香港工程分判實(shí)踐及對(duì)內(nèi)地工程分包

香港工程分判實(shí)踐及對(duì)內(nèi)地工程分包之借鑒（網(wǎng)載）為落實(shí)唐報(bào)告，于2001年9月成立了臨時(shí)建造業(yè)統(tǒng)籌委員會(huì)（“臨時(shí)建統(tǒng)會(huì)”），旨在迅速推行建檢會(huì)的建議，以及為盡早成立法定業(yè)界統(tǒng)籌機(jī)構(gòu)作出準(zhǔn)備。委員會(huì)就管理工程分判提出的改進(jìn)措施有：（1）以“有組織專(zhuān)業(yè)分包商制度”為基礎(chǔ)，逐步推行分包商注冊(cè)制度，要求總承商只可聘請(qǐng)注冊(cè)分包商，以保證分包商的基本素質(zhì)；（2）禁止工程合約的整體轉(zhuǎn)包；（3）加強(qiáng)對(duì)分包商工作表現(xiàn)的評(píng)核和監(jiān)管；（4）提供培訓(xùn)，提高分包商的技術(shù)和能力。2006年5月立法會(huì)通過(guò)了《建造業(yè)議會(huì)條例》，2007年2月正式成立建造業(yè)議會(huì)，由代表業(yè)內(nèi)各界別的人士，包括聘用人、專(zhuān)業(yè)人士、學(xué)者、承建商、工人、獨(dú)立人士和政府官員組成。建造業(yè)議會(huì)的主要職能是就長(zhǎng)遠(yuǎn)策略事宜凝聚共識(shí)、向政府轉(zhuǎn)達(dá)業(yè)界的需要及期許，以及提供合適的溝通渠道，讓政府就各項(xiàng)與建造業(yè)有關(guān)的事宜征詢(xún)業(yè)界意見(jiàn)。為推動(dòng)整個(gè)行業(yè)不斷求進(jìn)，建造業(yè)議會(huì)獲授權(quán)制訂操守守則、管理注冊(cè)和評(píng)級(jí)計(jì)劃、督導(dǎo)研究及人力發(fā)展事宜、促使業(yè)界厘定建造標(biāo)準(zhǔn)、推廣良好作業(yè)方式，以及訂定表現(xiàn)指標(biāo)。（三）香港建造業(yè)界對(duì)工程分判制度的改進(jìn)1、 完善政府公共工程分判制度缺乏監(jiān)管的多層分判會(huì)嚴(yán)重影響工程的進(jìn)度、質(zhì)量和安全。為實(shí)施更有效的監(jiān)管，香港特區(qū)政府環(huán)境運(yùn)輸及工務(wù)局就管理分判商問(wèn)題在廣泛咨詢(xún)業(yè)界后，于2003年開(kāi)始在政府公共工程推行兩項(xiàng)措施。一是禁止將分判工程整項(xiàng)再行轉(zhuǎn)判。自2003年1月始，房屋委員會(huì)所采用的招標(biāo)和批出的合約均明文規(guī)定，總承建商須負(fù)責(zé)禁止其分判商把獲判的工程整項(xiàng)再行轉(zhuǎn)判（其中打樁工程的分判只限于一層），而且總承建商亦須直接聘用人員來(lái)管理和監(jiān)督他們的分包商，切實(shí)負(fù)起監(jiān)督分判工程的責(zé)任，確保分包商不會(huì)把獲判的工程整項(xiàng)再行轉(zhuǎn)判。環(huán)境運(yùn)輸及工務(wù)局亦作出了同樣的規(guī)定。二是只能雇用符合條件的分包商。按房屋委員會(huì)規(guī)定，自2004年4月1日起，合約應(yīng)當(dāng)訂明必須雇用已在非強(qiáng)制性分包商注冊(cè)制度下注冊(cè)的分包商。環(huán)境運(yùn)輸及工務(wù)局亦規(guī)定，2004年8月15日或之后招標(biāo)的所有工程合約均載列條文，訂明必須聘用已在非強(qiáng)制性分包商注冊(cè)制度下注冊(cè)的分包商。三是實(shí)施“分包商管理計(jì)劃”。環(huán)境運(yùn)輸及工務(wù)局訂立了新的投標(biāo)規(guī)定，要求總承建商必須提交并按季度更新分包商管理計(jì)劃，列明挑選分包商，監(jiān)察其表現(xiàn)，以及如何控制分包商把工程進(jìn)一步轉(zhuǎn)判的細(xì)則。要求總承建商在競(jìng)標(biāo)公共工程時(shí)，必須制定和提交分判商管理計(jì)劃，且在合約期內(nèi)，每季更新有關(guān)資料。政府還成立了跨部門(mén)工作小組，以提升分包商管理計(jì)劃的功能。2006年5月起，環(huán)境運(yùn)輸及工務(wù)局進(jìn)一步在公共工程合約引入條款，規(guī)定承建商應(yīng)采取措施監(jiān)控支付工資及工程分判。