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文檔簡介

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)喜主困交漢給捕的芒建舊筑介安萍裝腫工純程出建柳設閃任脈務處,愈同業(yè)時行業(yè)證主蕩應手按死照興合卷同布規(guī)語定姓提票供智必黑要最的籠施筒工漂條斤件噸并籌且從支籍付葡工誠程濱價響款種。煤加銅強衣工前程吹施先工確合霜同窮管坦理仰:篩一重方糟面秘可地以塘從研法頓律霧的喉角個度創(chuàng)對忘工水程輪承僅包感活網動樣作裁出好預櫻測掉,狗提掘出談避燦免任法爐律陶風桌險欲的鞠方墳案葉,較提貌高嘉企回業(yè)販的字應半變紹、壯發(fā)憂展閘和騙競稅爭沸能壘力歪;檔另飛一阻方受面廉加代強遭合送同飲管坊理酒、戚提阿高雕自層覺捎履在行登合嬸同暈的披意盜識唉,占可桐以強為裁維駁護址建撒筑食市等場汁秩籃序撿起藝到賀積賢極貌的果作爛用還。舅同額時余它控也冷在聰形鴨成透公噴開坦、扭公賓平封、優(yōu)公仍正蒙的章市禽場挑競挪爭替機仰制許、釀提膚高桐工僚程濾質污量貌、殺降避低伴工搭程韻造兼價漆和抽縮調短抓工隱程磨工必期戚等館方卸面驕發(fā)俊揮鍬著清重棄要匆的述作掌用與。棋然值而級由巾于增目行前固我殊國塞建飛筑瞎市回場霸還窄有糊待喚于飛完磁善椅,呈建喜設縮工短程鞏施備工濁合叢同何在落執(zhí)湖行汗和滴管憐理堪的勇正筆常室進杰行速中干存干在惜著六許膽多擺問鑼題斥,桌所并以聞加邊強忘和畝提形高插施枕工村合淘同奮管渾理全是呼十賣分踩重叛要鵝的比。國內的許多學者,相關人員在實施實踐過程中通過思考研究得到了以下結果:李向青(2005)認為:目前從建筑市場經濟活動及交易行為看,工程建設的參與各方缺乏市場經濟所必須的法制觀念和誠信意識,不正當競爭行為時有發(fā)生,承發(fā)包雙方合同自律行為較差,加之市場機制難以發(fā)揮應有的功能,從而加劇了建筑市場經濟秩序的混亂。我國目前的施工合同簽訂階段的問題:(1)合同文本不規(guī)范;(2)合同主體不當;(3)合同文字不嚴謹;(4)合同條款掛一漏萬;(5)只有從合同而無主合同;(6)違反法律法規(guī)簽訂無效合同;(7)合同索賠工作難以實現(xiàn);(8)境外合同文本的疑問;同時也指出了合同履約階段的問題:(1)應變更合同的沒有變更;(2)應當發(fā)出的書函(會議紀要)沒有發(fā);(3)應簽證確認的沒有辦理簽證確認;(4)應當追究責任的卻過了訴訟時效;(5)應當行使的權力沒有行使;(6)應當重視證據(資料)的法律效力的卻沒有得到足夠地重視[1]。劉志偉(2002)合同管理是一項艱巨復雜的系統(tǒng)工程,我們應努力借鑒國外的先進經驗,熟悉和掌握國際工程市場的運行規(guī)范和操作慣例,努力提高我國工程建設單位的管理水平和整體素質,為我國企業(yè)參與國際工程建設市場的競爭積極創(chuàng)造條件[3]。目前,我國的建設工程合同文本有由原建設部、國家工商局先后制定了《建設工程施工合同示范文本》、《建設工程勘察設計合同示范文本》、《監(jiān)理合同示范文本》等合同文本。國際工程合同體系經過數(shù)百年的發(fā)展,不斷得到完善,合同種類齊全,針對不同性質的工程,制定了一系列標準合同條件,內容涵蓋了工程的各個方面。在合同的索賠方面,在傳統(tǒng)的招標方式中,“低價中標、高價索賠”的現(xiàn)象屢見不鮮,其中,黃勁偉(2005)認為設計變更、現(xiàn)場簽證、技術措施費用及價格是索賠的主要內容[19]。關于合同履行方面存在問題,GlagdaC.R.P,SheedyW.M.(2002)認為是對合同與合同管理的關系缺乏認識。合同管理是合同洽談、草擬、風險分析、簽訂、履行、變更、中止或解除全過程的管理。合同產生在合同管理的前期階段,在這一階段往往受到高度重視。一旦合同簽訂了,施工任務到手了,合同就束之高閣了,忘記了合同履行過程是實現(xiàn)權利義務的過程,而僅僅把它看成是生產過程。因此,合同管理的問題大多數(shù)產生在中期和后期履行階段。陳淑花(2008)指出:(1)缺乏對合同履約擔保能力的鑒別;(2)缺乏對合同的主動管理意識;(3)缺乏對合同管理進行業(yè)務指導;(4)缺乏有效的專業(yè)化合同管理人員[20]。王國平、王建明(2009)認為:由于現(xiàn)行的施工合同版本對工程結算審核時長沒有明確的規(guī)定,甲方往往利用這點拖延審核時間,有的甚至一審再審,內部審完再送外部審計,還告訴你這是他們的程序。有的甲方雖然和你簽過結算審核時間,但借口要送審計還是無限期的拖延。施工企業(yè)卻很無奈,工程款長期無法收回[15]。1.3研究內容在社會主義市場經濟體制中,建筑活動主要是通過建筑市場實現(xiàn)的,而合同是維系市場運轉的載體。建設工程合同是承發(fā)包雙方為實現(xiàn)建設工程目標,明確相互責任、權利、義務關系的協(xié)議,是承包人進行工程建設并獲取合理利潤的源泉,同樣也是發(fā)包人支付價款,控制工程項目質量、進度、投資,進而保證工程建設活動順利進行的重要法律文件。加強合同管理是保證承發(fā)包人全面履行合同約定的義務,是確保實現(xiàn)建設目標(質量、投資、工期)的重要手段。我國建筑市場發(fā)育發(fā)展十幾年來,由于與市場經濟體制運作相適應的法律,目前尚不夠健全,不夠完備,不夠詳細具體,可操作性差,常會造成市場交易主體行為不規(guī)范,在合同簽訂和實施過程中存在著大量問題。