企業(yè)法律實務(wù)-李明英

企業(yè)法律實務(wù)

授課人李明英教授

緒論

一、為什么學？

二、學什么？

三、怎么學？

第一章公司法

一、公司的種類

1.有限責任公司（又稱有限公司）指股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔責任的企業(yè)法人。

2.股份有限公司（又稱股份公司）指公司資本分為金額相等的股份，股東以其認購的股份為限對公司承擔責任，公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔責任的企業(yè)法人。股份公司可分為上市公司和非上市公司上市公司指所發(fā)行的股票在證券交易所上市交易的股份有限公司刺破公司的面紗（公司法人人格否定）（1）概念：英美法系學者形象地把公司的獨立人格與股東的有限責任比喻為罩在公司頭上的面紗，這層面紗將公司和股東隔開，使股東免受公司債權(quán)人的追索。當股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人的利益時，將撩開公司的面紗，否認股東的有限責任原則，由公司的股東對公司的債權(quán)人承但連帶責任。（2）公司法的規(guī)定股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當對公司債務(wù)承擔連帶責任。有限責任公司和股份有限公司的區(qū)別有限責任公司股份有限公司股東人數(shù)有限、相對穩(wěn)定、互相信任人數(shù)眾多、流動性大資本可不分為均等的份額、不能發(fā)行股票分為均等的份額、可發(fā)行股票、公開募股股份轉(zhuǎn)讓股份轉(zhuǎn)讓受限制、具有封閉性股份自由轉(zhuǎn)讓、具有開放性經(jīng)營除國有、大公司外,一般所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)不分離所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離、運作規(guī)范、制度健全信用基礎(chǔ)資合（但小公司或家族公司兼有人合的性質(zhì)）資本的結(jié)合作為信用的基礎(chǔ)二、公司的設(shè)立1、有限責任公司的設(shè)立程序：股東協(xié)議名稱預(yù)核制定章程繳納出資驗資設(shè)立登記營業(yè)執(zhí)照出資形式：貨幣(30%)；實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可用貨幣估價并可轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)（70％）首次出資額不低于注冊資本的20％，也不得低于法定的最低注冊資本額（3萬元）(全體股東簽字）股東50人以下出資證出明書一人有限公司的特別規(guī)定（1）最低注冊資本限額是10萬元人民幣；（2）一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額；（3）一個自然人只能投資設(shè)立一個一人有限公司，該一人有限公司不能投資設(shè)立新的一人有限公司；（4）在公司登記中注明或在營業(yè)執(zhí)照中載明自然人獨資或法人獨資；（5）在每一會計年度終了時編制財務(wù)會計報告，并經(jīng)會計師事務(wù)所審計；（6）股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于自己財產(chǎn)的，應(yīng)當對公司債務(wù)承擔連帶責任民營企業(yè)設(shè)立的法律風險（1）夫妻公司：股東只有夫妻兩個。公司注冊時應(yīng)向工商部門提交財產(chǎn)分割協(xié)議，以各自的財產(chǎn)出資。（2）幼子公司：以未成年人的子女的名字注冊為股東。（3）影子公司：實際出資人與名義上出資人不一致。（4）借貸公司：即名為投資，實為借貸，不參與經(jīng)營，不承擔公司經(jīng)營風險，約定每年保底分成。2、股份有限公司設(shè)立程序：（1）發(fā)起設(shè)立（簡單設(shè)立）發(fā)起人協(xié)議名稱預(yù)核制定章程繳納出資驗資董事會監(jiān)事會設(shè)立登記營業(yè)執(zhí)照（2）募集設(shè)立（復(fù)雜設(shè)立）發(fā)起人認購股份（35％以上）招股說明書承銷發(fā)行股份繳納出資創(chuàng)立大會設(shè)立登記營業(yè)執(zhí)照注冊資本最低500萬

人數(shù)2至200人首次出資額不低于注冊資本的20％三、公司的章程公司章程指公司必備的，由公司全體股東或發(fā)起人共同制定的，規(guī)定其名稱、宗旨、資本、組織機構(gòu)等對內(nèi)對外事務(wù)的基本法律文件。特點：制定：公司全體股東或發(fā)起人共同制定。修改：須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。公開：對投資人、債權(quán)人和社會公眾公開。效力：對公司、股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員具有約束力。內(nèi)容：有強制性規(guī)定。

公司章程的內(nèi)容1、絕對必要事項即必須在章程中記載的事項，缺少任何一項，章程即為無效。（依據(jù)公司法中的強制性條款）具體有：公司名稱、住所、經(jīng)營范圍、注冊資本、股東的姓名和名稱、出資方式、出資額和出資時間、公司的機構(gòu)及產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則、公司的法定代表人、股東會議認為需要規(guī)定的其他事項。