房屋委員會(huì)也作出了同樣的規(guī)定。另外，房屋委員會(huì)還規(guī)定，建筑工程承建商須提交第一層分包商的數(shù)據(jù)，以及在3項(xiàng)試驗(yàn)計(jì)劃內(nèi)提交承建商監(jiān)工計(jì)劃書(shū)，列明監(jiān)督分包商和培訓(xùn)工人的建議。2、 推行非強(qiáng)制性分包商注冊(cè)制度2003年起，香港建造業(yè)開(kāi)始推行非強(qiáng)制性分包商注冊(cè)制度，鼓勵(lì)業(yè)界設(shè)立自我監(jiān)管制度。設(shè)立這個(gè)制度的目的，是要建立一支能干、盡責(zé)、具備專(zhuān)門(mén)技能和良好專(zhuān)業(yè)操守的分包商隊(duì)伍。臨時(shí)建統(tǒng)會(huì)于2003年11月開(kāi)始推行第一期的非強(qiáng)制性分包商注冊(cè)制度。注冊(cè)制度的第一期是先設(shè)立基本名冊(cè)，注冊(cè)條件相對(duì)較為寬松，并涵蓋四十一個(gè)工種，包括常見(jiàn)的結(jié)構(gòu)工程、土木工程、裝飾工程和機(jī)電工程。為了避免對(duì)業(yè)內(nèi)分包商的經(jīng)營(yíng)造成不必要的影響，分包商只要在過(guò)去五年曾經(jīng)至少完成一項(xiàng)工程，或在業(yè)界取得類(lèi)似經(jīng)驗(yàn)，便符合注冊(cè)的條件。對(duì)于那些已在相關(guān)的政府注冊(cè)制度取得資格者，也可加入非強(qiáng)制性分包商注冊(cè)制度。成功注冊(cè)的分包商，其公司名稱(chēng)將會(huì)登載于建造業(yè)議會(huì)網(wǎng)站內(nèi)，供業(yè)界主要機(jī)構(gòu)瀏覽，因而享有更高的認(rèn)受性和知名度。對(duì)于注冊(cè)分包商的嚴(yán)重失當(dāng)行為，例如因?yàn)樨澪刍蛲锨饭べY而被定罪，當(dāng)局將會(huì)采取規(guī)管行動(dòng)，包括暫停以至撤銷(xiāo)其注冊(cè)資格。截至2011年4月8日，共有約14000余份申請(qǐng)獲得批準(zhǔn)（一個(gè)工種一份申請(qǐng)，一個(gè)公司可申請(qǐng)多項(xiàng)工種）?？梢哉f(shuō)，這項(xiàng)注冊(cè)制度得到了業(yè)界的認(rèn)可。此外，建造業(yè)議會(huì)下設(shè)的工程分判委員會(huì)亦不時(shí)審議現(xiàn)行的甄選和管理分包商的安排，并提出改進(jìn)建議。自2007年5月舉行第一次會(huì)議起，至2011年3月間共舉行15次會(huì)議，就不斷完善分包商注冊(cè)制度提出建議。3、訂立工程分判指引和基本工種標(biāo)準(zhǔn)自選分包合約指引為落實(shí)建檢會(huì)的建議，針對(duì)經(jīng)分判或多層分判后的建造質(zhì)素及責(zé)任模糊不清的問(wèn)題，臨時(shí)建統(tǒng)會(huì)于2003年3月公布了一套工程分判指引，以提供有助改善分包商表現(xiàn)的有利環(huán)境。指引依據(jù)“良好作業(yè)原則”的基礎(chǔ)訂定，主要以分包合約為本。其一為分包合約的內(nèi)容，其二為分包合約的采購(gòu)安排，其三為分包合約的管理。指引適用于各層的分包合約，但不適用于指定分包合約。2005年4月，臨時(shí)建統(tǒng)會(huì)又公布了一套基本工種標(biāo)準(zhǔn)自選分包合約指引，鼓勵(lì)業(yè)界訂立標(biāo)準(zhǔn)自選分包合約，供建造業(yè)基本工種使用。指引就分包商的一般責(zé)任、承建商的一般責(zé)任、工期、指示與變更、付款、終止總承包合約、承建商終止合約、分包商終止合約等重要條款給出提示或要求，可作為業(yè)界公認(rèn)的公平合約條款的基準(zhǔn)。從此后的實(shí)踐以及有關(guān)調(diào)查來(lái)看，香港建造業(yè)界的這種對(duì)工程分判制度的檢討和改進(jìn)取得了比較好的成效，各界基本上是滿(mǎn)意的。六、對(duì)內(nèi)地工程分包之借鑒（一）內(nèi)地工程分包市場(chǎng)現(xiàn)狀自80年代中期建筑業(yè)用工制度改革以來(lái)，內(nèi)地工程分包市場(chǎng)走上了快速發(fā)展的軌道，但與發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)比較而言，還存在不少問(wèn)題，制約著工程分包制度的發(fā)展。