而解決這些不規(guī)范行為的途徑,既要正確處理業(yè)主與承包商的關系,建立和完善有關的法律法規(guī)及建設工程合同文本,還要建立一套與國際慣例接軌的合同管理制度,制約與規(guī)范業(yè)主和承包商的行為,適應國際工程承包市場的要求。論文對合同、建設工程合同、建設工程合同管理等概念進行解釋,對建設工程合同管理的目的、意義、手段,所處的地位和作用進行分析,然后闡明建設工程合同管理規(guī)范化的內涵,并對建設工程合同管理進行簡要介紹。就目前我國建設工程合同管理存在的主要問題,在綜合對比分析的基礎上,歸納出產生問題的原因,并針對各個問題存在的缺陷進行分析。然后對國內國際建設工程合同管理進行比較分析。首先簡要介紹FIDIC等合同條件,闡述出業(yè)主方、承包方、工程師在合同管理中的職責,進行了國內國際建設工程合同管理在建設工程合同體系、總承包合同管理、合同擔保與保險、合同索賠管理、合同的簽訂與履行等方面的比較。最后本從宏觀調整和控制、微觀操作等方面提出相應的建設工程合同管理規(guī)范化建議。2建設工程合同管理規(guī)范化概述2.1建設工程合同合同的概念合同,又稱協(xié)議、契約,有廣義、一般、狹義三個層次的概念。廣義合同是當事人借以確立各自權利義務關系的法律文件,包括一般概念上的合同、行政合同、勞動合同以及國家合同等;一般概念上的合同多是確立當事人民事權利義務關系的協(xié)議,包括狹義的合同、婚姻合同、收養(yǎng)合同以及監(jiān)護合同等;狹義的合同概念在商務活動中最為常見,它多被市場經濟主體用來設立、變更、終止與其他主體之間的經濟、商務關系,包括買賣合同、租賃合同、建筑合同、技術合同等等。不同概念下的合同具有不同的特點、內容和要求,滿足當事人不同的目的,而且適用不同的法律、法規(guī)調整,因而合同的概念具有重要意義[11]。合同法律關系合同本身是具有法律手段的特殊地位和作用,訂立合同是一種法律行為。但合同并不等于法律,合同只有在依法成立時,才具有法律約束力,所以合同的訂立必須以法律為前提,合同必須服從法律,違反法律的合同是無效合同。另一方面,合同依法成立后,即具有法律約束力,受國家強制力的保障,此時違反合同,人民法院可以依守約方的請求強制違約方履行或承擔其他違約責任,這就是合同與法律的關系。合同與法律的關系,也是特殊與一般的關系,法律代表了行為規(guī)則的普遍性,而合同則是法律在具體問題中的應用,代表了行為規(guī)則的特殊性,普遍性寓于特殊性中。因此,當事人雙方的合同關系是一種法律關系。合同法律關系是一種平等關系,平等包括主體地位的平等、權利的平等和意志的平等,平等是民事法律關系的基本特征。合同法律關系又是一種對等關系,即權利和義務總是同時存在的,相互適應和相互制約的,在合同關系中,當事人甲方的權利是當事人乙方的義務,而當事人甲方的義務又是當事人乙方的權利,只享有權利而不承擔義務或只承擔義務而不享有權利的法律關系是不存在的。合同法律關系不會是自然而然發(fā)生的,也不能僅憑法律規(guī)范就可在當事人之間發(fā)生具體的合同法律關系。只有一定的法律關系事實存在(如簽訂合同),才能在當事人之間發(fā)生一定的合同法律關系,或使原來的法律關系發(fā)生變更或消滅[9]。建設工程合同的概念建設工程合同是承發(fā)包雙方為實現(xiàn)建設工程目標,明確相互責任、權利、義務關系的協(xié)議;是承包人進行工程建設,發(fā)包人支付價款,控制工程項目質量、進度、投資,進而保證工程建設活動順利進行的重要法律文件。有效的合同管理是促進參與工程建設各方全面履行合同約定的義務,確保建設目標實現(xiàn)(質量、投資、工期)的重要手段[12]。因此,加強合同管理工作對于承包商以及業(yè)主都具有重要的意義。工程合同種類繁多,可以從不同的角度進行分類。1)按價格形式劃分進行分類按照價格形式不同可分為總價合同、單價合同和成本加酬金合同??們r合同是指在合同中確定一個完成項目的總價,承包單位據此完成項目全部內容的合同。這種合同僅適用于工程量不大且能精確計算、工期較短、技術不太復雜的項目。單價合同是承包人在投標時,按招標文件就分部分項工程所列出的工程量表確定各分部分項工程費用的合同。這類合同的適用范圍比較寬,其風險可以得到合理的分攤。并能鼓勵承包人通過提高工效等手段從成本節(jié)約中提高利潤。成本加酬金合同是業(yè)主向承包單位支付工程項目的實際成本并按事先約定的某一種方式支付酬金的合同。這類合同中,業(yè)主需要承擔項目實際發(fā)生的一切費用,承擔項目的全部風險。其缺點是業(yè)主對工程總造價無意控制,承包商往往不注意降低項目成本。2)按施工內容進行分類根據建設工程施工內容的不同,建設工程施工合同可以分為土木工程施工合同、設備安裝施工合同、線路敷設施工合同、裝飾工程施工合同、裝修及房屋修繕施工合同。3)按承包單位的數(shù)量不同分類根據承包單位數(shù)量的不同,可將建設工程施工合同分為總承包和分承包施工合同。將全部工程發(fā)包給一個施工單位承包為總承包合同。由于工程規(guī)模較大或專業(yè)技術復雜而將工程分別發(fā)包給幾個施工單位承包的合同為分別承包施工合同[13]。2.2建設工程合同管理建設工程合同管理的概念建設工程合同管理是對工程項目中相關合同的策劃、簽訂、履行、變更、索賠和爭議的管理。他是工程項目管理的重要組成部分。工程合同管理就是合同管理的主體對工程合同的管理,根據合同管理的對象,可將合同管理分為兩個層次,一是對單項合同的管理,二是對整個項目的合同管理。單項合同的管理,主要是指合同當事人從合同開始到合同結束的全過程對某個合同進行的管理,包括合同的提出、合同文本的起草、合同的訂立、合同履行、合同的變更和索賠控制、合同收尾等環(huán)節(jié)。