合法搶取卡在信用卡dna上的法律性質(zhì)

合法搶取卡在信用卡dna上的法律性質(zhì)

一、案例4:信用卡透照卡案案例1：交通銀行廈門市分行針對吳思穿信用卡欺詐糾紛。原告中國工商銀行廈門市分行訴稱,被告吳思諶于2004年12月15日向原告申請辦理牡丹貸記卡,原告經(jīng)審查同意后于2004年12月24日為被告辦理了牡丹貸記卡,實際授予被告4萬元的消費額度。此后,被告在2004年12月29日至2005年1月22日期間內(nèi)陸續(xù)使用該牡丹貸記卡消費,共計透支28232.11元。由于被告長期拖欠上述透支款項不還,發(fā)生了下列利息及費用:滯納金從2005年1月25日起至2005年7月25日止累計3252.74元,貸款利息從2005年2月1日起至2005年8月1日止累計3182.81元,超限費從2005年6月25至2005年7月25日止累計311.17元。法院經(jīng)審理認(rèn)為:原、被告之間簽訂的《中國工商銀行牡丹卡領(lǐng)用合約》,不違反法律禁止性、強制性規(guī)定,屬于當(dāng)事人的真實意思表示,應(yīng)確認(rèn)為有效合同。原、被告之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系清楚,證據(jù)確鑿。作為借貸關(guān)系中的債務(wù)人吳思諶,負(fù)有返還所借款項本息及費用的義務(wù)1。案例2:中國工商銀行廈門市分行訴林光弼信用卡透支糾紛案。原告中國工商銀行廈門市分行訴稱,被告林光弼于2003年6月26日向原告申請辦理牡丹貸記卡,原告經(jīng)審查同意后于2003年7月9日為被告辦理了牡丹貸記卡,實際授予被告1萬元的消費額度。此后,被告陸續(xù)使用該牡丹貸記卡消費,截至2006年11月8日,共計透支9927.29元。由于被告長期拖欠上述透支款項不還,截至2007年7月1日,被告使用的該牡丹貸記卡項下還發(fā)生了滯納金、貸款利息、超限費等累計5774.99元。法院經(jīng)審理認(rèn)為:原、被告之間簽訂的《牡丹貸記卡領(lǐng)用合約》,不違反法律禁止性、強制性規(guī)定,屬于當(dāng)事人的真實意思表示,應(yīng)確認(rèn)為有效合同。原、被告之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系清楚,證據(jù)確鑿。作為借貸關(guān)系中的債務(wù)人林光弼,負(fù)有返還所借款項本息及費用的義務(wù)2。案例3:中國工商銀行珠海分行與嚴(yán)立東信用卡糾紛上訴案。2005年6月22日,被上訴人嚴(yán)立東向上訴人中國工商銀行珠海分行申請辦理牡丹貸記卡,上訴人經(jīng)審查同意為被上訴人辦理了牡丹貸記卡,批準(zhǔn)的信用額度為人民幣2000元,被上訴人分別在2005年7月25日和2005年7月28日各取款透支500元,2005年9月9日因重置密碼發(fā)生手續(xù)費人民幣10元,之后工行珠海分行每月向嚴(yán)立東發(fā)出對賬單催收,但嚴(yán)立東從未償還欠款,至2007年2月7日,嚴(yán)立東因透支產(chǎn)生的本金、利息、滯納金和超限費累計2931.65元。關(guān)于信用卡透支產(chǎn)生的滯納金,一審法院認(rèn)為中國工商銀行珠海分行計算的滯納金所依據(jù)的最低還款額度超過了嚴(yán)立東的透支本金,是不合理的。為此應(yīng)當(dāng)按照嚴(yán)立東的透支本金數(shù)額為最低還款額計算滯納金。二審法院認(rèn)為:由于雙方約定計收復(fù)利,并按月計收滯納金、超限費,因此嚴(yán)立東計算滯納金所依據(jù)的最低還款額超過了其透支本金是正確的3。當(dāng)信用卡發(fā)卡行一次次將信用不彰的持卡人告上法庭的時候,信用卡透支收費這一潘多拉魔盒也逐漸向世人打開。根據(jù)中國人民銀行頒布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》(銀發(fā)17號)的規(guī)定,信用卡透支收費包括本金、利息、復(fù)利、滯納金等費用。在這只潘多拉魔盒中,最為人們所詬病的是被喻為“合法搶劫”的滯納金。其之所以“合法”,是因為生活中的滯納金幾乎都有法律依據(jù),信用卡滯納金當(dāng)然也不例外;而之所以是“搶劫”,是因為在“合法”的背后是驚人的利益再分配。在案例1中,牡丹信用卡持卡人透支本金28232.11元,其透支5個月的滯納金是3252.74元;由于上述三個案例都是中國工商銀行的信用卡透支案例,其滯納金的計收方法應(yīng)該相同,所以在案例2中,持卡人透支本金9927.29元,其透支7個月的滯納金大約在2500元左右;同理,案例3中,持卡人透支本金1010元,其支付19個月的滯納金大約在1000元左右。