2、相對必要事項即章程未記載時不影響章程效力、可適用法律的具體規(guī)定的條款。（依據(jù)公司法中的任意性條款）

如：有限公司的股東分紅、新增資本時股東認繳的比例、股東表決權(quán)的行使、召開股東會議通知的時間、董事的任期、自然人股東的繼承人繼承股東資格問題等，遵循約定優(yōu)先于法定的原則。3、任意記載事項法律上沒有規(guī)定或要求，完全由當事人根據(jù)需要，在不違反法律的前提下自行制定。問題：（1）有限公司股東會決議可否強行股東轉(zhuǎn)讓其股份？（2）股東會決議是否有權(quán)處罰股東？（3）公司向其他企業(yè)投資和向他人擔保是由股東會決定、還是由董事會決定？投資或擔保的數(shù)額由誰確定？四、公司的資本1、公司資本及相關(guān)概念（1）注冊資本有限責任公司的注冊資本為公司在登記機關(guān)登記的全體股東認繳的出資額。股份公司采取發(fā)起方式設(shè)立的注冊資本為公司在登記機關(guān)登記的全體發(fā)起人認購的股本總額。采取募集方式設(shè)立的注冊資本為公司在登記機關(guān)登記的實收股本總額。（2）資本金和股本指股東實際繳付的出資或股款（3）公司的資產(chǎn)指公司實際擁有的各種價值形態(tài)的財產(chǎn)總和，是資本與負債的總和，包括固定資產(chǎn)、流動資產(chǎn)無形資產(chǎn)和遞延資產(chǎn)。反映公司可以用于經(jīng)營的資產(chǎn)數(shù)額。公司的資產(chǎn)的法律意義在于，是公司可以用作清償債務(wù)的全部財產(chǎn)。（4）凈資產(chǎn)指公司的全部資產(chǎn)減去負債的總和，是反映公司經(jīng)營狀況和真正實力的指標。2、公司資本三原則（1）資本確定原則資本確定原則：公司注冊資本金額全部繳足，公司才能成立。（舊公司法采用的原則）授權(quán)資本制：公司在章程中記載的注冊資本額和設(shè)立時發(fā)行的股本額，股東不必繳足，公司即可成立。我國新公司法采取折衷授權(quán)資本制

（2）資本維持原則：公司成立后，應(yīng)維持與其注冊資本或發(fā)行資本相當?shù)馁Y產(chǎn)。a.股東不得抽逃出資b.股東一般不能退股。但當有限公司連續(xù)5年盈利且不分紅、公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)、公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或解散事由出現(xiàn)，股東會議通過決議使公司存續(xù)時，持反對票的股東可請求公司收購其股權(quán)。c.公司向其他企業(yè)投資，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔連帶責任的出資人

（3）資本不變原則：指公司注冊資本或資本金確定后，非依法定程序不得任意減少或增加。減少或增加注冊資本的決議必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。公司減少注冊資本，決議作出之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，三十日內(nèi)在報紙上公告，債權(quán)人自接到通知之日起三十日內(nèi)，未接到通知的自公告之日起四十五日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或提供擔保。3、有關(guān)注冊資本的幾個問題（1）虛報注冊資本使用虛假證明文件或采用其他欺騙手段，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記。（2）虛假出資未交付貨幣、實物或未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)。（3）抽逃出資在公司驗資注冊后股東將所繳出資暗中撤回，卻仍保留股東身份和原有出資的行為。（4）抽回出資即股東退股，不再保留股東身份和原有出資的行為。五、公司的組織結(jié)構(gòu)1、公司的治理結(jié)構(gòu)：三權(quán)分立、二元監(jiān)督機關(guān)股東會或股東大會董事會監(jiān)事會高級管理人員地位最高決策機構(gòu)業(yè)務(wù)執(zhí)行機構(gòu)監(jiān)督機構(gòu)輔助執(zhí)行機構(gòu)性質(zhì)非常設(shè)機構(gòu)常設(shè)機構(gòu)常設(shè)機構(gòu)日常工作機構(gòu)人數(shù)全體股東構(gòu)成有限公司3－13股份公司5－19不少于3人無規(guī)定每屆任期不得超過三年可連選連任三年可連選連任2、股東會的職權(quán)（國有獨資、一人公司不設(shè)）（1）決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃（2）選舉董事、監(jiān)事并決定其報酬（3）審議批準董事會報告（4）審議批準公司的預(yù)算和決算方案、利潤分配和彌補虧損方案（5）對公司增加或減少注冊資本作出決議（6）對發(fā)行債券作出決議（7）對公司分立、合并、解散、清算或變更公司形式作出決議、（8）修改公司章程3、股東的權(quán)利（1）分紅權(quán)（2）決策權(quán)（3）選擇管理者權(quán)（4）知情權(quán)（5）轉(zhuǎn)股權(quán)：有限公司的股東之間可相互轉(zhuǎn)讓其部分或全部股權(quán)，股東經(jīng)其他股東過半數(shù)同意可向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)。在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。（轉(zhuǎn)讓的價格協(xié)商確定，如章程中有特別約定或國企有特別規(guī)定的要受到一定的限制）