整個項目的合同管理,由于合同在工程中的特殊作用,項目的參加者以及與項目有關的組織都有合同管理工作,但不同的單位或人員,如政府行政管理部門、律師、業(yè)主、工程師、承包商、供應商等,在工程項目中的角色不同,則有不同角度、不同性質、不同內容和側重點的合同管理工作[11]。建設工程合同管理的目的及任務1)建設工程合同管理的目的從宏觀上講,工程合同管理的目的就是為了加強建筑活動的監(jiān)督管理,維護建筑市場秩序,保證建設工程質量和安全,促進建筑業(yè)的健康發(fā)展,為建筑市場的各個環(huán)節(jié)提供法律依據,同時也為我國建筑業(yè)進一步向國際標準化邁進提供保障。(1)規(guī)范市場主體、市場價格和市場交易;(2)發(fā)展與完善現(xiàn)代企業(yè)制度;(3)提高建設工程合同履約率;(4)努力開拓國際建筑市場。2)建設工程合同管理的任務建設工程合同管理的主要任務,是促進項目法人責任制、招標投標制、工程監(jiān)理制和合同管理等制度的實行,并協(xié)調好“四制”的關系,規(guī)范各種合同的文體和格式,使建筑市場交易活動中各主體之間的行為由合同約束。(1)保障工程建設事業(yè)可靠發(fā)展;(2)規(guī)范建設程序和建設主體;(3)提高工程建設的管理水平;(4)避免和克服建筑領域的經濟違法和犯罪[15]。建設工程合管理的目標與特點1)建設工程合同管理的目標在工程建設過程中,各參建單位合同管理的目標是不同的,各自站在不同的角度、立場上,為各自單位在本工程建設上的目標服務,但不管各單位的目標如何,所有參建單位的合同管理都必須服從整個工程項目的總目標,實現(xiàn)項目的總目標是實現(xiàn)單位目標的前提。站在項目的角度,工程合同管理的目標應該是每個合同的順利履行和整個項目目標的實現(xiàn)。(1)要保證三個目標的實現(xiàn),使整個工程在預定的投資、預定的工期范圍內完成,達到預定的質量標準,滿足項目的使用和功能要求;(2)具體到每個工程合同,為實現(xiàn)該合同的分解目標,就要通過對單項合同進行管理,使每個單項合同目標能夠順利實現(xiàn)。2)建設工程合同管理的特點工程合同管理不僅要懂得與合同有關的法律知識,還需要懂得工程技術、工程經濟,特別是工程管理方面的知識,而且工程合同管理有很強的實踐性,也就是只懂得了理論知識是遠遠不夠的,還需要豐富的實踐經驗,只有具備這些素質,才能管理好工程合同,這主要是由以下幾方面決定的:(1)是合同管理的復雜性;(2)是合同管理的協(xié)作性;(3)是合同管理的風險性;(4)是合同管理的動態(tài)性[3]。建設工程合同管理在建設工程管理體系中的作用和地位建設工程合同是承發(fā)包雙方為實現(xiàn)建設工程目標,明確相互責任、權利、義務關系的協(xié)議。加強合同管理,是施工階段造價控制的重要手段。市場經濟機制的發(fā)育和完善,要求政府管理部門轉變職能,更多地運用法律、法規(guī)和經濟手段調節(jié)和管理市場,而不是用行政命令干預市場;承包商也必須按照市場規(guī)律要求,健全和完善內部各項管理制度,而合同管理制度是其管理制度的關鍵內容之一。建設工程項目由于建設周期長、合同金額大、參建單位眾多和項目之間接口復雜等特點,項目工期和功能等主要質量控制點往往會反映在合同上。合同管理是工程項目管理的核心和靈魂,建設工程合同以《合同法》、《建筑法》、《招標投標法》等法律文件為主要管理依據,是工程建設質量控制、進度控制、投資控制的主要依據?!妒┕ず贤谋尽酚伞秴f(xié)議書》、《通用條款》、《專用條款》三部分及相關附件文件組成。在市場經濟條件下,建設市場主體之間相互的權利義務關系主要是通過合同確定,加強對施工合同的管理具有十分重要的意義[12]。2.3建設工程合同管理規(guī)范化內涵“規(guī)范化”的定義是:“在經濟、技術、科學及管理等社會實踐中,對重復性事物和概念,通過制定、發(fā)布和實施標準(規(guī)范、規(guī)程、制度等)達到統(tǒng)一,以獲得最佳秩序和社會效益”。這就是說,規(guī)范化的范圍是“經濟、技術、科學、管理等社會實踐”,其中當然包括了建設工程合同管理。規(guī)范化的對象是“重復性的事物和概念”,建設工程合同管理作為一類管理實踐,必然是重復性的(PDCA循環(huán))。規(guī)范化的本質是“統(tǒng)一”,這個“統(tǒng)一”是科學、合理、有效的,而不是簡單的命令或盲目的規(guī)定,不是“一刀切”。規(guī)范化的目的是“獲得最佳秩序和社會效益”,這也是規(guī)范化的基本出發(fā)點,是建設工程合同管理規(guī)范化的根本目的。規(guī)范化的內容是“標準、規(guī)范、規(guī)程等的制定、發(fā)布和實施”,這正是我們力求做的。而建設工程合同管理觸及建設生產經營的每個環(huán)節(jié),涉及到企業(yè)的每個管理部門。搞好建設工程合同管理,對于提高企業(yè)的經濟效益和社會效益有著巨大的作用。在建筑市場競爭激烈,管理日趨規(guī)范的今天,做好建設工程合同規(guī)范化管理工作,才能更好地履行合同,拓展市場,更好地實現(xiàn)經濟效益和社會效益[6]。2.4建設工程合同體系及各類建設工程合同管理簡介建設工程合同體系所有合同都是為了完成工程項目目標,圍繞此目標簽訂和實施。這些合同以其復雜的內部關系,構成了工程合同網絡(工程合同體系圖見下頁圖1),其中施工承包合同是最具有代表性也是最復雜的類型。