1、 有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)現(xiàn)象比較突出《建筑法洪《招標(biāo)投標(biāo)法》對(duì)轉(zhuǎn)包/轉(zhuǎn)讓、肢解工程/項(xiàng)目的行為都是予以禁止的，且都禁止分包人再分包，其目的就是要防止承包單位借分包名義轉(zhuǎn)包工程。雖然法律已有規(guī)定，但轉(zhuǎn)包、掛靠和違法分包卻依然層出不窮，禁而不止，對(duì)其懲治也往往以罰代管，收效甚微，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)問(wèn)題比較嚴(yán)重。2、 重企業(yè)資質(zhì)管理，輕工程管理能力內(nèi)地現(xiàn)行的施工企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專(zhuān)業(yè)承包和勞務(wù)分包三大序列，共計(jì)76個(gè)類(lèi)別，每個(gè)類(lèi)別又設(shè)若干個(gè)等級(jí)。而資質(zhì)的授予又是與企業(yè)的業(yè)績(jī)、人員數(shù)量、資金、技術(shù)裝備等指標(biāo)掛鉤。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，代表承包商實(shí)力和形象的最重要的資產(chǎn)，并不是資金、設(shè)備、人員和業(yè)績(jī)，而是企業(yè)所具有的管理能力和和管理經(jīng)驗(yàn)。因?yàn)橘Y金和人員是可變的東西，機(jī)械設(shè)備是“死”的工具，以往的工程業(yè)績(jī)也只能代表過(guò)去。而企業(yè)所具有的管理能力和和管理經(jīng)驗(yàn)，是其多年管理理念積淀后所形成的企業(yè)文化，是企業(yè)的專(zhuān)項(xiàng)技術(shù)、品牌、信譽(yù)等無(wú)形因素，使其在在工程項(xiàng)目初期能夠以最快的速度組建自己的項(xiàng)目管理班子并形成施工生產(chǎn)力。3、 投資體制不順，缺乏危機(jī)感由于內(nèi)地處于向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期，基本建設(shè)投資體制尚未完全理順，投資不受控制，設(shè)計(jì)浪費(fèi)、拆了建、建了拆的現(xiàn)象十分嚴(yán)重，再加上內(nèi)地正處于城市化進(jìn)程以及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)高潮期，每年的基建投資是幾萬(wàn)個(gè)億，雖然仍是僧多粥少，但建筑企業(yè)，特別是大型企業(yè)，總能找到米下鍋，因此缺乏一種危機(jī)感，對(duì)如何加強(qiáng)工程分包，提高生產(chǎn)效率，不是特別迫切。4、 權(quán)力不受制約，滋生腐敗監(jiān)督制約機(jī)制和權(quán)力運(yùn)行還缺乏嚴(yán)密、有效的制衡，為腐敗的滋生和蔓延留下了空隙；官商一體的體制性缺陷，使'運(yùn)動(dòng)員”與“裁判員”集于一身，客觀上給權(quán)力尋租提供了可乘之機(jī)。這些都是轉(zhuǎn)包、掛靠和違法分包難以根治的原因之一。5、 總包商對(duì)分包商的管理有待加強(qiáng)主要表現(xiàn)在：通常是包而不管，做“甩手掌柜”；總包商和分包商之間的合同條款普遍簡(jiǎn)單，不能很好地確定雙方的責(zé)任和義務(wù)，缺乏可操作性；合同意識(shí)不強(qiáng)，不能?chē)?yán)格按照合同辦事，往往憑關(guān)系、交情去管理分包商；在分包商的選擇、管理方面，通常是項(xiàng)目經(jīng)理說(shuō)了算，沒(méi)有一套完整的規(guī)范程序。6、二級(jí)市場(chǎng)尚未形成，分包主體培育不足首先，各地區(qū)發(fā)展差異較大，作為二級(jí)市場(chǎng)定位的分包有形市場(chǎng)發(fā)展也極不平衡；其次，分包主體社會(huì)地位低下，一些總包商憑借其“上游”有利地位，對(duì)分包商任意宰割；第三，分包主體良莠不齊，素質(zhì)偏低，人才匱乏和專(zhuān)業(yè)不精等問(wèn)題普遍存在。