4月9日經(jīng)典案例分享及勞動爭議應對（講稿）

經(jīng)典案例分享及勞動爭議應對

——從招聘和入離職的角度看待勞動風險防范黃家運2021年4月9日122021年我市的勞動人事爭議總體形勢預測及工作建議一是要加大對集體性勞動人事爭議的預防調解工作力度，防止發(fā)生集體性勞動報酬類爭議?！餐庀蛐椭行∑髽I(yè)〕二是重點關注涉及勞務派遣的爭議預防和處理工作。特別是做好勞務派遣大戶可能發(fā)生此類案件的前期準備及應對工作。三是關注退二進三企業(yè)勞動關系。四是事業(yè)單位改制工作。3二、用人單位招聘用工管理技巧及風險控制〔一〕勞動合同法背景下的招聘用工方式用人單位自主招聘用工：全日制用工、非全日制用工；用人單位非自主招聘用工：勞務派遣、借調用工4招聘被認為是建立勞動法律關系的前提。招聘制度的制訂要點:招聘主體(用人單位根本情況)招用人數(shù)職業(yè)工種崗位要求招聘條件(初步)勞動報酬福利待遇勞動保護等內容

〔二〕招聘制度的制訂要把握哪些要點？5禁止性招聘行為：提供虛假招聘信息；招用無合法證件的人員；向求職者收取招聘費用；向被錄用人員收取保證金或抵押金；扣押被錄用人員的身份證等證件；以招用人員為名牟取不正當利益或進行其他違法活動。就業(yè)歧視：性別歧視、年齡歧視、地域歧視、民族歧視、種族歧視、信仰歧視、戶籍歧視、身體特征歧視、經(jīng)驗歧視、學歷歧視和血型歧視等。6招聘時應注意的問題有哪些？1．簡歷并不能代表本人；2．工作經(jīng)歷比學歷重要；3．不要無視求職者的個性；4．讓應聘者更多地了解公司；5．給應聘者更多的表現(xiàn)時機；6．面試安排要周到；7．注意自身面試時的形象;8.防止招聘條件中出現(xiàn)歧視性條件。7應聘資料個人簽字；應聘資料真實性確認〔必要時可讓員工寫人職承諾書或向上一家企業(yè)調查〕；錄用條件明確作假處理方法；請相關機構驗證。〔三〕如何防止員工提交虛假資料？8〔四〕試用期內的員工績效管理問題？第一、錄用條件一般由用人單位在招工簡章或招工啟事中明確規(guī)定。第二、新進員工對用人單位的錄用條件具有知情權，企業(yè)在與員工訂立勞動合同前，應使員工對用人單位相關的錄用條件、管理制度、勞動條件等主要的關鍵信息予以充分的了解。也可以通過招聘廣告的招聘條件并保存相應證據(jù)。建議告知的時間放在簽訂勞動合同的同時，并且要有員工簽字的知曉并表示遵守執(zhí)行的說明書。9第三，要及時對新進員工的表現(xiàn)給予考核，建議用人單位要有一套完備的考核制度，且各項考核制度要細化，由哪個部門進行考核，在什么時間進行考核，如何進行考核，都要有明確的規(guī)定。在試用期結束期內要及時出具考核結果。第四，要根據(jù)考核結果及公司對新任員工的崗位要求，對試用期員工作出相應的處理結果，比方符合公司的要求，試用期結束留任或不符合公司的考核要求，解除雙方勞動合同。應注意的是用人單位要在約定的試用期內進行處理，如拖延過了試用期限進行處理，是最容易引起糾紛的，用人單位就存在很大的法律風險。10〔五〕如何降低用工本錢？要充分利用簽訂“試用期〞策略，把好招聘選拔錄用關。應充分利用“勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同，不適用無固定期限勞動合同〞策略。與勞務派遣單位合作，從而減低用工上的風險。適量應用簽訂“中長期固定期限勞動合同〞策略，無需簽訂無固定期限勞動合同利用好工作內容和工作地簽訂策略利用好工資的簽訂策略三、員工離職〔解除勞動合同〕的風險防范是指勞動者根據(jù)自身的狀況或用人單位的情況，在合同期內依法提出并實施結束勞動關系的法律行為。一般包括三種解除勞動合同〔離職〕的情形：一是被迫離職〔用人單位違法行為使個人利益受侵害〕二是個人原因離職(特殊性與一般性)三是擅自離職。11〔一〕員工離職的類型和特點目前離職員工提出解除勞動關系的理由及特征工資報酬加班工資社會保險福利工程〔高溫津貼、女工待遇〕住房公積金特征：數(shù)額高、調解難、高人指點1213〔二〕做好員工離職的面談工作了解離職的真實原因得悉員工離職的去向員工的一次申訴時機溝通員工角度的建議促使離職平穩(wěn)順利進行14離職面談的方法專管員面談部門經(jīng)理面談員工關系部面談面談情況的內部反響根據(jù)實際需要將結果反響給本人注:根據(jù)離職的性質確定面談時間和技巧且根據(jù)實際需要填寫再就業(yè)登記表15面談根本技巧時間：離職的最近時間，從快原那么方法：從優(yōu)點/奉獻引出離職的原因關鍵：注意傾聽核心：離職的原因、消除矛盾與誤會反響：及時、全面、開放16〔三〕如何處理員工的離職責任？引用恰當?shù)姆梢罁?jù)主張有那些法律依據(jù)？法律依據(jù)沖突時如何判斷法律的適用？掌握確實的事實理由與證據(jù)爭議事實經(jīng)過、證據(jù)實施恰當?shù)轿坏碾x職流程口頭通知、書面通知〔通知期〕、辦理工作交接17〔四〕員工自行離職會否演變成企業(yè)單方解除勞動合同??廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件假設干問題的座談會紀要?〔粵高法〔2021〕284號〕29.勞動者與用人單位均無法證明勞動者的離職原因，可視為用人單位提出且經(jīng)雙方協(xié)商一致解除勞動合同，用人單位應向勞動者支付經(jīng)濟補償。18〔五〕員工先以個人原因離職，后又變成是因企業(yè)的過錯造本錢人離職，并申請仲裁要求補償如何處理？?廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件假設干問題的座談會紀要?〔粵高法〔2021〕284號〕28．勞動者以其他理由提出辭職，后又以用人單位存在?勞動合同法?第三十八條規(guī)定情形迫使其辭職為由，請求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)?，不予支持?9〔六〕員工擅離工作崗位如何取證？單位考勤記錄工作完成情況第三人證明〔如投訴〕保持聯(lián)系記錄過往工資發(fā)放記錄20〔七〕離職員工的管理離職原因的分析；離職爭議的處理；離職后的資料保存；離職后的聯(lián)系21四、用人單位用工管理和解除勞動合同的風險防范

