被害人同意概念的歷時演變

被害人同意概念的歷時演變

受害人的同意是刑事責任中最重要的犯罪原因之一。近三十年來,國外刑法學(xué)界很多一流學(xué)者對被害人同意問題都進行過深入研究和激烈的討論,(1)其理論成果影響和傳播到大陸法系各個國家地區(qū)。我國刑法學(xué)界以往對被害人同意問題關(guān)注不多,但是近年來隨著對整個正當化事由體系的重視,為國內(nèi)探討被害人同意的問題鋪設(shè)了一個良好的平臺,大量的研究論文隨之跟進。(2)但是在討論該問題時,學(xué)者們使用的概念莫衷一是。有的學(xué)者用“被害人承諾”指稱,有的學(xué)者用“被害人同意”的概念。不過,這種差異像其他很多概念名詞間的差異一樣,一直以來并未得到足夠的重視。概念術(shù)語上的表述差異并非僅僅是一個文字用語上的小問題。任何概念都是在特定的語境和學(xué)術(shù)時空中誕生、發(fā)展的。特別是我國的刑法學(xué)理論,自19世紀末期中華法系瓦解、清政府變法修律以來,一百年受到了來自世界各國成熟或不成熟的多種刑法學(xué)知識的影響和滲透,已經(jīng)成為一個成分斑駁的知識混雜體,各種概念和理論范疇在不同時期先后涌入,不可避免地出現(xiàn)各種概念之間以及個別概念與整個體系之間的兼容性問題。如果不對整個犯罪論體系進行徹底的更替,而僅僅是對局部新鮮術(shù)語的不斷移植,那么雖然可以造成“創(chuàng)新性表述”的形式繁榮,但也往往潛伏著大量誤讀和因兼容性問題造成的整體性效率低下的危險。對于這種現(xiàn)象,有學(xué)者比喻:“我們現(xiàn)在是在蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論之上進行犯罪構(gòu)成理論的修正,但內(nèi)部之間是不匹配的。我們的犯罪構(gòu)成理論體系就像一輛車,發(fā)動機是桑塔納的,輪子可能是捷達的,方向盤可能是奔馳的,所以各種零件不匹配,是知識的混雜?！?3)本文擬對我國刑法學(xué)研究中經(jīng)常被混用的“被害人承諾”和“被害人同意”這兩個看起來似乎僅僅是形式表述有所差異的概念進行辨正,試圖說明:作為一個從日本和臺灣舶來的術(shù)語名稱,“被害人承諾”在域外學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中專指一種違法阻卻事由,其背后的法理基礎(chǔ),決定了這一名稱具有特定的指示范圍,因而并不能涵蓋所有的得到被害人同意的情況。單純的語詞形式上的移植,忽視了原體與受體之間的結(jié)構(gòu)性差異。除非犯罪論體系從整體上移植德日等大陸法系國家的三階層體系,否則在目前的“四要件”犯罪論體系下使用“被害人承諾”的說法,需要付出很大的改造成本和解釋成本,在對外學(xué)術(shù)交流中也很不經(jīng)濟。相比之下,無論犯罪論體系是否變革,“被害人同意”都是一個兩面兼顧的概念。因此,本文主張使用“被害人同意”的概念名稱。這可以看作是對當前犯罪論體系進行清理的一個局部努力,也是針對國外理論引入過程中,學(xué)界對概念術(shù)語“忽略內(nèi)涵而徒有其表”的移植現(xiàn)象的一個反思。一、“承諾”的概念：對刑法語境理論的解釋(一)“被害人承諾”的解釋是否可能是我國刑法學(xué)界的一種影響就我國大陸地區(qū)刑法學(xué)的發(fā)展來看,20世紀90年代之前,權(quán)威的教科書使用“被害人同意”一詞,比如高銘暄、馬克昌主編的《中國刑法學(xué)》一書,就使用“經(jīng)權(quán)利人同意的行為”的表述。(4)但是,90年代之后,表述上出現(xiàn)了變化。