工程項目咨詢合同勘察設計合同監(jiān)理合同施工承包合同材料設備合同其他合同分包合同材料設備合同勞務合同其他合同材料設備合同勞務合同其他合同圖1工程合同體系各類建設工程合同管理簡介1)建設工程總承包合同管理建設工程總承包合同又稱一攬子承包合同或交鑰匙工程合同,是指業(yè)主將建設工程的勘察、設計、施工等全部任務一并發(fā)包給一個具有總承包資質的承包人,又改承包人對工程建設全過程向發(fā)包人負責,直至工程竣工、交付驗收的方式。建設工程總承包合同管理工作主要包括合同的總體策劃和實施控制兩個方面。在建設工程項目的開始階段,必須對與工程相關的合同進行總體策劃。在合同實施控制階段,工程施工工程是總承包合同的實施過程,要使合同順利實施,合同雙方當事人必須共同完成好合同管理工作。2)建設工程勘察合同管理建設工程勘察合同簡稱勘察合同,是指根據建設要求,發(fā)包人與勘察人為查明、分析、評價場地的地質地理環(huán)境和巖土工程條件,編制建設工程勘察文件而簽訂的明確雙方權利、義務的協(xié)議??辈焓枪こ添椖拷ㄔO過程的重要環(huán)節(jié),它的好壞直接關系到建設工程的實施和使用安全,因此在勘察合同成立后,當事人雙方均需按照誠實信用的原則和全面履行原則完成約定的各自義務。為了保證工程項目的建設質量達到預期的投資目的,必須堅持先勘察后設計施工的程序。3)建設工程設計合同管理建設工程設計合同,是發(fā)包人與承包人為完成一定的設計任務、明確雙方權利、義務關系的協(xié)議。建設工程項目選址及設計任務書被批準以后,便可以進行建設工程的設計工作。在一些技術難度大又缺乏經驗的建設項目中,可以在施工圖設計之前增加技術設計階段。此外,大型民用建筑工程在初步設計前,應當進行方案設計,為解決總體開發(fā)方案和建設總體部署等重人問題,可以進行總體規(guī)劃設計,工程設計合同應具備如下條款:建設工程名稱、規(guī)模、投資額、建設地點;委托方提供的內容、技術要求和期限;承包方設計的階段、進度、質量和設計文件的數(shù)量;設計工作的取費標準、依據和撥付辦法;違約責任等。訂立建設工程設計合同的管理是合同管理比較重要的方面,其管理直接影響設計合同與發(fā)包人與承包人之間的權益和經濟權益的實現(xiàn)。設計合同發(fā)包人為了保證設計工作的順利進行,可以通過委托設計階段監(jiān)理的方式,委托具有相應資質等級的建設監(jiān)理公司,聘請建設監(jiān)理工程師,由其實施對設計合同的管理。4)建設工程監(jiān)理合同管理建設工程監(jiān)理合同簡稱監(jiān)理合同,是指委托人與監(jiān)理人就委托的工程項目管理內容簽訂的明確雙方權利、義務的協(xié)議。監(jiān)理合同是委托合同。監(jiān)理合同的有效期為雙方簽訂合同后,從工程準備工作開始,到監(jiān)理人辦理完竣工驗收或工程移交手續(xù),承包人和委托人已簽訂工程保修責任書,監(jiān)理人收到監(jiān)理報酬尾款時,監(jiān)理合同才終止。合同履行期間涉及的通知、建議、證明、批準、決定等有關事項,均需以書面形式發(fā)送給對方,以免發(fā)生合同糾紛。對于監(jiān)理合同履行期間由于發(fā)生某些客觀或認為事件導致附近監(jiān)理工作和額外監(jiān)理工作的發(fā)生,或改變了原合同中建筑物的形狀、尺寸而使監(jiān)理工作量和工作內容發(fā)生改變,或委托人要求改變監(jiān)理工作服務范圍、工作深度、工作進程等,都應該要求修改合同或以增加補充協(xié)議、增加委托單位等形式修改。委托監(jiān)理合同在履行期間,發(fā)生合同爭議時,最理想的方式是委托人與監(jiān)理人之間協(xié)商解決,如雙方協(xié)商未能達成一致意見時,可提交主管部門協(xié)調解決。實在協(xié)調不成,合同最終的解決方式是采用仲裁或訴訟。5)建設工程施工合同管理建設工程施工合同是發(fā)包人和承包人為完成商定的建筑安裝工程任務,明確雙方權利、義務關系的協(xié)議。包含的權利義務主要是指承包人應完成一定的建筑、安裝工程任務,發(fā)包人應提供必要的施工條件并支付工程價款。其中發(fā)包人對合同的管理是應該按照合同的規(guī)定履行的合同義務,行使合同權利,防止由于自身違約引起承包人的索賠;工程師施工合同管理的任務是履行合同職責,行使合同權利,做好工程進度、質量及工程價款的管理工作;承包人合同管理的主要任務是按照施工合同規(guī)定履行合同義務,行使合同權利,按合同規(guī)定的工期、質量、價款條件完成施工任務,使合同實施能夠按照預定計劃和方案順利進行,避免受到處罰,做好索賠工作。6)建設工程材料設備合同管理建設工程物資采購合同屬于買賣合同,是指平等主體的自然人、法人、其他組織為實現(xiàn)工程物資買賣,設立、變更、終止相互權利和義務關系的協(xié)議。建設工程物資采購合同一般分為材料采購合同和設備采購合同。對于建設工程物資采購合同,采購方(監(jiān)理工程師)一般實行對材料設備采購合同及時進行統(tǒng)一編號管理、監(jiān)督材料設備采購合同的訂立、檢查材料設備采購合同的履行、分析合同的執(zhí)行等工作。供貨方對材料采購合同的管理包括建立專門的合同管理機構、研究分析合同條款、對合同進行跟蹤和控制等工作。7)其他類型合同管理與建設工程有關的其他合同主要有借款合同、勞務合同、擔保合同、加工合同等。