由于信用卡滯納金具有累進(jìn)的自我增殖功能,上述三個案例中計收滯納金的年利率根據(jù)透支時間的長短大約為28%、43%和63%,信用卡滯納金獨特的利益分配功能由此可見一斑!事實上,上述案例中除了第3個案例對于信用卡滯納金的計收標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生一定爭議之外,都支持了發(fā)卡行收取滯納金的訴訟請求。由此產(chǎn)生的問題是:面對巨額的滯納金罰款,是普通民眾誤讀了滯納金,還是滯納金已經(jīng)異化為既得利益集團(tuán)剝削普通民眾的制度裝置?本文將從法律責(zé)任的角度予以研究,試圖回答這樣一個問題:信用卡滯納金的性質(zhì)是什么?其相應(yīng)的治理機(jī)制又是什么?二、公眾的法律責(zé)任根據(jù)行政法理論,滯納金是行政強制執(zhí)行中執(zhí)行罰的一種類型。行政強制執(zhí)行,是“對應(yīng)于民事上的強制執(zhí)行而言的,是義務(wù)人不履行行政上的義務(wù)時,作為權(quán)利人的行政主體,通過自己的手,試圖實現(xiàn)義務(wù)履行的制度”。161一般認(rèn)為,行政強制執(zhí)行的手段包括代履行、執(zhí)行罰、直接強制和行政上的強制征收。執(zhí)行罰是行政機(jī)關(guān)以罰款的方式作為間接強制的方式,主要是針對行政決定課以當(dāng)事人有金錢給付義務(wù)的情形。根據(jù)《中華人民共和國行政強制法》(征求意見稿)第43條的規(guī)定,在逾期不繳時,行政機(jī)關(guān)可以按日加收滯納金。這是利用罰款的方式所作的處罰,因而可稱為“執(zhí)行罰”(Exekutivstrafe)?！斑@是以當(dāng)事人不履行公法上的金錢給付義務(wù)為前提,而非針對其他行政義務(wù)違法,所遭受到的罰款處罰,是行政處罰與執(zhí)行罰最大的差別。另外滯納金可以每日加收,不受一般行政處罰‘一事不再罰’原則的拘束,也是執(zhí)行罰帶有‘督促履行’的目的?！?96可是,執(zhí)行罰除使義務(wù)人負(fù)擔(dān)新的金錢給付義務(wù)外,是否還可以科以其他義務(wù)?各國似未見有此類規(guī)定。故有些國家和地區(qū),將執(zhí)行罰稱為“怠金”、“強制金”等。例如,根據(jù)德國《聯(lián)邦行政執(zhí)行法》第11條第1款的規(guī)定,在義務(wù)不可能由他人代為履行或者代履行不適宜時,為了督促義務(wù)人實施沒有履行的行為,可以課處強制金。這也正是各國行政法關(guān)于執(zhí)行罰種類的規(guī)定基本上限于稅法中滯納金的原因。根據(jù)上文對執(zhí)行罰的界定,筆者認(rèn)為理解滯納金的性質(zhì)須從以下三個方面著手:第一,滯納金的產(chǎn)生基礎(chǔ)是公法之債的不履行。“如果債權(quán)的觀念可以理解為特定主體之間一方請求另一方作為或不作為的權(quán)利的話,那么這種觀念決非私法所獨有,而應(yīng)為公法、私法所共通?！?4一般而言,公法之債具有以下特點:其一,公法之債是一種法定之債,遵從公法強制原則,故其從產(chǎn)生到消滅的全過程,均由法律明確規(guī)定,不由當(dāng)事人任意選擇而定,不承認(rèn)以和解方式解除其債務(wù)關(guān)系;而私法上的合同之債為約定之債,是基于當(dāng)事人意思表示一致時而成立的,來源于私法自治原則的合同自由原則。其二,公法之債具有一方主體的特定性,主要表現(xiàn)為國家或者政府;而私法之債的主體并無限制,民事主體皆可成為私法之債的主體。其三,公法之債具有金錢給付性和關(guān)系內(nèi)容的不均等性;私法之債不以金錢給付為限,而且其給付內(nèi)容一般具有價值的對等性。此外,公法之債的債權(quán)人往往享有私法之債的債權(quán)人所沒有的種種特權(quán),例如公法之債產(chǎn)生爭議或得不到履行時無需借助司法機(jī)關(guān)而自行實現(xiàn)其債權(quán)的強制執(zhí)行權(quán)(自力救濟(jì)),以及相對于私法之債的優(yōu)先受償權(quán)。發(fā)端于1919年德國《租稅通則》第81條“稅收債務(wù)關(guān)系說”的稅收之債是公法之債的典型,世界各國在稅法上規(guī)定滯納金的理論根據(jù)也正基于此。第二,滯納金是督促公法之債履行的手段而不是目的。由于滯納金是以罰款的方式作出,因而有學(xué)者從行政處罰與行政強制執(zhí)行的起因、當(dāng)事人所承受的最終法律效果、行為模式和行為性質(zhì)的同一性指出兩者屬于同一范疇,在作用于行政事態(tài)時有某種從屬性或補充作用。