〔一〕用人單位可以單方調整勞動者崗位嗎？調崗如何操作才表達用人單位用工自主權？用人單位依法可以單方調整勞動者崗位?最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律假設干問題的解釋〔四〕?第十一條變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。22〔二〕如何適當?shù)倪\用法律與員工協(xié)商解除勞動關系？?勞動合同法?第三十六條規(guī)定“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。〞23都同意協(xié)商并希望盡快達成協(xié)議；希望分手后保持友好關系；事實清楚或對爭議事實分歧不大；希望減少解決爭議的本錢；存在共同利益能共贏；都不希望將爭議擴大或公開；其它因素。有利雙方協(xié)商解除勞動關系的因素：24協(xié)商解除勞動合同的方法誰提出離職是核心協(xié)商形式可以約定或規(guī)定應該對協(xié)商采取經(jīng)濟引導注意：補償?shù)拙€要保密25〔三〕員工違紀后如何處理？制度先行明確：具體列舉違紀行為及其后果內容合法且合理程序合法〔民主討論、協(xié)商、工示〕有違紀事實發(fā)生證據(jù)的收集、保存及效力〔發(fā)生的事實vs.法律認可的客觀事實〕處分等級適用---處分與行為嚴重性或后果相匹配將處理結果通知工會(如果有工會)將處理結果通知員工本人26〔四〕對不勝任工作員工的認定和管理?！安荒軇偃喂ぷ鳕?，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得成心提高定額標準，使勞動者無法完成。因客觀因素影響職工完成生產(chǎn)任務，企業(yè)不能認為是職工不能勝任工作而解除勞動合同。一是考核制度。二是業(yè)績指標。三是崗位職責。四是社會評價。五是考核機制。六是公開告知。27〔五〕如何把末位淘汰合法化操作？從法律的角度講，末位淘汰制有違法的可能性。勞動合同約定：雙方自愿考核制度的制定與告知內容不得與國家的法律、法規(guī)相抵觸，是否具備適用的條件和環(huán)境應確定科學的考評指標體系具體操作過程中程序要合法依法建立了合理的補償制度末位淘汰的合法性主要表現(xiàn)為調整工作崗位或培訓提示：慎用末位淘汰制。在績效考核中處于末位并不等于不勝任工作。當用人單位以員工考核末位、主張員工不勝任工作時，用人單位應提供不勝任工作的證據(jù)。28〔六〕與員工解除勞動合同時本卷須知？條件充分〔國家、企業(yè)〕程序合法手續(xù)完備防止違法〔特殊群體〕29〔七〕企業(yè)解除勞動合同的操作指引制度設計第一分類：協(xié)商解除第二分類：單方解除第三分類：違法解除用人單位解除的有關條款：法第39、40、41、48條30用人單位解除勞動合同應遵循的原那么：依法法定許可性條件：因勞動者有過失；因非過失性原因法定事由：用人單位經(jīng)濟性裁員必須遵循以下原那么：〔１〕確實需要原那么?！玻病吵绦蛟敲??！玻场硟?yōu)先錄用原那么。解除勞動合同應遵循程序：立即通知、提前一個月通知、違法解除三種情形。31用人單位運用三十九條時注意把握：1〕在試用期間用人單位沒有足夠證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件的無權解除；