楊春洗、楊敦先主編的《中國刑法學(xué)》一書,仍然使用“被害人同意”的用語;(5)而何秉松主編的《刑法教科書》中則使用“基于被害人承諾(同意)的行為”的小標題,在內(nèi)容上則直接使用“被害人承諾”的表述。(6)此后,我國刑法學(xué)界在這一問題的術(shù)語使用上出現(xiàn)了比較混亂的現(xiàn)象。絕大部分教科書中使用“被害人承諾”的表述。(7)還有個別教科書中使用“自愿”,(8)“自求”(9)等表述。對于被害人同意這一術(shù)語的使用之混亂,首先暴露了大陸刑法學(xué)界在學(xué)術(shù)研究上的規(guī)范性意識淡薄。很多學(xué)者主編不同的刑法學(xué)教科書,有的書中用“同意”,有的用“承諾”,但是為什么會有這種不同,從來沒有交代。由于目前一些刑法學(xué)教科書采取主編形式,因此每次分工撰寫被害人同意部分的著者也多不相同,每個作者按照自己的理解和偏好來選擇詞語,這樣最后就會出現(xiàn)不同的教科書雖然主編相同,但是表述卻截然不同的情況。此外,一些學(xué)者獨著的刑法教科書,也沿襲先例采用“被害人承諾”的說法。(10)但是,事關(guān)公民生殺予奪的刑法學(xué)應(yīng)該是最精確的科學(xué),研究者在選擇詞語作為表述工具時必須嚴謹和規(guī)范,因為“法律就棲身于語言之中”。在立法絲毫沒有改變的情況下(作為一種超法規(guī)出罪事由,97年刑法修改對這個問題沒有影響),對于同一法律問題為什么會變化和區(qū)分地使用不同的概念,無論是哪種形式的教科書,對此應(yīng)該有充分的說明。但是,迄今為止,從來沒有一本刑法教科書對這個問題解釋過自己的立場,這從某個角度說明我國刑法學(xué)界對法言法語的規(guī)范性意識尚有欠缺;從另一種角度說,也許很多學(xué)者并沒有意識到這里有什么問題。為什么會在沒有任何外力和解釋的情況下,由“被害人同意”轉(zhuǎn)而為“被害人承諾”的表述,并在一定程度上風行?在筆者看來,只有一個可能,那就是直接受到了臺灣刑法學(xué)和日本刑法學(xué)的影響。1978年改革開放恢復(fù)法制建設(shè)后,法學(xué)研究走上正軌。在20世紀80、90年代,大陸地區(qū)的法學(xué)研究在基本概念和體系架構(gòu)方面,都受到了臺灣地區(qū)法學(xué)研究的很大影響。關(guān)于臺灣法學(xué)對大陸同行的影響,許章潤教授評價道,“80年代初、中期對于臺島法律學(xué)術(shù)的欣納,恰是對于被迫中斷的法學(xué)與法律傳統(tǒng)的接續(xù),或者說,是清末變法改制開其端緒的近代中國法學(xué)與法律傳統(tǒng),在1949年以后一樹兩枝、各有型制的情形下,于80年代初、中期出現(xiàn)的傳統(tǒng)的匯合?！?11)在這樣一種思想潮流中,刑法學(xué)研究也自不能外。當時臺灣一些著名的刑法學(xué)者如韓忠謨、陳樸生、蔡墩銘、林山田、甘添貴等對大陸刑法學(xué)界影響極大。陳興良教授在回顧其個人學(xué)術(shù)成長之路時寫道,“初讀該書(注:指韓忠謨《刑法原理》),對于當時初入刑法學(xué)之門的我輩來說確有眼界大開之感,并且如饑似渴地從中汲取學(xué)術(shù)營養(yǎng)。我在1984-1985年期間初次發(fā)表的習(xí)作,無不是采用《刑法原理》以及洪增福的《刑法理論之基礎(chǔ)》、陳樸生的《刑法總論》等著作中的概念作為分析工具,結(jié)合我國刑法規(guī)定進行理論解說。……間接正犯、共犯從屬性和獨立性、片面共犯等學(xué)說與概念,均為當時我國刑法教科書所不見,而是來自我國臺灣地區(qū)學(xué)者的刑法著作。