借款合同就是貸款方將貨幣交付借款方使用,借款方應按期歸還同等數(shù)額的貨幣,并給付利息的協(xié)議;在現(xiàn)代民法中,擔保實際是債的擔?;蚍Q債權擔保,依照《擔保法》規(guī)定,在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等合同中,債權人需要以擔保方式保障其債權實現(xiàn)的,可以依照法律規(guī)定設定擔保;對于加工合同,在建設工程中也是比較常見的,加工合同的標的,通常被稱為定做物,包括建筑構件或建筑施上用的物品;勞務合同是由勞務輸出國的勞務人員和勞務輸出國的業(yè)主簽訂的確定勞動服務關系和明確雙方權利和責任的一種具體法律效力的協(xié)議,在具體運作時,可由勞務輸入國的勞務輸入代理機構代表業(yè)主與勞務人員簽訂勞務合同,但業(yè)主應對代理機構進行相應的授權委托[16]。3國內建設工程合同管理存在的主要問題及分析3.1建設工程合同管理存在的主要問題建設工程合同管理在誠信方面存在的缺陷造成誠信缺失的成因主要有外部環(huán)境和自身內部的原因。外部環(huán)境原因主要包括經濟體制轉型、道德秩序失衡、政府行為不規(guī)范、法律制度不健全等因素;自身內部的原因包括經營者有不誠信的動機、企業(yè)內部信用管理薄弱、重視短期利益,忽視長期利益等因素,具體體現(xiàn)在建設工程合同管理方面主要體現(xiàn)在下面兩點:1)信用管理體系先天不足一些企業(yè)高級管理和財務主管人員信用意識薄弱,對現(xiàn)代企業(yè)必須具備的信用管理(特別是如何防止合同難于履行和糾紛)缺乏足夠的了解和認識,出現(xiàn)授信不當和對合同履行計劃缺乏管理工作等現(xiàn)象,使企業(yè)在經營過程中埋下了一定的信用風險。2)合同管理跟不上時代步伐近年來,隨著建筑市場的發(fā)展和改制的推進,加之投資體系的市場化,工程項目競爭日趨激烈。網絡和電子時代的到來,對仍停留在傳統(tǒng)管理模式上的企業(yè)而言,無論是業(yè)主還是承包人,都將無法生存下去。工程項目的招標投標,表面看已經完全市場化而且公平、公開和公正,如專家?guī)斓慕ⅲ_招標信息,但更深層次的問題是,專家們對工程的了解、對企業(yè)的了解、評標時間的影響以及專家責任心都會對選擇的中標單位造成影響;施工企業(yè)中標后,若由于資金問題導致其無法正常運轉,業(yè)主的責任如何落實施工企業(yè)在工程管理方面存在的漏洞,客觀而言,誠信談不上,合同管理基本上就是沒有管理[18]。陰陽合同擾亂市場秩序所謂陰陽合同,是指承包人按照招標條件及建設工程施工合同示范文本與業(yè)主簽訂正式的施工合同后,根據業(yè)主的附加條件及其他不合理要求被迫與業(yè)主另行簽訂補充協(xié)議。這種補充協(xié)議通常表現(xiàn)在工程進度不合理壓縮、要求承包人墊資施工、指定建筑材料及設備供應商、肢解中標工程指定分包等方面[5]。建設工程合同履約程度低、索賠難目前,工程建設過程中合同違約現(xiàn)象時有發(fā)生,主要表現(xiàn)為:在工程建設中業(yè)主不按照合同約定支付工程進度款;建設工程竣工驗收合格后,發(fā)包人不及時辦理竣工結算手續(xù),甚至部分業(yè)主已使用工程多年,仍以種種理由拒付工程款,形成建筑市場嚴重拖欠工程款的頑癥;目前建筑市場運行尚不規(guī)范,承包商不按期依法組織施工,相互扯皮,形成延期工程,影響了建筑市場的環(huán)境。建筑業(yè)是一個索賠多發(fā)的行業(yè)。索賠是合同和法律賦予受損失者的權利,對于承包商來講是一種保護自己、維護正當權益、避免損失、增加利潤的手段。而建筑市場的過度競爭,不平等合同條件等問題,給索賠工作造成了許多于擾因素,再加上承包商自我保護意識差、索賠意識淡薄,導致合同索賠難以進行,受損害者往往是承包商。建設工程合同不規(guī)范不統(tǒng)一國家工商局和建設部為加強和規(guī)范建筑市場的合同管理,制定了《建筑工程施工合同示范文本》,以全面體現(xiàn)雙方的責任、權利和風險。但有些業(yè)主和承包商不能完全按照合同示范文本簽訂合同,采用一些自制的、不規(guī)范的文本進行簽約。對于業(yè)主主要是通過自制的、籠統(tǒng)的、含糊的文本條件,避重就輕,轉嫁工程風險。建設工程合同中承包雙方權利義務不對等在買方市場中施工企業(yè)所謂的適應市場要求基本上可等同于滿足建設單位的要求,而建設單位本著追求自身利益最大化的原則,普遍存在著違背客觀規(guī)律、隨意壓報價和減工期的現(xiàn)象,將本應由建設單位分擔的風險全部或部分強加給施工企業(yè)。甚至有的建設單位強行要求施工企業(yè)墊資承包,并以此作為對外發(fā)包工程的前提條件。這樣便攪亂了建筑工程市場的正常秩序,最終導致工程經濟糾紛的發(fā)生[4]。3.2國內建設工程合同管理所存在主要問題的解決措施建立工程進度控制計劃的合同立項預警系統(tǒng)工程項目管理應以合同為核心、以進度為主線,兩者之間有著密切的聯(lián)系,進度控制計劃為合同管理系統(tǒng)的工作啟動提出時間約束。如果缺乏相應的提示機制指導管理者應及時地進行合同立項,否則可能導致工作瓶頸出現(xiàn)。合同立項預警系統(tǒng)是指系統(tǒng)通過科學的決策機制,在信息共享的基礎上,從進度控制系統(tǒng)中獲取工程關鍵線路信息,形成合同啟動報告,按設定的時間給出立項提示,并將項目金額、工期信息進行綜合分析,如果各部門工作安排影響了工程關鍵線路,則用戶需要調整合同計劃信息以滿足工程要求。解決措施1)改革承包商的資質管理辦法,維持建筑市場的供求平衡通過嚴把建筑承包商資質管理關,從總量上控制建筑施工隊伍的規(guī)模,解決目前建筑市場上供求失衡與過度競爭的問題,從根本上杜絕壓級壓價,消除“陰陽合同”。2)推行國際通行的FIDIC合同條件示范文本隨著全球經濟的一體化,F(xiàn)IDIC合同條件會得到越來越多的應用。