而行政法學(xué)界主流觀點認(rèn)為作為行政強制執(zhí)行的執(zhí)行罰不是行政處罰。雖然執(zhí)行罰具有罰的外形與功能,兩者都是使違法人承擔(dān)新的義務(wù);在執(zhí)行罰不能迫使義務(wù)人履行義務(wù)時,最終仍需與行政處罰一樣,采取直接強制執(zhí)行手段。但它與行政處罰顯然不同:其一,性質(zhì)不同。行政處罰和執(zhí)行罰雖然都是針對不履行法定義務(wù)的當(dāng)事人,但行政處罰本質(zhì)上屬于制裁性法律責(zé)任,僅限于設(shè)定新的義務(wù);執(zhí)行罰屬于強制性法律責(zé)任,是以設(shè)定新的義務(wù)的辦法來促使當(dāng)事人履行法定義務(wù)。其二,目的不同。行政處罰的目的在于制裁,通過制裁使當(dāng)事人以后不再違法,著眼點在于過去的違法行為;執(zhí)行罰的目的在于促使義務(wù)人履行義務(wù)或?qū)崿F(xiàn)與履行義務(wù)相同的狀態(tài),其著眼點在于將來義務(wù)的實現(xiàn)。其三,原則不同。制裁性法律責(zé)任一般都以“一事不再罰”為原則,一次違法行為只懲罰一次;強制性法律責(zé)任的最終目的在于義務(wù)的履行,因而執(zhí)行罰可以多次適用,直至義務(wù)人履行義務(wù)為止。筆者認(rèn)為,學(xué)界對于執(zhí)行罰與行政處罰關(guān)系的分歧對于滯納金性質(zhì)的認(rèn)定并無多大影響,關(guān)鍵在于滯納金僅僅是確保公法之債得以履行的一種手段,當(dāng)這種間接強制的手段失效之后應(yīng)該是直接強制的及時介入,而不是“釣魚執(zhí)法”模式下行政機(jī)關(guān)對公法之債債務(wù)人財富的覬覦。因而,現(xiàn)實中屢屢出現(xiàn)的巨額滯納金案例無疑是將手段作為目的,從而異化了滯納金制度設(shè)置的初衷。可是,“在與刑事罰的關(guān)系上,執(zhí)行罰的過錯罰款數(shù)額必須與之均衡,這樣的話,與刑事罰相比較,被認(rèn)為抑制效果甚微”。170由此導(dǎo)致的結(jié)果是:日本《行政執(zhí)行法》被廢止后執(zhí)行罰制度的式微,僅在《防沙法》第36條中規(guī)定了執(zhí)行罰制度,作為確保不履行作為義務(wù)的替代方法是刑事罰的廣泛導(dǎo)入。第三,滯納金的課征主體是法律規(guī)定的行政機(jī)關(guān)。對于執(zhí)行罰的主體是行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān),兩大法系本來有重大區(qū)別。其根源在于對于行政強制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)的認(rèn)識,普通法系國家從來都將行政強制執(zhí)行權(quán)看成是司法權(quán)的一部分。在美國行政法上,將行政強制執(zhí)行的手段(執(zhí)行罰)稱為“簡易權(quán)力(summarypower),屬于簡易行動(summaryaction)的一種形式”;526“而行政機(jī)關(guān)的簡易行動,是一種例外的行政執(zhí)行程序?！@種執(zhí)行方式由行政機(jī)關(guān)以實力直接實現(xiàn)執(zhí)行目標(biāo),不需要法院的支持。然而不能認(rèn)為這種執(zhí)行方式和法院完全無關(guān)。因為行政機(jī)關(guān)的簡易執(zhí)行行為是否符合法律規(guī)定,是否超過必要的范圍,仍然處在法院的監(jiān)督下?！?28-529但在大陸法系的許多國家則歷來將行政強制執(zhí)行權(quán)看成是行政權(quán)的一部分,由行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行。在法國行政法上,“行政處理的當(dāng)事人不履行行政處理中所規(guī)定的義務(wù)時,行政機(jī)關(guān)在必要時可依職權(quán)強制執(zhí)行,毋須請求法院強制執(zhí)行。這是行政處理的一種特權(quán)?！?29在德國行政法上,學(xué)者認(rèn)為“行政執(zhí)行法的核心是行政行為。在國家和公民之間的請求權(quán)和其他義務(wù)的執(zhí)行方面,行政行為如同民事裁判那樣具有作為執(zhí)行根據(jù)的功能?？梢哉J(rèn)為,行政執(zhí)行就是行政行為的執(zhí)行。