行為，也不同于違法行為。行政事實(shí)行為與個(gè)人行為的比較行政法上的個(gè)人行為是指國(guó)家公務(wù)員以普通公民或自然人的身份實(shí)施的與其職務(wù)無(wú)關(guān)的個(gè)人行為,國(guó)家公務(wù)員既可以以公務(wù)員身份代表行政主體實(shí)施行政行為,也可以以一個(gè)普通公民身份實(shí)施個(gè)人行為，但這兩類行為的性質(zhì)和后果是不同的：前者屬于行政行為，其后果應(yīng)由公務(wù)員所代表的行政主體來(lái)承擔(dān)；而后者則屬于個(gè)人行為，其后果應(yīng)由公務(wù)員個(gè)人來(lái)承擔(dān),我們?cè)趨^(qū)分行政行為與個(gè)人行為時(shí)雖然可以綜合考慮時(shí)間、地點(diǎn)、名義、目的、職責(zé)等要素或標(biāo)準(zhǔn),但對(duì)于行政事實(shí)行為與個(gè)人行為的區(qū)分卻有一定困難,只能以行為本身是否與職務(wù)相關(guān)來(lái)確定,如果行為與職務(wù)行使確實(shí)無(wú)關(guān),如行政機(jī)關(guān)工作人員購(gòu)買生活用品的行為，應(yīng)當(dāng)屬于個(gè)人行為,其行為后果由其本人承擔(dān),如果行為與行政職務(wù)相關(guān),如警察在詢問(wèn)犯罪嫌疑人過(guò)程中的毆打行為,則應(yīng)屬于行政事實(shí)行為,其后果由行政主體來(lái)承擔(dān)。對(duì)行政事實(shí)行為的救濟(jì)國(guó)外關(guān)于行政事實(shí)行為救濟(jì)的途徑根據(jù)依法行政原則的要求，行政事實(shí)行為必須服從法律優(yōu)先及比例原則，負(fù)擔(dān)性行政事實(shí)行為還要符合法律保留原則。雖然行政事實(shí)行為不以設(shè)立、變更或消滅行政管理相對(duì)人在行政法上的權(quán)利、義務(wù)為目的，不能同具體行政行為等同起來(lái)，但是行政事實(shí)行為也可能會(huì)影響行政相對(duì)方的合法權(quán)益。有損害就應(yīng)該有救濟(jì)，如果行政主體的行政事實(shí)行為對(duì)行政相對(duì)方的合法權(quán)益造成了損害，就應(yīng)當(dāng)為公民、法人或其他組織提供司法救濟(jì)的機(jī)會(huì)。對(duì)于行政事實(shí)行為的可訴性,在國(guó)外的理論探索中一般是首肯的。在德國(guó)，行政相對(duì)方的合法權(quán)益受到行政事實(shí)行為的侵害時(shí)，可以通過(guò)行政訴訟和國(guó)家賠償?shù)耐緩絹?lái)解決。行政法院保護(hù)的不限于行政行為和其他法律行為，事實(shí)行為也在其中。由于行政事實(shí)行為就其本質(zhì)來(lái)說(shuō)不以引起特定的法律后果為目的，行政行為和其他法律行為所面臨的首要問(wèn)題，即違法時(shí)法律效果的影響（無(wú)效、可撤銷等），對(duì)事實(shí)行為不適用。在美國(guó)行政法中,因機(jī)關(guān)行為而使其法定權(quán)利受到侵害的人,均有權(quán)要求司法審查.可見(jiàn)包括對(duì)事實(shí)行為的審查。當(dāng)然也有學(xué)者把美國(guó)行政法中的“機(jī)關(guān)行為”作為“行政行為”理解,但并未引入“行政事實(shí)行為”的概念加以分析。這與行政事實(shí)行為研究主要在大陸法系展開有關(guān)。我國(guó)現(xiàn)行法律中對(duì)行政事實(shí)行為救濟(jì)的規(guī)定在我國(guó)現(xiàn)有的行政救濟(jì)機(jī)制中,解決行政糾紛的主要途徑行政復(fù)議、行政訴訟制度均未包括對(duì)行政事實(shí)行為的救濟(jì)。只有《國(guó)家賠償法》中將行政事實(shí)行為納入了受案范圍,但是，確認(rèn)致害行為是否違法是請(qǐng)求國(guó)家賠償?shù)那疤釛l件,也是請(qǐng)求人獲得國(guó)家賠償?shù)谋亟?jīng)程序。這樣就產(chǎn)生了一個(gè)問(wèn)題,即在受到行政事實(shí)行為侵害時(shí),法院是應(yīng)將其納入行政訴訟的審判機(jī)制中呢，還是應(yīng)當(dāng)將其作為行政賠償案件受理?筆者認(rèn)為，將行政事實(shí)行為提起侵權(quán)之訴后,由于這一行為已經(jīng)是一種客觀事實(shí)狀態(tài),法院只能對(duì)其進(jìn)行確認(rèn)判決或裁決解決,而不能用維持、撤銷或變更判決來(lái)解決。但我國(guó)目前行政訴訟尚未從立法上增設(shè)行政事實(shí)行為的確認(rèn)之訴，人民法院通過(guò)行政訴訟程度處理行政事實(shí)行為是沒(méi)有法律依據(jù)的。雖然并不排除以后法律會(huì)將其納入到行政訴訟中的可能，但在這之前，只能對(duì)其進(jìn)行行政賠償之訴，唯如此，才能做到與法有據(jù)。