對中小股東的保護：（1）累積投票權(quán)：股東大會選舉董事或監(jiān)事時，每一股份擁有與應(yīng)選董事或監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。（2）股東代表訴訟提起權(quán)：在董事、監(jiān)事高管不當執(zhí)行公司職務(wù)給公司造成損失或他人侵犯公司權(quán)益給公司造成損失時，股東為維護公司利益以自己名義提起的訴訟。（3）退股權(quán)（連續(xù)5年盈利且不分紅的情況下）（4）解散公司訴權(quán)：公司經(jīng)營管理發(fā)生重大困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求法院解散公司。4、董事會的職責a.召集股東會議并報告工作b.執(zhí)行股東會決議c.制定公司預(yù)算、決算、利潤分配、彌補虧損、分立、合并、解散、變更、發(fā)行債券方案交股東會審議批準或作出決議d.決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)、決定經(jīng)理及報酬5、獨立董事獨立董事是指不在公司擔任其他職務(wù)，并與這家公司及其主要股東沒有任何利益關(guān)系的董事。6、監(jiān)事會成員由股東代表和職工代表（不少于三分之一）組成職權(quán)：a.檢查公司財務(wù)b.對董事和高管的監(jiān)督、提議罷免、訴訟權(quán)c.提議召開臨時股東會d.董事會不履行召集、主持股東會職責時召集、主持股東會六、關(guān)聯(lián)關(guān)系和關(guān)聯(lián)交易1、關(guān)聯(lián)關(guān)系是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但國家控股的企業(yè)之間不僅因為同受國家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。2、關(guān)聯(lián)交易：關(guān)系人之間進行的交易優(yōu)點：信用度高、穩(wěn)定性好、可持續(xù)性強問題：利用關(guān)聯(lián)交易逃避稅收、“掏空”上市公司資金。3、利用關(guān)聯(lián)交易避稅的表現(xiàn)（1）利用轉(zhuǎn)讓定價逃避稅收（2）人為的提高或減少貸款利息（3）不按常規(guī)收取勞務(wù)報酬（4）對無形資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓或使用不按常規(guī)價格作價或收取報酬（5）通過租賃機器設(shè)備實現(xiàn)避稅4、大股東利用關(guān)聯(lián)交易占用上市公司資金的手法（1）先輸血（2）再抽血（通過借款、擔保、租用、轉(zhuǎn)讓等式

4、關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)范（1）公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員等不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系侵占公司利益，否則，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。（2）上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足3人的，應(yīng)將該事項提交上市公司股東大會審議。

第二章合同法一、合同法概述（一）合同的概念合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。（二）合同法的適用范圍不適用合同法的有：(1)行政法律關(guān)系的合同(2)勞動法律關(guān)系的合同(3)民事法律關(guān)系中的婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份的協(xié)議

（三）合同的分類(1)有名合同、無名合同(2)要式合同、不要式合同(3)雙務(wù)合同、單務(wù)合同(4)有償合同、無償合同(5)主合同、從合同(6)諾成合同、實踐合同

二、如何訂立合同合同訂立須經(jīng)過要約和承諾兩個階段。（一）要約：是希望和他人訂立合同的意思表示。

要約應(yīng)具備以下條件：(1)要約是特定的合同當事人所為的意思表示(2)要約必須具有與他人訂立合同的目的(3)要約的內(nèi)容必須具體、明確(4)經(jīng)受要約人承諾，要約人即受要約的約束（二）要約邀請要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示幾種典型的要約邀請寄送的價目表拍賣公告招標公告招股說明書商業(yè)廣告（內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約,如懸賞廣告、樓書等）最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定：商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體明確，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當視為合同內(nèi)容，當事人違反的，應(yīng)當承擔違約責任。（三）承諾承諾指受要約人同意接受要約的全部條件的意思表示承諾應(yīng)具備的條件:(1)承諾必須由受要約人向要約人作出(2)承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容完全一致(3)承諾應(yīng)當以明示的方式作出(4)承諾必須在要約有效的期限內(nèi)作出

