公法與私法的劃分

公法與私法的劃分

在中國的法律制度過程中，公共法律和私人法律的劃分標(biāo)準經(jīng)歷了一個無限的發(fā)展過程。建國之初,由于接受列寧同志的所謂不承認任何“私法”的論述,我國學(xué)者認為公、私法的劃分標(biāo)準是資本主義社會法制的特有現(xiàn)象。改革開放之后,隨著對西方法學(xué)的不斷研究,國內(nèi)學(xué)者發(fā)現(xiàn)有劃分公、私法的必要。本文經(jīng)過考察西方關(guān)于公、私法的劃分標(biāo)準及未來的公法私法相融合的立法趨勢,回答是否再在中國實行公、私法劃分標(biāo)準。通過具體分析現(xiàn)代意義上的民法典,重新認識民法的私法性。1法律性質(zhì)劃分標(biāo)準的繼承與發(fā)展公法及私法的劃分最早可以追溯到古羅馬時期,當(dāng)時的著名法學(xué)家烏爾比安在其《學(xué)說匯篡》中提到:公法是關(guān)于羅馬帝國的法律,私法是關(guān)于個人利益的法律?！肮ㄕ{(diào)整(國家權(quán)力)關(guān)系以及國家應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)之目的,‘有關(guān)羅馬國家的穩(wěn)定’;私法調(diào)整公民個人之間的關(guān)系,為個人利益確定條件和限度,‘涉及個人福利’?！?烏爾比安的這一劃分標(biāo)準被后世所繼承及發(fā)展,特別是大陸法系國家,許多學(xué)者在烏爾比安的基礎(chǔ)上,根據(jù)社會的發(fā)展及立法趨勢,提出了眾多劃分標(biāo)準,主要形成了3種不同的觀點。一是利益說,即根據(jù)法律保護的利益涉及的是公共利益還是私人利益來區(qū)分公法與私法。這也是對烏爾比安的劃分標(biāo)準的繼承。二是隸屬說,也稱為“意思說”。為德國學(xué)者拉邦德所倡導(dǎo),即根據(jù)調(diào)整對象是隸屬關(guān)系還是平等關(guān)系來區(qū)分公私法,公法的根本特征在于調(diào)整隸屬關(guān)系,私法的根本特征在于調(diào)整平等關(guān)系。三為主體說,該說為德國學(xué)者耶律內(nèi)克所倡導(dǎo)。此觀點認為,應(yīng)當(dāng)以參與法律關(guān)系的各個主體為標(biāo)準來區(qū)分公法與私法,即如果法律關(guān)系中有一個是國家或者國家授予公權(quán)的組織,則構(gòu)成公法關(guān)系。2社會等金融體制,都是主毋庸置疑,公法及私法的劃分對西方法律及社會的貢獻是巨大的,它劃清了公民社會及市民社會的界限,限制了政府的權(quán)利范圍等等。但每一項制度的產(chǎn)生及適用都是具有社會大背景的,脫離了社會的制度注定因為不能夠適應(yīng)社會而被淘汰。隨著社會的發(fā)展,原來孕育公法、私法的沃土已經(jīng)貧瘠。劃分標(biāo)準的困惑及公私法相融合的立法趨勢使得公法與私法的劃分已經(jīng)沒有意義。2.1公法與私法的關(guān)系從原來的利益說,到后來的隸屬說,然后到現(xiàn)在的主體說,公法與私法的劃分標(biāo)準總是那么的變化不定,主要原因是因為社會的發(fā)展及立法趨勢的變化,用原來的劃分標(biāo)準劃分的公法與私法已經(jīng)不能自圓其說。下面我們來逐一分析上面3種劃分標(biāo)準的局限性。一是利益說的局限性。該說主張的以法律保護的利益涉及的是公共利益還是私人利益來區(qū)分公法與私法,“國家固然是公益的保護者,同時卻亦是個人私益的保護者”,2我國憲法第13條規(guī)定:“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯?！边@表明公法也保護個人利益。在私法中同樣也有保護公共利益的強制性規(guī)定,如民法中的禁止權(quán)力濫用原則及公序良俗原則等,于是以利益說來作為劃分公法與私法的標(biāo)準具有局限性。二是隸屬說的局限性。