《最高人民法院〈關(guān)于審理行政賠償案件若干問(wèn)題的規(guī)定〉》中對(duì)此也有說(shuō)明,對(duì)于行政事實(shí)行為未經(jīng)確認(rèn)程序予以違法確認(rèn)的,可根據(jù)該規(guī)定第三十四條在判決時(shí)對(duì)該致害行為予以確認(rèn)。完善我國(guó)行政事實(shí)行為救濟(jì)的途徑行政事實(shí)行為應(yīng)納入行政復(fù)議范圍作為法律救濟(jì)最主要途徑之一的行政復(fù)議是指“行政相對(duì)人認(rèn)為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請(qǐng)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾?qǐng)的具體行政行為進(jìn)行合法、適當(dāng)性審查，并作出行政復(fù)議決定的一種法律制度”。1999年通過(guò)的《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》與過(guò)去的《行政復(fù)議條例》相比，最突出的一個(gè)特點(diǎn)就是明顯擴(kuò)大了行政復(fù)議的范圍，其中包括復(fù)議機(jī)關(guān)受理的行政行為的范圍和行政復(fù)議法所保護(hù)的公民、法人或其他組織的權(quán)利范圍。但是遺憾的是，行政事實(shí)行為并未被列為復(fù)議機(jī)關(guān)受理的行政行為的范圍。行政事實(shí)行為能夠產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果，也就意味著行政事實(shí)行為可能會(huì)對(duì)行政相對(duì)方的合法權(quán)益造成一定的損害。因此是符合復(fù)議機(jī)關(guān)受理復(fù)議案件的范圍，故筆者認(rèn)為應(yīng)將行政事實(shí)行為納入行政復(fù)議的范圍：當(dāng)公民認(rèn)為行政主體的事實(shí)行為侵犯了自身的合法權(quán)益時(shí),應(yīng)當(dāng)可以向原行政機(jī)關(guān)或其上級(jí)主管部門提起復(fù)議程序。行政事實(shí)行為應(yīng)納入行政訴訟范圍，行政訴訟法應(yīng)增加確認(rèn)之訴及與之相適應(yīng)的訴訟程序制度和專門的確認(rèn)判決將行政事實(shí)行為納入司法審查，在理論界存有爭(zhēng)議，按現(xiàn)行的行政訴訟制度，對(duì)行政事實(shí)行為的司法審查只限于兩種情況，一是當(dāng)事實(shí)行為是法律行為的子行為或輔助行為時(shí)，行政訴訟將其作為被訴具體行政行為合法性的組成部分來(lái)審查；二是在行政賠償訴訟中，將審查行政事實(shí)行為作為審理內(nèi)容之一。對(duì)獨(dú)立的行政事實(shí)行為是否違法、是否侵權(quán)，尚未規(guī)定專門的訴訟程序。隨著立法和司法實(shí)踐的深入發(fā)展，越來(lái)越有必要增加對(duì)行政事實(shí)行為的確認(rèn)之訴以及與之相適應(yīng)的訴訟程序制度和專門的確認(rèn)判決。（1）在行政訴訟中增加對(duì)行政事實(shí)行為的確認(rèn)之訴是司法公平的需要。具體行政法律行為作出后，行政相對(duì)人不服，可以直接通過(guò)撤銷、變更之訴或者強(qiáng)制履行之訴獲得司法救濟(jì)；行政相對(duì)人面對(duì)行政事實(shí)行為損害自己利益的情況，也應(yīng)該有求得直接司法救濟(jì)的途徑，這就是對(duì)行政事實(shí)行為客觀上是否造成了不法侵害予以確認(rèn)。（2）增加行政確認(rèn)之訴是行政訴訟與行政賠償訴訟和行政程序銜接的需要?！秶?guó)家賠償法》規(guī)定，行政賠償程序以侵權(quán)行為的違法性得以確認(rèn)為前提，據(jù)此，在行政程序和行政訴訟程序中都應(yīng)設(shè)立與之配套的確認(rèn)程序。行政訴訟中的確認(rèn)、變更之訴，雖也暗含了確認(rèn)之訴，但是無(wú)法針對(duì)事實(shí)行為提出，必須補(bǔ)充單獨(dú)的確認(rèn)之訴才能適應(yīng)實(shí)際需要。（3）增加行政確認(rèn)訴訟是督促行政機(jī)關(guān)依法行政的需要。行政機(jī)關(guān)也可以對(duì)自己實(shí)施的行政事實(shí)行為進(jìn)行確認(rèn)，特別是單獨(dú)請(qǐng)求行政賠償?shù)?，必須先?jīng)行政機(jī)關(guān)處理。（4）增加行政確認(rèn)訴訟體現(xiàn)了行政訴訟法的立法宗旨。行政訴訟法的立法宗旨是為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益不受侵犯，依法監(jiān)督和支持行政機(jī)關(guān)依法行政。