2〕用人單位不能證明勞動者“違章、失職、營私舞弊、損害、影響〞到達“嚴重、重大〞的不能解除。

32用人單位運用四十條時請把握：1〕勞動者在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者局部喪失勞動能力的用人單位不得據(jù)此解除勞動合同；

2〕勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的用人單位不得解除合同，醫(yī)療期滿后仍能從事原工作的，用人單位不得解除合同；未經(jīng)另行安排勞動者從事其他能夠的工作的，用人單位不得解除合同；333〕用人單位沒有足夠的證據(jù)證明勞動者不能勝任工作的用人單位不應解除勞動合同，即便證明不能勝任工作，未經(jīng)培訓或調整崗位且再次證明不能勝任工作的，用人單位不得解除勞動合同；

4〕用人單位不能證明勞動合同簽訂時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)協(xié)商變更內容不能達成一致的，不能解除勞動合同；

5〕用人單位未提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者沒有額外支付勞動者一個月工資的，不能解除勞動合同；34

6.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。解除限制具有下列情形之一的，用人單位不能解除合同，也不能裁員：1.從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；2.在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；3.患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的；4.女職工在懷孕、產(chǎn)期、哺乳期的；5.在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的；〔八〕什么情況下不能解除勞動合同35〔九〕怎樣解除處于“三期〞的問題女員工勞動關系？對違反?勞動合同法?第三十九條規(guī)定的員工，用人單位解除勞動合同，法沒有特別規(guī)定把握：違紀的事實、處理的程序36〔十〕?廣東省勞動保障監(jiān)察條例?規(guī)定，如沒有法律法規(guī)規(guī)定的，企業(yè)不可以罰、扣員工的工資，那么有哪能規(guī)定企業(yè)是可以罰、扣員工工資的？2021年5月1日起實施的?廣東省勞動保障監(jiān)察條例?第54條規(guī)定，“用人單位的規(guī)章制度存在以下情形之一的，由人力資源社會保障行政部門責令改正，給予警告：

(一)規(guī)定了罰款內容的;