在這里,行政機(jī)關(guān)享有相對于債務(wù)人的特權(quán),即可以自己設(shè)定執(zhí)行的根據(jù)并且自己執(zhí)行,無須申請法院?！?91但是在二戰(zhàn)以后,隨著各國民主政治體制的重建,對行政強制執(zhí)行制度也進(jìn)行了改革,行政權(quán)當(dāng)然包括強制執(zhí)行權(quán)的觀念受到?jīng)_擊,行政強制執(zhí)行權(quán)須有法律特別授權(quán)的觀念逐漸為人們所接受。行政機(jī)關(guān)在當(dāng)事人拒不履行法定義務(wù)時,并不自然地享有強制執(zhí)行的權(quán)力,仍應(yīng)視法律的具體規(guī)定判斷自己能否實施強制執(zhí)行。并且,從我國已經(jīng)形成的強制執(zhí)行制度可以十分明確地看出,行政強制執(zhí)行是國家機(jī)關(guān)對不履行行政義務(wù)者所采取的強制手段,因而,行政強制執(zhí)行權(quán)不是由行政機(jī)關(guān)所獨享,事實上,司法機(jī)關(guān)享有絕大部分的行政強制執(zhí)行權(quán)?！靶姓娭茍?zhí)行的‘行政’二字,并不意味著強制執(zhí)行權(quán)屬于行政機(jī)關(guān),而是實現(xiàn)行政權(quán)的手段?！庇纱搜苌鰷{金的法定原則,即滯納金的設(shè)定必須有法律(狹義上的法律)依據(jù),在法定職權(quán)范圍內(nèi)依照法定的程序執(zhí)行。綜上所述,滯納金作為“在司法執(zhí)行之外設(shè)置的行政上的強制執(zhí)行,承認(rèn)行政主體的自力救濟(jì),是為了盡快實現(xiàn)符合行政上的目的的狀況”。161但是,滯納金作為督促公法之債履行的手段,不能以斂財為目的,從而背離滯納金制度的宗旨,此其一;其二,滯納金的設(shè)定必須考慮與刑事罰的均衡,行政強制措施作為達(dá)到管理目的的“最后手段”,必須符合合理原則的“必要性”原則;189其三,滯納金畢竟是對行政相對人財產(chǎn)的剝奪,必須遵循設(shè)定和執(zhí)行的法定原則。當(dāng)然,作為上述種種限定的結(jié)果就是滯納金適用范圍的狹窄(主要體現(xiàn)在稅法上),上文日本執(zhí)行罰的日趨式微即是明證。但令人費解的是,滯納金在我國卻是大行其道,充斥著人們生活的固定電話費、電費、煤氣費、水費、寬帶費、移動通訊費、有線電視費、養(yǎng)路費、交通罰款、物業(yè)費、信用卡透支的種種滯納金讓人無所適從!三、信用卡滯納金金額的決定(一)關(guān)于信用卡透貸款額的確定由于信用卡透支收費這一潘多拉魔盒涉及的不僅僅是滯納金,還包括本金、利息、復(fù)利等費用。因而,只有明確上述相關(guān)收費的性質(zhì),才有可能對信用卡滯納金的性質(zhì)作出正確的判斷。由于信用卡透支所涉及的法律關(guān)系是《中華人民共和國合同法》上的借款合同關(guān)系,根據(jù)《中國工商銀行牡丹貸記卡章程》第11條的規(guī)定,持卡人與發(fā)卡行之間還款方式有兩種:第一種方式是在到期還款日之前的全額還款,即“持卡人除現(xiàn)金及轉(zhuǎn)賬外的交易從銀行記賬日起至對賬單通知的到期還款日(以下簡稱到期還款日)(含)止為免息還款期”,“持卡人在到期還款日營業(yè)終了前償還全部應(yīng)付款項,則無需支付除現(xiàn)金及轉(zhuǎn)賬外的交易的貸款利息”;第二種方式是在到期還款日之前的最低還款額還款,即“持卡人在到期還款日營業(yè)終了前全額償還所欠銀行款項有困難的,可按照發(fā)卡機(jī)構(gòu)規(guī)定的最低還款額還款。按最低還款額規(guī)定還款的,發(fā)卡機(jī)構(gòu)只對未清償部分每日按萬分之五計收從銀行記賬日起至還款日止的貸款利息,貸款利息按月計收復(fù)利?！痹诘谝环N還款方式中,持卡人對于信用卡取現(xiàn)和轉(zhuǎn)賬之外的透支額度享有免息待遇,所以其償還的“全部應(yīng)付款項”就是本金,因而對“本金”這一概念并無疑義。在第二種還款方式中,發(fā)卡行還要對未清償部分按日計收萬分之五的貸款利息。其中萬分之五的貸款利率在金融學(xué)上是指循環(huán)信用利率,而循環(huán)信用是一種十分便捷的貸款工具。在中國是由中國人民銀行統(tǒng)一規(guī)定的一種按日計息的小額、無擔(dān)保貸款,持卡人可以按照自己的財務(wù)狀況,在每月到期還款日前,自行決定還款金額的多少,當(dāng)持卡人償還的金額等于或高于當(dāng)期賬單的最低還款額,但低于本期應(yīng)還金額時,剩余延后還款的金額就是循環(huán)信用余額。