它是根據(jù)調(diào)整對象的隸屬關(guān)系來進行劃分。在民法調(diào)整的身份法領(lǐng)域,也存在一定的隸屬關(guān)系,如在親權(quán)中父母對子女的權(quán)利,具有明顯的隸屬關(guān)系。此外在公法的領(lǐng)域中,也出現(xiàn)了越來越多的平等關(guān)系,如政府采購契約、行政契約等等。3三是主體說的局限性。它是以參與法律關(guān)系的各個主體為標(biāo)準來進行劃分公法與私法。在現(xiàn)代社會中,國家為了調(diào)節(jié)經(jīng)濟及其他社會活動,往往以獨立人格地位參與民事活動,該國家行為適用公法還是適用私法,行為性質(zhì)如何?以此劃分標(biāo)準亦難以劃分。由此可以看出,公法與私法的劃分標(biāo)準在學(xué)術(shù)界依然模糊不清,學(xué)者對公法與私法的劃分標(biāo)準經(jīng)過數(shù)年的理論研究依然不能統(tǒng)一其口徑,亦不能找出一個清晰的劃分標(biāo)準。2.2公法和私法的劃分20世紀始,隨著社會、經(jīng)濟、政治制度的演變,法律思想演變的一個重要特征就是主張以社會本位取代個人本位。表現(xiàn)在公法與私法的劃分上,人們逐漸走出對這種傳統(tǒng)劃分的盲從誤區(qū),對這一劃分方法進行反思并進而提出了相反的意見。以奧地利法學(xué)家凱爾森為代表的一批西方法學(xué)家對公法與私法的劃分提出了不同的意見。反對以公法與私法標(biāo)準來劃分法律,不失為一種新的聲音。隨著國家參與經(jīng)濟和其他社會活動已成為普遍現(xiàn)象,國家直接或間接的參與傳統(tǒng)意義上的私法活動,一些現(xiàn)代部門法的出現(xiàn)和發(fā)展壯大使得公法與私法的劃分變得毫無意義。其他一些法律部門,如行政法、勞動法、土地法、商法等部門法的興起和發(fā)展,也使得公法與私法的界限很難劃分。而且,隨著對普通法的逐步了解,發(fā)現(xiàn)公法、私法的劃分并非每個發(fā)達的、完善的法律制度所必需。由以上分析可知,公法與私法的分類在劃分標(biāo)準上眾說紛紜,始終不能找出一個統(tǒng)一的具有說服力的劃分標(biāo)準,同時在立法發(fā)展趨勢上,國家由過去的“夜警國家”的形象向“福利國家”轉(zhuǎn)化,體現(xiàn)在立法上即為大量公法性規(guī)定制定于傳統(tǒng)私法之中,于是傳統(tǒng)公法與私法相互融合,已經(jīng)很難明確地把現(xiàn)有法律劃分為公法或者私法了。3民法中私法性質(zhì)的再理解分析了公法與私法分類的產(chǎn)生、發(fā)展以及現(xiàn)代的困惑,下面我們著重分析民法的私法性質(zhì)。3.1法人、法人的人格徐國棟教授曾經(jīng)指出:“人格是國家賦予的資格,表現(xiàn)了國家與民事主體之間的縱向關(guān)系,不同于體現(xiàn)私人之間關(guān)系的人格權(quán),即民事主體對自身要素享有的權(quán)利,如生命權(quán)、健康權(quán)、婚姻自主權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)等?！薄叭烁駟栴}屬于公法;人格權(quán)問題屬于私法?！?現(xiàn)代意義上關(guān)于民事主體的立法即人格立法最早起源于古羅馬。古羅馬《十二銅表法》中規(guī)定,身份是構(gòu)成人格的要素,身份由自由權(quán)、市民權(quán)、家長權(quán)3個部分構(gòu)成,缺一不可,同時擁有這3種身份者就擁有完整的人格。而這3種身份權(quán)的賦予是國家通過羅馬公法賦予羅馬市民的。進入現(xiàn)代民法典時期,1804年《法國民法典》第8條規(guī)定“所有的法國人都享有民事權(quán)利?！狈▏鴩蛔鳛槿藗兿碛忻袷聶?quán)利的基礎(chǔ)。1865年《意大利民法典》第1編第1題即為“國籍與民事權(quán)利的享有?！毕囝愃频倪€有1867年《葡萄牙民法典》,即使新《葡萄牙民法典》也在其第14條中規(guī)定“外國人配有國民享有的民事權(quán)利,法律有相反規(guī)定的除外?！