(二)扣減工資的規(guī)定沒有法律、法規(guī)依據(jù)的。用人單位對勞動者實施罰款或者沒有法律、法規(guī)依據(jù)扣減勞動者工資的，由人力資源社會保障行政部門責令限期改正;逾期未改正的，按照被罰款或者扣減工資的人數(shù)每人二千元以上五千元以下的標準處以罰款。〞37?工資支付暫行規(guī)定?〔勞部發(fā)〔1994〕489號〕第十五條、第十六條；?廣東省工資支付條例?第十四條、第十五條；?違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償方法?〔勞部發(fā)【1995】223號第四條、第五條〕；?中華人民共和國勞動合同法?第九十條注意：沒有可以罰款的規(guī)定38〔十一〕如企業(yè)取消有關罰款的規(guī)章制度，可以采用何種管理方式到達管理目的？可通過行政懲罰等手段加強管理，獎勤罰懶、采用加法、不用減法。39〔十二〕?廣東省勞動保障監(jiān)察條例?實施后，企業(yè)HR管理需要注意的問題？學好摸透新條例修改舊規(guī)章制度依法依規(guī)嚴管理40〔十三〕離職〔解除勞動關系〕協(xié)議的關鍵內容如何設計？原那么：主體適格、內容合法、平等自愿、責任明確要求：1、導語局部強調協(xié)商一致，盡量寫勞動者原因；2、核心局部是補償、離職承諾等；3、關鍵條款是對權利承諾、生效條件等。注意：1、因人因事而宜，不要千篇一律；2、一般不宜過于具體；3、必須按照法律告知員工權利；4、設定時間限制。41解除〔終止〕勞動關系協(xié)議的制訂要點1、標題2、主動提出解除〔終止〕方；3、原因；〔確認雙方認可的事實或情況〕4、依據(jù)；5、責任〔是否支付補償金、賠償金、其它責任〕；6、金額、支付時間〔明確告知補償所包含的內容〕7、最后的權利〔明確此后再無任何勞動爭議〕8、生效時間9、雙方簽名〔當面簽名〕10、簽署時間42〔一〕用人單位或者勞動者解除勞動關系可能承擔的經(jīng)濟責任有哪些？1、工資費用結算；2、代通知金；3、經(jīng)濟補償金；4、賠償金〔用人單位支付勞動者賠償金、勞動者賠償用人單位損失的賠償金〕5、工傷待遇6、因病或非因工受傷：醫(yī)療補助金、額外醫(yī)療補7、助金其它。五、用人單位可能承擔的經(jīng)濟本錢43〔二〕經(jīng)濟補償金的補償年限有何特殊情形？?勞動合同法實施條例?第十條規(guī)定：“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限〞。44?最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律假設干問題的解釋〔四〕?〔法釋〔2021〕4號〕第五條勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟補償，勞動者依照勞動合同法第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經(jīng)濟補償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應予支持。45用人單位符合以下情形之一的，應當認定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作〞：〔一〕勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；〔二〕用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行工作調動；〔三〕因用人單位合并、分立等原因導致勞動者工作調動；〔四〕用人單位及其關聯(lián)企業(yè)與勞動者輪流訂立勞動合同；〔五〕其他合理情形。46〔三〕特殊情形下經(jīng)濟補償金基數(shù)如何確定？第一種情形：非因勞動者原因不能提供正常勞動時。第二種情形：停薪留職期間解除勞動合同時。第三種情形：勞動者患病或者非因工負傷時。第四種情形：借調勞動者解除合同時。第五種情形：企業(yè)破產(chǎn)清算時。第六種情形：差旅費是否計入基數(shù)。第七種情形：其它情形。〔四〕經(jīng)濟補償金協(xié)議如何防止員工找后帳？47明確最后權利到仲裁或法院置換調解書雙方在本協(xié)議書生效之日起，不再就雙方之間的原勞動關系向另一方主張相關權利，也不再追究另一方因解除勞動關系而產(chǎn)生的任何法律責任。48〔五〕醫(yī)療補助費的支付條件和支付標準?違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償方法?〔勞部發(fā)〔1994〕481號〕第六條勞動者患病或者非因工負傷，經(jīng)勞動鑒定委員會確認不能從事原工作、也不能從事用人單位另行