質(zhì)言之,持卡人利用循環(huán)信用是信用卡之所以為信用卡的應(yīng)有之義,而且,這也是持卡人遵守信用卡章程(合同)條款的體現(xiàn),并不是借款合同的延期履行,而發(fā)卡行依照循環(huán)信用利率收取的利息也是持卡人使用發(fā)卡行資金的對價。所以對于“利息”這一概念也無疑義。由于發(fā)卡行還要對“貸款利息按月計收復(fù)利”,這就涉及對于復(fù)利性質(zhì)的認(rèn)定。而爭議的焦點正如案例3所揭示的:信用卡透支利息能否計收復(fù)利并不在于一審法院能否依據(jù)已被廢止的中國人民銀行《信用卡業(yè)務(wù)管理暫行辦法》(銀發(fā)298號)而作出的《最高人民法院關(guān)于信用卡透支利息可否計算復(fù)利問題的批復(fù)》(法復(fù)18號)能否繼續(xù)適用經(jīng)過兩次修改后的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》,而在于中國人民銀行1992年頒布的《信用卡業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第14條的累進(jìn)的透支利率規(guī)定已含有懲罰性質(zhì)4,所以該批復(fù)才規(guī)定信用卡透支利息不應(yīng)當(dāng)再計算復(fù)利。其實,該批復(fù)的隱語是:由于復(fù)利具有懲罰性,所以不能與已經(jīng)具有懲罰性質(zhì)的累進(jìn)的透支利率同時適用。那么能否因為中國人民銀行1999年頒布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第23條并沒有作類似的規(guī)定5,而規(guī)定了統(tǒng)一的循環(huán)信用利率就可以適用復(fù)利呢?筆者認(rèn)為,在這種情況下信用卡透支利息仍然不能計收復(fù)利。因為,“復(fù)利,謂對于利息更生利息,即將利息滾入原本,再生利息,亦即利息之利息也。……滾利作本,足使原本債額迅速增加,于債務(wù)人至為不利,故各國莫不有取締之規(guī)定。”259-260雖然中國對于是否禁止復(fù)利理論界和司法實務(wù)界尚有不同意見,但是對于復(fù)利的懲罰性卻是沒有異議的,這一點也為上述司法解釋所闡述。由于違約責(zé)任具有懲罰性和補償性雙重屬性,669所以銀行業(yè)界普遍將復(fù)利視為違約金6,金融法理論界也認(rèn)為對逾期貸款計收復(fù)利實質(zhì)是收取借款人的違約金。166而且《合同法》第207條關(guān)于借款合同的違約責(zé)任也做了明確的規(guī)定:“借款人未按照約定的期限返還借款的,應(yīng)當(dāng)按照約定或者國家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息”,“逾期利息”無疑可以復(fù)利的方式計收。既然復(fù)利的實質(zhì)是發(fā)卡行對持卡人收取的違約金,那么其前提就是持卡人已經(jīng)存在違約行為?？墒?根據(jù)上文的論述,信用卡的第二種還款方式并不是違約行為,而是充分尊重信用卡章程的履約行為,所謂“皮之不存,毛將焉附”,除非巧立名目,作為違約金的復(fù)利就沒有存在的理論基礎(chǔ)了!(二)對信用卡采用合同規(guī)則的反思根據(jù)上文行政法理論,滯納金是行政強制執(zhí)行中執(zhí)行罰的一種類型,具有法定性、強制性和懲罰性的特點。滯納金只能發(fā)生在雙方的法律地位不平等、國家行使公共權(quán)力的過程中,而不能發(fā)生在平等的民事關(guān)系中。在現(xiàn)實生活中,滯納金在銀行、水、電、燃?xì)獾裙檬聵I(yè)領(lǐng)域中頻頻運用,這是因為這些公用事業(yè)在計劃經(jīng)濟(jì)體制下具有行政管理的屬性,對遲延履行債務(wù)的一方征收滯納金是公權(quán)力行使的結(jié)果。改革開放以后,中國的銀行、水、電、燃?xì)獾裙檬聵I(yè)不再具有行政管理的職能,角色已轉(zhuǎn)變?yōu)楹贤囊环街黧w?！肮ㄉ系墓芾黻P(guān)系是指有關(guān)公物的設(shè)置或維持管理、公共企業(yè)的經(jīng)營或管理等的法律關(guān)系,在原本意義上應(yīng)當(dāng)適用規(guī)范對等的私人之間的法律即私法,但這種活動以公益的實現(xiàn)為目的。因此,為了實現(xiàn)公益,必須設(shè)置私法中所沒有的特殊規(guī)范。但只有在存在明文規(guī)定與私法原理所不同的特殊規(guī)范或者能夠確實證明存在著與私法關(guān)系相區(qū)別的公共性時,才可以適用公法或行政法原理?！?9盡管中國工商銀行是中國的四大國家控股商業(yè)銀行之一,但是其與信用卡持卡人之間的關(guān)系是平等的民事關(guān)系。