在國際工程承包市場上,F(xiàn)IDIC合同條件是國際建設工程合同示范文本,建設工程施工合同管理人員應該學會應用FIDIC合同條件。FIDIC合同條件是在總結各個國家、各個地區(qū)的業(yè)主、咨詢工程師和承包商各方經驗基礎上編制出來的,也是在長期的國際工程實踐中形成并逐漸發(fā)展成熟起來的,是目前國際上廣泛采用的高水平的、規(guī)范的合同條件。這些條件具有國際性、通用性和權威性。其合同條款公正合理,職責分明,程序嚴謹,易于操作。它的優(yōu)點是對參加投標與招標的各方具有公平性,標價合理,風險責任分擔:合同條件條理清楚,邏輯性強,使用靈活,可操作性強,也便于與國際慣例接軌。3)嚴密制訂合同主要條款,保證合同履行的規(guī)范化對招標文件的編制不能僅僅滿足于重大偏差條款的審慎,同時對合同的主要條款,要結合工程的實際細化工程計價規(guī)則嚴密制訂。4)增強合同法律意識各級政府建設行政主管部門應抓住時機,積極組織宣傳經濟合同方面的法律、法規(guī)和方針政策,使建筑業(yè)從業(yè)人員的法律意識普遍得到加強。此外,還應通過各種途徑和方式,包括用一些合同訂立不規(guī)范、合同違約等案例,從正反兩方面進行宣傳教育。5)建立國際化的總分包合同管理制度應改進企業(yè)的資質管理辦法,調控行業(yè)總量,優(yōu)化行業(yè)結構逐步發(fā)展智力密集型和資金密集型的施工企業(yè),形成工程總承包企業(yè)、施工承包企業(yè)和專業(yè)承包、勞務承包三個層次的組織結構。借鑒國際上通行的標準分包合同條件,制訂適合于我國實際情況的分包合同文本,建立和完善專業(yè)分包和勞務分包的管理體制,制訂相關的法規(guī)和管理辦法,規(guī)范專業(yè)分包和勞務分包市場,健全工程總分包管理體制,建立一套符合國際慣例的總分包合同管理制度。6)加強施工合同索賠管理工作索賠是針對對方不履行合同、不完全履行合同給自己造成損失要求補償?shù)囊环N活動,是培育和發(fā)展建設市場的一項重要內容。我國工程承包雙方在合同履行中對工程索賠認識不足,缺乏推行工程索賠所需的意識。因此,提高索賠意識是承包商亟待解決的問題。施工合同是索賠的依據,索賠則是合同管理的延續(xù),是解決承發(fā)包雙方合同糾紛的特殊方法,也是制約合同雙方認真履約的強有力的約束手段。合同管理索賠要求承包商在簽訂合同時充分考慮到各種不利的因素,為合同履行時制造索賠機會;明確合同規(guī)定的權利和義務,預測合同風險,分析合同變更和索賠的可能性,采取最有效的合同管理策略和索賠策略;在合同整個履行過程中,要隨時結合施工現(xiàn)場的實際情況,結合法律法規(guī)進行分析研究,合理履行合同,保護自己的合法權益[4]。4國際建設工程合同管理的借鑒4.1國際建設工程合同管理現(xiàn)狀國際建設工程合同管理概述國際工程就是一個工程項目從咨詢、融資、采購、承包、管理以及培訓等各個階段的參與者來自不止一個國家,并且按照國際上通用的工程項目管理模式進行管理的工程。國際工程合同是指不同國家的有關法人之間為了實現(xiàn)在某個工程項目中的特定目的而簽訂的確定的相互權利和義務的協(xié)議。國際工程項目合同的形式和類別比較多,有許多的分類方法,如按照工作內容分類可分為工程咨詢服務合同(包含設計合同、監(jiān)理合同等)、勘察合同、工程施工合同、貨物采購合同(包含各類機械設備采購、材料采購等)、安裝合同等。按照承包范圍分類可分為設計-建造合同、交鑰匙合同、施工總承包合同、分包合同、勞務合同、設計-管理合同、CM合同等。國際工程合同管理是國際工程項目管理的核心,國際工程合同從前期準備、招投標、談判、修改、簽訂到實施,都是國際工程中十分重要的環(huán)節(jié);國際工程合同文件內容全面,包括合同協(xié)議書、投標書、中標函、合同條件、技術規(guī)范、圖紙、工程量表等多個文件;國際工程咨詢和承包在國際上已有上百年歷史,經過不斷地總結經驗;在國際上已經有了比較完善的合同范本,這些范本還在不斷地修訂和完善,可供我們學習和借鑒等[5]。國際工程合同文本國際工程因有不同國家的主體參加,各國法律制度不同,各國管理工程項目的理念、方法和傳統(tǒng)也各不相同,所以國際工程合同的內容應考慮到國際工程的這些特點。最具代表性的國際工程合同就是國際咨詢工程師聯(lián)合會編制的FIDIC合同條件,英國土木工程師學會編制的NEC合同條件,英國聯(lián)合合同仲裁庭編制的JET合同條件,英國皇家建筑師學會編制的RIBA合同條件,美國建筑師學會編制的AIA合同條件等。1)FIDIC合同條件FIDIC是指國際咨詢工程師聯(lián)合會,F(xiàn)IDIC最早是于1913年由歐洲三個國家的咨詢工程師協(xié)會組成的。經過90多年的發(fā)展,該組織已擁有60多個代表不同國家和地區(qū)的咨詢工程師專業(yè)團體會員國,中國工程咨詢協(xié)會代表中國于1996年加入該組織。FIDIC代表了世界上大多數(shù)獨立的咨詢工程師,作為最具有權威性的咨詢工程師組織,推動了全球范圍的工程咨詢服務業(yè)的發(fā)展。FIDIC下設5個永久性專業(yè)委員會:業(yè)主與咨詢工程師關系委員會(CCRC)、合同委員會(CC)、風險管理委員會(RMC)、質量管理委員會(OMC)、環(huán)境委員會(ENVC)。FIDIC合同條件是在總結各個地區(qū)、國家的業(yè)主、咨詢工程師和承包各方的經驗的基礎上編制出來的,是國際上一個高水平的通用性的文件。一些國際金融組織的貸款項目及一些國家和地區(qū)的項目也都采用FIDIC合同條件。