备蔑@了外國人的權(quán)利能力之得失取決于一國政府的法律規(guī)定,這不過是一種公法關(guān)系而已。德國的《民法典施行法》第23條關(guān)于外國社團的規(guī)定,允許它們通過聯(lián)邦參議員的決議取得權(quán)利能力。這個條文不光說明國籍問題屬于公法,而且權(quán)利能力問題也是如此。5再看我國《民法通則》,通觀全文,自然人的概念為公民替代,而公民本身即為一個公法上的概念。雖然在第8條第2款中規(guī)定:“本法關(guān)于公民的規(guī)定,適用于中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的外國人、無國籍人,法律另有規(guī)定的除外?！钡廊粩[脫不了人格公法性規(guī)定的范疇。以上我們主要討論的是自然人的人格的公法性。下面再來討論一下民法中另外一個重要的民事主體——法人。關(guān)于法人的人格地位,學(xué)術(shù)界有法人人格擬制說和實在說兩種主流的觀點。擬制說認為法人的人格要么是國家擬制的結(jié)果,要么是法律擬制的產(chǎn)物。薩維尼更是認為擬制法人人格的主體名義上是法律,實質(zhì)上是立法者,即自身也是團體,其人格卻無須擬制的精神實體——國家,薩氏明確指出只有國家最高權(quán)力才可以創(chuàng)造法人。法人的人格不是先天固有,而是源于國家的特許。由此可見法人的人格在擬制說理論中被理解為一種法律或者國家的認可,具有明顯的公法性。實在說認為各類法人組織是一種客觀的社會存在,而非立法者的創(chuàng)造,法人團體在法律上的人格也是由社會現(xiàn)實所決定的,而非由國家或法律粗暴地擬制出來,但持實在法觀點的學(xué)者也指出“雖然國家不能創(chuàng)造法人,但法人的法律人格需要經(jīng)過國家的承認?！?法人在剛開始產(chǎn)生時,是特許經(jīng)營權(quán)賦予其主體地位,后來德國民法典中承認其民事主體地位,現(xiàn)代民法典中一般都承認法人的人格地位,承認其主體地位。但對怎樣才能擁有法人人格地位,什么樣的團體才能夠成為法人卻有著眾多公法性的規(guī)定,如法人注冊登記制度、法人財產(chǎn)制度、外國法人的權(quán)利能力等等。由此,我們可以得出,“民法中的人格問題是一個公法問題?！?3.2現(xiàn)代民法的理念民商法的基本理念在于自由和平等,但值得注意的是從近代民法到現(xiàn)代民法的演進過程中其理念存在著一定的變化。近代民法立足于民事主體間平等性、互換性兩個基本判斷,強調(diào)當(dāng)事人意思的自由和機會的平等,并追求形式正義。社會生活的變遷造成了平等性、互換性兩個基本判斷的喪失,對形式正義的追求已不能滿足保護弱者和維護社會公益的要求。為維持經(jīng)濟秩序和保護社會弱者,國家開始介入,并從“夜警國家”向“福利國家”轉(zhuǎn)型;而為實現(xiàn)實質(zhì)的平等也開始對強者和富者的自由加以限制,抽象的、形式上的自由和平等開始向具體的、實質(zhì)上的自由和平等轉(zhuǎn)化。從自由和平等的關(guān)系來說,比自由更強調(diào)平等,出現(xiàn)了“博愛與連帶”的民法新理念,主要表現(xiàn)在對私權(quán)絕對的懷疑和對意思自治的懷疑。前者導(dǎo)致了民法社會化運動的興起,以及誠實信用和禁止權(quán)利濫用原則的確立,傳統(tǒng)的三大民法原則雖未廢止,但如今的民法理念,卻更加重視公共利益原則、誠實信用原則和禁止權(quán)利濫用原則;后者則導(dǎo)致了對定型化契約的規(guī)制和嚴格責(zé)任的出現(xiàn)。這些都說明了國家對市民社會的干預(yù),公法性規(guī)定大量引入傳統(tǒng)私法中。在總則中,通過以上分析我們知道民事主體地位即人格的享有是為公法性規(guī)定,宣告失蹤、宣告死亡制度實際上應(yīng)理解為程序法范疇,也是公法性規(guī)定。