當(dāng)持卡人透支時,發(fā)卡行與持卡人之間產(chǎn)生的只是借款合同關(guān)系?！吨袊ど蹄y行牡丹貸記卡章程》和《牡丹貸記卡領(lǐng)用合約》只是發(fā)卡行和持卡人之間的合同文本,中國人民銀行的信用卡滯納金計收比例規(guī)定也已經(jīng)內(nèi)化為相應(yīng)的合同條款。并且,信用卡滯納金不是商業(yè)銀行的審慎監(jiān)管內(nèi)容,并不涉及金融安全。因而,信用卡透支后發(fā)卡行與持卡人間的私法關(guān)系沒有滯納金這種公法規(guī)范存在的基礎(chǔ)。既然發(fā)卡行不能將作為公法規(guī)范的滯納金納入信用卡領(lǐng)用合同,而且,在信用卡透支收費項目中并沒有違約金,那么能否將信用卡滯納金視為違約金呢?筆者認(rèn)為,將信用卡滯納金視為違約金既符合合同法理,也是實務(wù)界與理論界的一貫期待,理由有:第一,從法律規(guī)范的邏輯構(gòu)成可以推斷信用卡滯納金是違約金?！吨袊ど蹄y行牡丹貸記卡章程》第11條第2款規(guī)定了“未能在到期還款日營業(yè)終了前償還最低還款額的,除應(yīng)按上述計息方法支付貸款利息外,還應(yīng)按最低還款額未還部分的5%支付滯納金”。該信用卡滯納金條款的法律依據(jù)是《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》的第22條,即“發(fā)卡銀行對貸記卡持卡人未償還最低還款額的行為,應(yīng)當(dāng)按最低還款額未還部分的5%收取滯納金”。“從邏輯上說,每一法律規(guī)范是由行為模式和法律后果兩個部分構(gòu)成?！?6可見,該法律規(guī)范的“行為模式”是“未償還最低還款額的行為”,“法律后果”是“應(yīng)當(dāng)按最低還款額未還部分的5%收取滯納金”,顯然,該“法律后果”就是違反發(fā)卡行和持卡人間信用卡領(lǐng)用合同的違約責(zé)任。第二,已有公用企業(yè)將滯納金規(guī)定修改為違約金。國家發(fā)展和改革委員會(以下簡稱國家發(fā)改委)、建設(shè)部于2004年11月29日下發(fā)通知,將原國家計委、建設(shè)部《城市供水價格管理辦法》(計價格1810號)第30條中“接到水費通知單15日內(nèi)仍不交納水費的,按應(yīng)交納水費額每日加收5‰的滯納金”的規(guī)定刪去。并在《建設(shè)部關(guān)于對自來水水費滯納金有關(guān)問題的復(fù)函》(建辦綜函120號)中,建設(shè)部明確表示:“城市供水企業(yè)在具體執(zhí)行中,可按《合同法》、《城市供水條例》的有關(guān)規(guī)定,通過與用戶協(xié)商,在供水合同中約定逾期付款的違約金標(biāo)準(zhǔn);沒有約定的,按照最高人民法院的有關(guān)司法解釋,可參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計收逾期利息的標(biāo)準(zhǔn)計量逾期付款違約金。”這是國家行政機(jī)關(guān)對公用企業(yè)中的“滯納金”的第一次明確否定。第三,上述案例判決的依據(jù)是《合同法》上的違約責(zé)任。案例1判決的實體法依據(jù)是《合同法》第107條、第109條、第113條第1款、第207條;案例2判決的實體法依據(jù)與案例1相同;案例3判決的實體法依據(jù)是《合同法》第60條第1款、第107條。這些條款都是關(guān)于合同的履行以及違約責(zé)任的規(guī)定。第四,域外信用卡收費沒有滯納金。以臺灣地區(qū)匯豐銀行信用卡為例,其收費項目包括年費、循環(huán)利息、違約金、預(yù)借現(xiàn)金手續(xù)費、國外簽賬匯率轉(zhuǎn)換手續(xù)費、機(jī)場貴賓室使用費、掛失手續(xù)費、信用卡遭冒用之自負(fù)額、賬單調(diào)閱費、調(diào)閱簽賬單費、清(代)償手續(xù)費、中華電信語音繳費之手續(xù)費、通信預(yù)借現(xiàn)金賬戶管理費、匯款手續(xù)費、公務(wù)費用手續(xù)費、各項查核定稅手續(xù)費、溢繳款退回手續(xù)費7。再以臺灣地區(qū)中國國際商業(yè)銀行信用卡為例,其收費項目包括信用卡年費、掛失手續(xù)費、補發(fā)卡手續(xù)費、補發(fā)信用卡對賬單手續(xù)費、調(diào)閱簽賬單費、循環(huán)信用利息、違約金、預(yù)借現(xiàn)金手續(xù)費、緊急替代卡手續(xù)費8。