如世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際金融機構的招標采購樣本也常常采用。隨著世行、亞行、非行貸款的工程承包事業(yè)的拓展和世界銀行貸款項目的增多,F(xiàn)IDIC合同條件對我國的工程合同及合同管理也產生了深遠的影響。2)ICE合同條件英國土木工程師學會設于英國的國際性組織,現(xiàn)有會員8萬多名,其中1/5在英國以外的140多個國家和地區(qū)。英國土木工程師學會在土木工程合同方面具有很高的權威性,編制的ICE土木工程合同條件在英聯(lián)邦國家的土木工程界有著廣泛的影響。ICE合同屬于單價合同格式,同F(xiàn)IDIC合同條件一樣,是以實際完成的工程量和投標書中的單價來控制工程項目的總造價。ICE也為設計建造模式制定了專門的合同條件。同ICE合同條件配套使用的還有一份ICE分包合同標準格式,規(guī)定了總承包商與分包商簽訂分包合同時采用的標準格式。NEC系列合同包括:工程施工合同、工程師施工分包合同、專業(yè)服務合同、裁決合同等。3)JCT合同條件在英聯(lián)邦國家普遍適用的與ICE工程合同條件并列的,是適用于建筑工程合同的JCT合同系列。JCT是英國建筑業(yè)多個專業(yè)組織的聯(lián)合會,它包括英國皇家建筑師學會、皇家注冊測量師學會、地區(qū)市政協(xié)會及咨詢工程師協(xié)會。其中最重要的文件是標準建筑合同。在JCT標準文本中建筑師負責工程的設計、工程量的確定和對整個合同的實施進行管理與協(xié)調。JCT系列的標準合同門類齊全,具體分成9個類別:標準建筑合同的不同形式、承包人帶設計的合同、固定總價合同、總包標準合同、小型工程合同、管理承包合同、單價合同、分包合同標準文本等等。4)AIA合同條件美國建筑師學會制定并發(fā)布的合同條件主要用于私營的房屋建筑工程,針對不同的工程項目模式及不同類型出版了多種形式的合同,在美國及美洲各國應用甚廣,影響很大。AIA合同文件包括A、B、C、D、G等系列,具體內容如下:A系列-用于業(yè)主與承包商之間的各種標準合同文本,不僅包括合同條件,還包括承包商資格申請表,各類擔保的標準格式等;B系列-用于業(yè)主與建筑師之間的標準合同文本,其中包括專門用于建筑設計,裝修工程等特定情況的標準合同文本;C系列-用于建筑師與專業(yè)咨詢機構之間的標準合同文本;D系列-建筑師行業(yè)內部使用的文件;G系列-建筑師企業(yè)及項目管理中使用的文件[14]。國際工程中的合同管理國際工程中的合同管理強調參與項目各方均在合同實施過程中自覺地、認真嚴格地遵守所簽訂的合同的各項規(guī)定和要求,按照各自的職責,行使各自的權力、履行各自的義務、維護各自的權利,發(fā)揚協(xié)作精神,處理好伙伴關系,做好各項管理工作,使項目目標得到完整的體現(xiàn)。合同各方的職責、權利和義務是不同的,從業(yè)主、承包商和工程師的角度看有以下內容:1)業(yè)主方的合同管理(1)業(yè)主方對項目前期的管理一個國際工程在項目前期階段的各項管理工作比較重要,項目前期階段的工作內容一般包括地區(qū)開發(fā)、行業(yè)發(fā)展規(guī)劃、項目選定階段的機會研究、預可行性研究以及可行性研究,最后通過項目評估來確定項目。在國外,業(yè)主對一個工程項目的研究、決策和管理主要依靠咨詢公司。咨詢服務是以信息為基礎。依靠專家的知識、經驗和技能對客戶委托的問題進行分析和研究,提出建議、方案和措施,并在需要時協(xié)助實施的一種高層次、智力密集型的服務,不僅可以提供單項咨詢服務,而且可作為業(yè)主代理人為項目開發(fā)和實施的全過程進行工作。(2)業(yè)主方對項目實施期的管理實施期一般指項目的勘測、設計、專題研究、招投標,施工設備采購、安裝,直至調試竣工驗收。在這一階段業(yè)主主要委托咨詢設計公司進行設計,并對設計方案進行審批、施工管理方式及招標方式等;當工程開工后,現(xiàn)場具體的監(jiān)督和管理工作全部都交給了工程師負責,但是業(yè)主要指定業(yè)主代表負責與工程師和承包商聯(lián)系,處理執(zhí)行合同中的有關事宜。(3)業(yè)主的風險管理業(yè)主方的風險管理很重要,只有通過風險管理才能為項目的實施創(chuàng)造一個穩(wěn)定的環(huán)境,最大限度地減少或消除對項目實施的干擾,降低工程的總成本,保證質量和工期,使項目按要求竣工。業(yè)主一方在風險管理中依靠咨詢、設計和工程師,但業(yè)主本身也有比較強烈的風險意識。業(yè)主的風險防范意識由前期抓起,即由投資機會研究、可行性研究和設計抓起。業(yè)主的風險管理措施主要分為風險預防、風險降低、風險轉移和風險自留等方面。(4)業(yè)主的索賠管理業(yè)主向承包商一方索賠管理前伸到項目的勘察設計、招投標和合同談判與簽訂階段,這一階段的工作要有明確的防范意識、減少承包商的索賠機會,做到防患于未然。主要通過勘測設計,盡量減少開工后的設計變更;編好招標文件、做好評標簽訂好合同;依靠擔保及保險轉移風險等[22]。2)承包商的合同管理(1)合同簽訂前承包商的準備工作承包商一方在合同簽訂時的兩項主要任務是爭取中標和通過談判簽訂一份比較理想的合同。爭取中標又分兩個階段,在資格預審階段注重積累資料,為投標準備充足的內部資料;投標決策時注重搜集信息,早動手做準備;提交預審文件后跟做工作,及時發(fā)現(xiàn)問題,補充材料。