另外還有時效制度,大部分國家的民法典中都有訴訟時效及取得時效的規(guī)定,這兩種制度實屬國家將公權(quán)力強制適用并改變相對人之間的民事法律關(guān)系中,并予以保護。在物權(quán)法中,所有權(quán)社會化成為現(xiàn)代民法典立法的發(fā)展趨勢,所有人不在對其物“所有權(quán)絕對”,而適用“所有權(quán)相對”。所有人行使自己的權(quán)利要“權(quán)利不得濫用”;國家基于公共利益的需求即可征收或者征用所有人的所有物……另外一物一權(quán)原則的規(guī)定、登記的公示公信力等等都在說明著被認為作為私法的民法實際上存在著大量的公法性規(guī)定。在親屬法中,現(xiàn)代親權(quán)法律關(guān)系中也存在不平等的隸屬關(guān)系,父母在其行使監(jiān)護權(quán)尤其是教育權(quán)的范圍內(nèi),也可以要求未成年子女承擔(dān)義務(wù),或者限制他們的權(quán)利。8這種關(guān)系如果以隸屬與否來劃分公法與私法的標(biāo)準的話,親屬法中有大量法律將被劃為公法,這顯然是不對的。在債法中,對格式合同的干預(yù)及勞務(wù)合同中特殊條款的排除適用,反映了國家對形式平等而實質(zhì)不平等的干預(yù);嚴格責(zé)任的產(chǎn)生,也反映了國家對實質(zhì)平等的追求。按照有些學(xué)者的說法,侵權(quán)行為法不同于其他民事法律規(guī)定,其為強制性規(guī)定。自此我們可以看出現(xiàn)代民法典中,從權(quán)利的享有到權(quán)利的救濟都包含很多公法性規(guī)定。4公法與私法劃分的中國語境下國家的存在效果現(xiàn)代我國眾多學(xué)者認為由于“中國長期的計劃經(jīng)濟,國家廣泛參與社會生活,經(jīng)濟關(guān)系和人身關(guān)系都有國家干預(yù)的色彩?！薄坝捎陂L期否認了公法與私法的分類,導(dǎo)致在實踐中過分強調(diào)國家利益和國家干預(yù),漠視私人利益和私人自主調(diào)整。”8作者認為,這是一種很牽強的說法。中國過去的國家干預(yù)市民社會并不是因為國家否認公法與私法的劃分,而是因為過去中國法制不健全,社會監(jiān)督不嚴格,人民法律意識薄弱造成的。新中國建立以后,黨和國家把經(jīng)濟建設(shè)及政治建設(shè)放在首位,為了發(fā)展經(jīng)濟,遍及全國之力為之,否認生產(chǎn)資料私有制,因此中國的法治建設(shè)與經(jīng)濟相比較緩慢、滯后。在法律缺失方面,其調(diào)整工具只能依靠國家的政策,于是也造成了國家政策成為中國法律淵源的一種中國特色。因此,國家干預(yù)市民社會并不是一種錯誤,國家在干預(yù)私法關(guān)系時也并不是利用強制性規(guī)定來調(diào)節(jié),而是用“說服教育”的方式。因此,我們并不能得出國家用強制性規(guī)定的國家政策適用于純私人法律關(guān)系之中。另外,普通法系國家也并沒有公法與私法的劃分標(biāo)準,而這些國家并沒有因為沒有劃分公法與私法而導(dǎo)致公民社會與市民社會的不分,國家也并沒有干涉私人利益,反而要比主張劃分公法與私法的大陸法系國家更加崇尚個人的自由、平等。因此,將公法與私法的劃分標(biāo)準引入中國就可以解決國家干預(yù)市民社會的設(shè)想,實屬不能自圓其說。5從公法性到私法性本文開始分析了公法與私法的產(chǎn)生及發(fā)展,到現(xiàn)代社會的立法趨勢及傳統(tǒng)劃分方式的困惑。西方學(xué)者如凱爾森等人已經(jīng)開始批判這種劃分方法,得出目前社會無論是采取“主體說”“隸屬說”還是“利益說”都不能準確地劃分現(xiàn)代法律,再將將要消亡的西方傳統(tǒng)法學(xué)理論強制地引入中國有些盲從。接著我們單獨分析市民社會的“憲法”——民法,傳統(tǒng)民法自創(chuàng)立之初其人格的賦予即具有公法性。現(xiàn)代意義上的民法典中,公法性規(guī)定隨處可見,因此徐國棟教授說“民法中的人格