而根據(jù)《中國工商銀行牡丹貸記卡章程》,中國工商銀行信用卡的收費項目有年費、掛失手續(xù)費、取現(xiàn)手續(xù)費、轉(zhuǎn)賬手續(xù)費、透支利息、復(fù)利、滯納金、超限費和追索費。對照中國工商銀行與臺灣地區(qū)銀行信用卡的收費項目,我們可以發(fā)現(xiàn):除了復(fù)利、滯納金和追索費,工行信用卡的收費項目都能在臺灣地區(qū)信用卡找到對應(yīng)的收費項目,當(dāng)然臺灣地區(qū)的循環(huán)信用利息相當(dāng)于大陸地區(qū)的透支利息,茲不贅述;基于復(fù)利的性質(zhì)是違約金,所以在臺灣地區(qū)的信用卡收費項目中是不存在的;對于臺灣地區(qū)的違約金,中國國際商業(yè)銀行將信用卡違約金定義為“未于本行規(guī)定之繳款期限前付清賬單所列‘本期須繳最低金額’而收取的逾期手續(xù)費”,匯豐銀行將信用卡違約金定義為“惟持卡人違反前開付清當(dāng)期最低應(yīng)繳金額之約定而收取的費用”,中國工商銀行信用卡滯納金是指“滯納金指當(dāng)持卡人未在到期還款日(含)前還款或還款金額不足最低還款額時,按規(guī)定應(yīng)向發(fā)卡銀行支付的費用”,所以可以確定臺灣地區(qū)的信用卡違約金就是大陸地區(qū)的信用卡滯納金。在美國,對應(yīng)于我國信用卡滯納金的是信用卡遲延費(creditcardlatefee),信用卡遲延費是指發(fā)卡行對持卡人沒有如期償還信用卡透支費用的違約行為而收取的懲罰性賠償金,其性質(zhì)屬于違約金。綜上所述,當(dāng)持卡人透支時,發(fā)卡行與持卡人之間產(chǎn)生的是民法上的借貸關(guān)系,因而作為公法規(guī)范的滯納金顯然不能適用;此外,中國工商銀行信用卡收費項目中的“復(fù)利”具有懲罰的性質(zhì),金融法理論與實務(wù)界也普遍認(rèn)為其是違約金,但是發(fā)卡行“按月計收復(fù)利”的前提卻是履約行為而不是違約行為,所以發(fā)卡行對循環(huán)信用利息收取復(fù)利是沒有法律根據(jù)的,而這就為將信用卡滯納金認(rèn)定為違約金提供了可能;事實上,無論是從法律規(guī)范的結(jié)構(gòu),還是從合同法理論的功能,將信用卡滯納金認(rèn)定為違約金都是可行的,而且這也得到了國內(nèi)外立法例和信用卡實踐的支持。但是,由此產(chǎn)生的問題是:既然信用卡滯納金就是違約金,那么為什么這些銀行大佬們依然我行我素,抑或還有其他不為人知的秘密?四、信用卡滯納金管理(一)對信用卡實時國內(nèi)限制的反思根據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第22條的規(guī)定,發(fā)卡銀行對貸記卡持卡人未償還最低還款額的行為,應(yīng)當(dāng)按最低還款額未還部分的5%收取滯納金?？梢?信用卡滯納金的計算基準(zhǔn)是最低還款額。最低還款額是指發(fā)卡行規(guī)定的持卡人應(yīng)該償還的最低金額,包括累計未還消費交易本金、取現(xiàn)交易本金的一定比例,所有費用、利息、超過信用額度的欠款金額,以及以前月份最低還款額未還部分的總和。運用公式表示就是:最低還款額=(信用額度內(nèi))消費款的10%+100%提現(xiàn)金額+100%前期最低還款額應(yīng)還未還部分+100%超過信用額度消費款+100%費用和利息+分期還款本期應(yīng)還部分(分為有息及無息兩種)。其中“費用”包括信用卡滯納金和超限費,信用卡超限費是指當(dāng)持卡人累計未還用款金額超過發(fā)卡銀行為其核定的信用額度時,按規(guī)定應(yīng)向發(fā)卡銀行支付的費用。另外,由于信用卡的記賬日和還款日均是以月為單位,所以信用卡滯納金也是按月計收。從信用卡滯納金的計收公式,我們可以看出其具有自我增殖的功能,即其計算基準(zhǔn)逐月提高。對于這一點,前述三個案例無疑是其最好的腳注。其實,對于信用卡的違約金并不應(yīng)該如此無限制的計收,而是有期次或數(shù)額限制的。例如,我國臺灣地區(qū)中國國際商業(yè)銀行信用卡的違約金限三期收取,即“延滯第一個月當(dāng)月計收違約金150元(新臺幣),延滯第二個月當(dāng)月計收違約金300元,延滯第三個月(含)以上者每月計收逾期手續(xù)費600元”;匯豐銀行信用卡的違約金也是最多收取三期,即“以當(dāng)期賬單累積金額中之消費金額及預(yù)借現(xiàn)金金額扣除持卡人于當(dāng)期繳款截止日止已償付之賬款后之金額,按2.5%計算。惟持卡人違反前開付清當(dāng)期最低應(yīng)繳金額之約定連續(xù)三期(含)以上者,其應(yīng)付之違約金,以三期為限”。