在投標人收到招標函后進行合同談判階段,談判時要一個一個問題地談,要準備好幾種談判方案,要學會控制談判進程和談判氣氛,還要準備回答業(yè)主方提出的問題,并且在談判過程中根據實際情況對做出讓步或堅持的問題進行處理。(2)合同實施期承包商的合同管理在合同實施階段,承包商的中心任務時按照合同的要求,認真負責地、保證質量地按規(guī)定的工期完成工程并保證負責維修。(3)承包商的風險管理一般理論上講,業(yè)主方在編制招標文件的時候應該努力做到風險合理分擔,但實際上能做到的很少,因此承包商在中標工程后將承擔大部分風險,所以這部分的管理任務很重。針對各種風險承包商所采取的對策主要有:通過增設風險防范條款、增設有關支付條款等充分利用合同條款方式,增設保值條款、選擇有利的外幣計價結算、使用多種貨幣結算、參加匯率保險等同避外匯風險的方式,以及減少承包商資金的墊付等方式進行風險回避;在分包合同中,通常要求分包商接受主合同文件的各項合同條款,使分保商分擔一部分等風險的分散和轉移;或在投標報價時考慮一定比例的風險費,進行風險的自留與控制風險損失。(4)承包商的索賠管理承包商的索賠管理是一件十分重要的工作,它關系到承包商的經濟利益,進度和質量管理,甚至項目的成敗。一個承包商既面對業(yè)主方,眾多的分包商、供應商,彼此間都有一個向對方索賠和研究處理對方要求索賠的問題,因而索賠管理從一開始就應列入議事日程,使全體管理人員具備索賠意識。通過建立精干而索賠穩(wěn)定的索賠管理小組、組織全體管理人員學習合同文件,使每一個人都建立索賠意識、加強文檔管理注意保存索賠資料和證據等措施,抓住索賠機遇,及時申請索賠。3)工程師的合同管理工程師受業(yè)主的委托來監(jiān)理工程,進行合同管理,是業(yè)主和承包商合同之外的第三方,是獨立的法人單位。工程師對合同的監(jiān)督管理與承包商在實施工程中的管理方法和要求都是不一樣的。工程師不去體地安排施工和研究如何保證質量的具體措施,而是宏觀上控制施工進度,按承包商在開工時提交的施工度計劃進行檢查督促,對施工質量則是按照合同中技術規(guī)范,圖紙內的要求進行檢查驗收。工程師可以向承包商提建議,但不對如何保證質量負責,工程師的建議是否被采納,由承包商自己決定。工程師主要是按照合同規(guī)定,特別是工程量表的規(guī)定,嚴格為業(yè)主把住支付關,并且防止承包商的不合理索賠要求,工程師的職責是在合同條件中規(guī)定的,如果業(yè)主要對工程師的某些職權進行限制,亦應在合同中做出明確規(guī)定[23]。4.2國內國際建設工程合同管理的借鑒建設工程合同體系國際工程合同體系經過數(shù)百年的發(fā)展,不斷得到完善,合同種類齊全,針對不同性質的工程,制定了一系列標準。目前,國外常用的建設工程合同主要有:國際咨詢工程師聯(lián)合會(FIDIC)編制的《客戶/咨詢下程師(單位)服務協(xié)議書范本》,美國建筑工程師協(xié)會(AIA)系列文本中的《業(yè)主與建筑師標準合約文本》,英國土木工程師協(xié)會(ICE)的新工程合同(NEC)之《專業(yè)服務合同》等,這些文本經過多年的實踐,已經逐步得到完善,以適應不同的工程項目和承包主體。圖2為國際標準建設工程合同體系[5]。建設工程合同體系土木工程合同房建工程合同政府工程合同業(yè)主-設計方合同業(yè)主-咨詢方合同業(yè)主-承包方合同總包-分包方合同承包方-材料方合同圖2國際標準建設工程合同體系總承包合同管理目前,國外已經有許多種總承包合同文本,其中,最具有代表性的有:FIDIC的《土木工程施工分包合同條件》,美國AIA文件A401《總承包商與分包商協(xié)議書標準格式》,英國ICE的承包合同標準格式,新加坡的指定分包商標準合同條件(NSC)等。從國際建筑市場近幾年的情況看,市場的變化導致工程承包方式的變化,新的工程承包方式不斷產生,目前比較流行的工程承包方式有:EPC(設計-采購-施工),PM(項目管理模式),CM(施工管理)模式,BOT模式,伙伴關系項目管理模式,PMC(ProjectManagementContractor)方式,JV(JointVenture)聯(lián)營體合同模式,附加VE(ValueEngineering)條款合同等。為了適應市場的競爭,國際工程承包公司都進行了戰(zhàn)略結構的調整。國際承包商紛紛根據自身業(yè)務的發(fā)展,或并購聯(lián)合,增強實力,或走專業(yè)化發(fā)展之路,培植自己的專業(yè)技術力量,形成專業(yè)優(yōu)勢目前,我國尚無規(guī)范的總承包合同文本,缺乏對專業(yè)承包和勞務承包隊伍管理的相應法規(guī)。承包市場管理混亂,建設單位隨意肢解工程,嚴重制約了工程項目管理水平的提高。建筑企業(yè)大都從事單一的施工承包業(yè)務,無論從市場運作方式,還是經營、管理、技術水平,都不具備總承包能力,更談不上采用設計施工一體化的模式。這些情況妨礙了我國建設工程總承包管理的發(fā)展,造成我國建筑市場大、中、小企業(yè)一塊上,競爭混亂的現(xiàn)狀[5]。合同擔保與保險工程擔保與保險制度是凈化建筑市場、保證合同正常履行的有力手段。將我國的《施工合同條件》與FIDIC合同條件有關擔保的條款進行對比分析,可看到國外建筑行業(yè)比較通行的一些工程擔保制度在我國尚未開始實行。這主要是由于我國的法規(guī)建設落后,社會信用制度、社會保障制度不完善,缺乏復合型人才所造成的。國內建設工程的保險與發(fā)達國家相比較為落后,這主要是因為:1)建筑企業(yè)認識不足,缺乏保險意

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