（二）借鑒香港工程分判制度合理部分，提高內(nèi)地建筑企業(yè)生產(chǎn)效率內(nèi)地不少文章對(duì)香港的工程分判制度很是推崇，認(rèn)為是解決內(nèi)地建筑市場(chǎng)分包亂象的'靈丹妙藥”。對(duì)此，筆者認(rèn)為，分判制度作為建筑業(yè)社會(huì)化大生產(chǎn)的產(chǎn)物，不可或缺，但又不是沒(méi)有問(wèn)題的，我們應(yīng)該采取“拿來(lái)主義”。1、 分判雖與內(nèi)地的工程分包相類(lèi)似，但又有較大的不同。無(wú)論是內(nèi)地的工程總承包還是工程總分包，都要求主體結(jié)構(gòu)或者主要工程都必須由總（承）包企業(yè)自行完成施工，有禁止再分包等限制，使得總（承）包企業(yè)不能按照效率最佳化的原則自由制定分包策略，制約了工程分包的發(fā)展。這是與香港分判制度最大的差異。香港的那些大型總包商一般不直接從事施工作業(yè)，他們承接到工程項(xiàng)目后把大部分施工作業(yè)分包出去，有的甚至把整個(gè)工程都分包出去，自己只從事工程進(jìn)度、質(zhì)量、安全管理，材料與設(shè)備供應(yīng)等工作。雖然人們開(kāi)始呼吁放開(kāi)這一限制，但筆者認(rèn)為，內(nèi)地工程分包市場(chǎng)現(xiàn)狀充分證明取消該限制的條件尚未成熟。2、 香港能夠順利推行工程分判制度是有其一套完整的制度安排來(lái)作保障的?？赡苡捎趯?duì)香港的一些負(fù)面東西了解得比較多的緣故，筆者在介紹香港的相關(guān)制度時(shí)，有時(shí)會(huì)認(rèn)為它并沒(méi)有人們通常評(píng)價(jià)的那么高，但筆者完全承認(rèn)，香港的整體發(fā)展水平是高出我們內(nèi)地不少的。香港自由競(jìng)爭(zhēng)的建筑市場(chǎng)，受到嚴(yán)格規(guī)管的投資體制，公開(kāi)公平的招標(biāo)投標(biāo)，至高無(wú)上的合約管理，舉足輕重的，認(rèn)可人士”，獨(dú)具特色的職業(yè)訓(xùn)練制度，獨(dú)立有效的司法運(yùn)作，為工程分判的推行創(chuàng)造了良好條件。因?yàn)樽杂筛?jìng)爭(zhēng)的建筑市場(chǎng)和受到嚴(yán)格規(guī)管的投資體制，“蛋糕”就那么大，建造業(yè)要想生存，就必須采取分判模式。分判細(xì)、交叉工作多、工人流動(dòng)性大，都要求確定雙方關(guān)系的合約條款詳細(xì)而嚴(yán)密，事先界定清楚雙方的責(zé)任以免日后扯皮，并且在施工過(guò)程中要求各方嚴(yán)格以合約作為工作協(xié)調(diào)的依據(jù)，這是推行分判制度的前提。推行建筑工人注冊(cè)制度，工人的專(zhuān)門(mén)技能及資格更可以獲得正式確認(rèn)，有助培養(yǎng)他們建立重視工程素質(zhì)的文化。在合約雙方出現(xiàn)糾紛后有一個(gè)獨(dú)立有效的司法制度去維護(hù)合約的法律地位與尊嚴(yán)，使得合約真正具有約束雙方行為的作用，保障雙方正當(dāng)、合法的權(quán)益不受侵犯，這是推行分判制度的重要保障。所以，在內(nèi)地還沒(méi)有具備相應(yīng)的條件的情況下，我們不能全盤(pán)照搬香港的工程分判制度。3、 借鑒香港工程分判制度，提高建筑業(yè)生產(chǎn)效率。雖然筆者不看好內(nèi)地工程分包市場(chǎng)現(xiàn)狀，特別是有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、投資浪費(fèi)、權(quán)力腐敗等在短期內(nèi)會(huì)有實(shí)質(zhì)性改變，但筆者仍然相信，這種狀況一定會(huì)得到扭轉(zhuǎn)。這是不以我們每個(gè)人的意志為轉(zhuǎn)移的。對(duì)于我們政府的建設(shè)行政主管部門(mén)，希望能夠?qū)W習(xí)香港建造業(yè)界那些加強(qiáng)工程分判監(jiān)管的有效措施，如實(shí)施“分包商管理計(jì)劃”，推行分包商注冊(cè)制度，訂立工程分包指引，成立工程分包協(xié)會(huì)或組織（研究如何不斷完善工程分包制度），建立建筑職業(yè)培訓(xùn)制度。其實(shí)，我們一直禁止承包商將整個(gè)項(xiàng)目再行分包，要求分包商要具有相應(yīng)的資質(zhì)，國(guó)家對(duì)中等職業(yè)學(xué)校教育（包括建筑類(lèi)