美國對于信用卡延遲費的收取沒有期次限制,而是定額的,即大多數(shù)主要的發(fā)卡行收取的延遲費從15美元到39美元,在2005年,信用卡延遲費平均收取37美元9。實際上,這也是合同法理論中違約責(zé)任的可預(yù)見性規(guī)則的運用?；谝陨戏治?對于大陸地區(qū)發(fā)卡行之所以不將滯納金改為違約金的原因,筆者將“不憚以最壞的惡意來揣測”。固然,目前中國的信用狀況不盡如人意,而“無論在法的基本原則上還是在法的實際運用中,均有一個明顯的傾向,即,與基于國家機(jī)關(guān)主導(dǎo)權(quán)的刑罰或行政手段相比,基于私人主導(dǎo)的可利用的其他強制性手段被嚴(yán)重忽視”。5因而,對于信用不彰的持卡人運用行政法上滯納金的“督促履行”功能實現(xiàn)債務(wù)的履行,而試圖擺脫合同法私人實施不力的狀況,似乎是值得寬宥的。但是,即便是行政法上滯納金的運用也是要考慮必要性原則,而不是僅僅采用其“驢打滾”式的自我增殖功能,對持卡人的財富進(jìn)行明火執(zhí)仗的搶掠。所以,信用卡滯納金存在的唯一解釋就是:發(fā)卡行試圖利用行政法上滯納金的“督促履行”功能牟取暴利,而不愿意在違約金的名義下去踐行最基本的商業(yè)道德——誠信。(二)管理信用卡滯納金的傳統(tǒng)理念1.信用卡延遲費的承擔(dān)找出病灶的目的是為了對癥下藥。既然信用卡滯納金的性質(zhì)是違約金,那么就可以運用合同法理論對高額的信用卡滯納金進(jìn)行治理。盡管《合同法》沒有對懲罰性違約金的數(shù)額作明文的限制,但是根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定,在限制違約損害賠償責(zé)任方面主要有第113條第1款的可預(yù)見性規(guī)則、第119條第1款的減輕損失規(guī)則、第120條的與有過失規(guī)則;在規(guī)制由于合同自由的異化而導(dǎo)致過高的違約金方面有第114條第2款的違約金數(shù)額調(diào)整規(guī)則。然而,發(fā)卡行卻認(rèn)為其收取高額滯納金是執(zhí)行中國人民銀行頒布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第22條規(guī)定的結(jié)果,這樣才符合銀行業(yè)的合規(guī)性監(jiān)管,因而該違約金是法定違約金而非約定違約金,所以不能適用上述《合同法》關(guān)于違約金數(shù)額限制的規(guī)定。但是,當(dāng)持卡人透支信用卡時,發(fā)卡行與持卡人之間產(chǎn)生的不僅僅是《合同法》上的借款合同關(guān)系,更是中國人民銀行制定的《貸款通則》上的貸款合同關(guān)系。由于頒布于1996年的《貸款通則》沒有對近幾年才興起的信用卡滯納金的計收比例作出相應(yīng)的規(guī)制,因而,作為《合同法》上借款合同特別法的《貸款通則》,完全可以參照臺灣地區(qū)或美國商業(yè)銀行計收信用卡違約金的期次或數(shù)額限制,在將來的修訂中對逾期貸款罰息的上限作出規(guī)定。其實,盡管美國發(fā)卡行所收取的信用卡延遲費是定額的,仍然有學(xué)者認(rèn)為其違反了美國憲法第五和第十四修正案的正當(dāng)程序條款,因為即便是延遲一個小時至少也要收取15美元,遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了發(fā)卡行所遭受的損失。所以對于信用卡延遲費的收取應(yīng)該按照2003年農(nóng)業(yè)機(jī)動車互助保險公司訴坎貝爾(FarmMutualAutomobileInsuranceCo.v.Campbell)案所確立的懲罰性賠償金的最高限額,即不得超過所受損失的9倍。而且,我國已有行政機(jī)關(guān)對征收行政法上的滯納金的上限作出了明確的規(guī)定10,作為違約金的信用卡滯納金,似乎更沒有理由不作出相應(yīng)的限制。2.商業(yè)銀行壟斷行為系濫用市場支配地位的規(guī)制行為對于信用卡滯納金的治理,除了合同法之外,還有反壟斷法。中國人民銀行規(guī)定“按最低還款額未還部分的5%收取滯納金”的行為是其履行“依法制定和執(zhí)行貨幣政策”職責(zé)的體現(xiàn),即是制定貨幣利率的行為。利率是貨幣的價格,商業(yè)銀行之間競爭的手段主要就是利率。中國人民銀行制定收取滯納金的法定利率,排除了各商業(yè)銀行之間的競爭,而各商業(yè)銀行也樂意在統(tǒng)一的利率下享受著高額的利潤回報。因此,中國人民銀行違反了《中華人民共和國反壟斷法》第37條的規(guī)定,即“行政機(jī)關(guān)不得濫