行政事實(shí)行為賠償訴訟中當(dāng)原告和被告都不能證明自己的行為時(shí)應(yīng)遵循舉證責(zé)任倒置原則根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理行政賠償案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第三十二條的規(guī)定，原告在行政賠償訴訟中對(duì)自己的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，被告有權(quán)提供不予賠償或者減少賠償數(shù)額方面的證據(jù)。這一規(guī)定雖然符合行政訴訟法與國(guó)家賠償法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定精神，卻不利于監(jiān)督、糾正行政違法行為，保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益，客觀上放縱了行政事實(shí)行為違法態(tài)勢(shì)的蔓延。一般情況下，行政相對(duì)人處于被管理、被強(qiáng)制的被動(dòng)地位，遇到行政機(jī)關(guān)違法采取強(qiáng)制措施又沒(méi)有開具真實(shí)與合法手續(xù)的情況，相對(duì)人無(wú)法舉出利于自己、否定被訴具體行政行為的證據(jù)。但是如果原告不能證明被扣財(cái)物數(shù)量，被告也不能證明被扣財(cái)物數(shù)量，那么到底以誰(shuí)主張的數(shù)量確定賠償數(shù)額呢？遇到這種情況，就只能按舉證責(zé)任原則來(lái)決定由誰(shuí)負(fù)舉證責(zé)任。這種情況下，相對(duì)人處于被強(qiáng)制的不利地位，不可能采取對(duì)抗行為去阻止行政機(jī)關(guān)的違法行為，有時(shí)相對(duì)人根本不在現(xiàn)場(chǎng)，要相對(duì)人承擔(dān)舉證責(zé)任顯然是不公平的。因此，行政事實(shí)行為違法賠償應(yīng)適用行政訴訟法第三十二條的規(guī)定，由被告對(duì)其行政事實(shí)行為是否符合法律、法規(guī)、規(guī)章或其他規(guī)范性文件的規(guī)定負(fù)舉證責(zé)任。如反駁原告的舉證，應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)否定原告的舉證。如不能舉證或即使舉證卻不能否定原告的舉證，應(yīng)以原告提供的證據(jù)作為確定賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。這樣才更有利于促進(jìn)行政機(jī)關(guān)規(guī)范執(zhí)法行為，切實(shí)保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。完善行政事實(shí)行為賠償形式，引進(jìn)精神賠償機(jī)制目前我國(guó)對(duì)行政事實(shí)行為的侵權(quán)賠償形式只有支付賠償金、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀三種。在實(shí)踐中,這三種方法也確實(shí)起到了賠償受侵害人損失的作用。但筆者認(rèn)為,由于事實(shí)行為其本身就來(lái)源于民法,且行政事實(shí)行為的執(zhí)法意味并不濃厚，行為本身不產(chǎn)生法律約束力，在造成的損害方面也不同于具體行政行為。那么，是否可以將民法中的賠償原則與行政事實(shí)行為的賠償原則相結(jié)合，形成多種賠償形式，使行政事實(shí)行為的侵害賠償更易進(jìn)行以期達(dá)到更有利于保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益的宗旨。對(duì)于有些行政事實(shí)行為中發(fā)生的侵害，適用排除妨礙的解決辦法就可以使事情得到解決。如公共標(biāo)志牌豎在影響居民生活的地方，就完全可以適用這一解決辦法。同時(shí)我們還可以引進(jìn)精神賠償機(jī)制，對(duì)于有些行政侵害,適用賠禮道歉就可以解決。轉(zhuǎn)變政府執(zhí)政觀念，明確行政事實(shí)行為賠償?shù)倪^(guò)錯(cuò)原則我國(guó)一直以來(lái)都是沿用蘇聯(lián)的行政管理即管理論的模式，長(zhǎng)久以來(lái)就造成了行政機(jī)關(guān)高高在上的情況，形成了以權(quán)力為本位的思想，認(rèn)為相對(duì)人賠禮道歉是不合適的。這種想法顯然已經(jīng)不能適應(yīng)我國(guó)目前依法行政、保障人權(quán)的現(xiàn)代法治國(guó)家理念了。所以筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)從根本上轉(zhuǎn)變行政賠償模式，從權(quán)力本位轉(zhuǎn)變?yōu)橐员Ｕ蟼€(gè)人權(quán)利為中心的權(quán)利本位法律思想,這樣才能夠使行政機(jī)關(guān)從正確的角度考慮與行政相對(duì)人的關(guān)系，從根