三、如何寫合同

（一）思維方式１、合法性２、自己的風險那里？３、如何防范？４、用準確地語言描述

（二）合同的一般條款1.當事人的名稱或姓名和住所2.標的3.數(shù)量4.質(zhì)量5.價款或報酬6.履行期限、地點和方式7.違約責任8.爭議解決的方法書面合同自雙方當事人簽字或者蓋章時成立違約責任承擔的方式：（1）繼續(xù)履行（2）采取補救措施（修理、更換、重作等）（3）賠償損失（實際損失、可得利益損失）（4）支付違約金（低于或過分高于實際損失時，可請求法院或仲裁機構(gòu)增加或減少）（5）定金責任（比例：不得超過主合同的20％）罰則：給付定金的一方不履行約定的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的，應(yīng)當雙倍返還定金。注意：定金與訂金的區(qū)別、違約金與定金只能選用

（三）合同中的免責條款免責條款指當事人雙方在合同中事先約定,旨在限制或免除其未來的責任的條款。

合同中的下列免責條款無效:1、造成對方人身傷害的2、因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的

（四）格式條款

格式條款指由一方當事人為了反復(fù)使用而預(yù)先制定、并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。

1、格式條款提供者的責任（1）遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利義務(wù)。（2）對免責條款履行提示或者說明的義務(wù)，否則免責條款無效。

2、無效的格式條款(1)提供格式條款一方當事人免除自己的責任、加重對方的責任；(2)排除對方當事人的主要權(quán)利。3、格式條款的解釋(1)按通常理解予以解釋(2)對條款制作人不利的解釋(3)格式條款和非格式條款不一致時,采用非格式條款

四、合同有哪些形式1、書面形式包括：合同書、信件、數(shù)據(jù)電文（電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等）

2、口頭形式3、推定形式

五、合同的效力（一）合同的生效：指合同發(fā)生法律效力1.合同生效的條件（1）簽約人具有相應(yīng)的民事能力（2）意思表示真實（3）不違反法律或者社會公共利益

2.合同生效的時間（1）依法成立的合同,自成立時生效。（2）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等生效手續(xù)的合同，依照其規(guī)定。

3.幾種特殊的生效（有效）合同(1)無代理權(quán)人以他人名義訂立的合同(效力待訂)(2)表見代理合同（有效）指善意相對人通過無權(quán)代理人的行為，足以相信其具有代理權(quán)，而與其訂立合同，其合同的法律后果由被代理人承擔。(3)單位代表人越權(quán)訂立的合同，除相對人知道或應(yīng)當知道其超越權(quán)限的以外，其合同有效。(4)無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)的合同(效力待訂)(二)無效合同指欠缺合法的生效要件,自始、確定、當然不發(fā)生法律效力的合同。

無效合同的種類：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立的損害國家利益的合同。(2)惡意串通、損害國家、集體、或者第三人利益的合同。(3)以合法形式掩蓋非法目的合同。(4)損害社會公共利益的合同。(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同。（三）可變更和可撤銷合同指合同成立以后，存在法定事由人民法院或仲裁機構(gòu)根據(jù)一方當事人申請，在審理后根據(jù)具體情況，準許變更或撤銷有關(guān)內(nèi)容的合同。

法定事由：1.存在重大誤解2.訂立合同時顯失公平3.一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同

注意：

當事人行使請求權(quán)的時間為一年（除斥期間)（四）無效合同、被撤銷合同的法律后果1、返還財產(chǎn)2、賠償損失3、追繳財產(chǎn)（追繳財產(chǎn)僅適用一方以欺詐、脅迫手段訂立的損害國家利益的無效合同）

六、如何履行合同（一）合同履行的原則1、全面履行原則2、誠實信用原則（二）合同條款存在缺陷時的履行規(guī)則1、當事人協(xié)議補充2、按合同有關(guān)條款或交易習慣確定3、適用以下規(guī)定（1）質(zhì)量不明確的，按國家標準、行業(yè)標準、通常標準或符合合同目的的標準履行。（2）價款或酬金不明確的，按訂立合同時履行地的市場價格履行。（3）履行地點不明確的，在接受貨幣一方所在地、不動產(chǎn)所在地、義務(wù)一方所在地履行。（4）履行期限不明確的，債務(wù)人可隨時履行，債權(quán)人可隨時要求履行，但應(yīng)給對方必要的準備時間。（5）履行方式不明確的，按有利于合同目的的方式履行（6）履行費用不明確的，由履行義務(wù)一方負擔。七、如何解除合同

解除合同是指合同依法成立以后、履行完畢以前，因當事人一方的意思表示或者雙方的協(xié)議，而使合同終止的行為。分為：協(xié)議解除：當事人事后協(xié)商一致解除合同約定解除：訂立合同時約定解除合同的條件，依約定解除

法定解除：根據(jù)法律的直接規(guī)定解除合同

法定解除的條件1.因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；2.在履行屆滿以前，一方明確表示或以自己的行為表示