就我本人而言,就是通過我國臺灣地區(qū)學(xué)者的刑法著作掌握一些大陸法系刑法理論中的概念,并以此分析我國刑法規(guī)定而走上學(xué)術(shù)之路?！?12)作為新中國培養(yǎng)的第一批刑法學(xué)博士和著名學(xué)者,陳興良教授的這段夫子自道具有很強的代表性,能夠說明一大批刑法學(xué)者對臺灣法學(xué)知識的態(tài)度。在一定意義上,這也是大陸地區(qū)刑法學(xué)在全盤移植蘇俄刑法學(xué)后,又受到臺灣地區(qū)刑法學(xué)沖擊,逐漸開始轉(zhuǎn)型的一個縮影。就本文所討論的問題而言,上述提到的一些臺灣著名學(xué)者的刑法教科書和專著論文中,都是使用“被害人承諾”的表述。(13)因此,深受臺灣刑法學(xué)影響的大陸學(xué)者,可能也就很自然地移植了這一用法;很難想像的是,如果不是基于這種原因,明顯不符合大陸漢語表述習(xí)慣的“承諾”為什么會從天而降地取代了“同意”。而正是這樣一種不合慣例的用法,在特定的語境下看起來反而具有一種新鮮感,似乎更有“學(xué)術(shù)味”了;在90年代努力創(chuàng)新的理論氣氛中,這種“新表述”也讓人眼前一亮。接下來,有必要對臺灣刑法學(xué)(以及日本刑法學(xué))中的“被害人承諾”一詞進行語境論的考察。(二)“被害人承諾”之早期認定從臺灣學(xué)者對“被害人承諾”的使用情況看,一直以來都是在“被害人承諾”一詞后標明所對應(yīng)的德語(EinwilligungdesVerletzten)。這種習(xí)慣,最早可追溯至民國時期,例如當時的著名學(xué)者陳瑾昆在《刑法總則講義》(1928年版)中,就使用“被害人承諾”的表達,并在其后標注德語。(14)就早期的臺灣刑法學(xué)著作來看,并不存在“承諾”與“同意”之間的混用問題。例如,陳樸生的《刑法總論》(1953年版)中關(guān)于“被害人承諾”的部分,就沒有區(qū)分阻卻構(gòu)成要件該當性和阻卻違法性,而是對兩種情況統(tǒng)一使用“承諾”。(15)周冶平的《刑法總論》(1963年版)中,提到對“承諾”一詞的使用,當不限于違法性階層,也有在構(gòu)成要件層面使用的情況,但是對構(gòu)成要件層面與違法性層面的不同承諾,并未做出概念術(shù)語上的明確區(qū)分。(16)高仰止的《刑法總則之理論與實用》(1983年版)中沒有涉及構(gòu)成要件的情況,僅僅在違法層面上討論承諾的效力問題。(17)韓忠謨的《刑法原理》(1982年版)提出類似盜竊罪中得到所有權(quán)人承諾的行為,根本就不成立犯罪,更不生違法問題。(18)從上述幾本臺灣早期最有影響力的教科書來看,“被害人承諾”一直是作為阻卻違法事由,僅限于在違法層面有討論的意義。應(yīng)該說,早期臺灣刑法學(xué)延續(xù)了民國傳統(tǒng),主要以日本刑法學(xué)為師,理論發(fā)展基本上是與日本同步或者稍晚,日本又以德國為師,而“此前之德國學(xué)說,不認為被害人同意(Einverstandnis)或承諾(Einwilligung)有何差異?！?19)因此,在德國討論該問題之前,臺、日兩地的刑法學(xué)界對這一問題都沒有自覺的認識。早期的觀點僅僅意識到,與構(gòu)成要件相關(guān)的被害人承諾,并不是純正意義上的承諾,“真正的”承諾僅僅限于違法層面;至于與構(gòu)成要件相關(guān)的承諾是否應(yīng)該使用另一個不同的術(shù)語名稱來加以區(qū)分,到底應(yīng)該怎么處理,為什么不成立犯罪等等,理論上沒有考慮,或者說,根本就沒有重視。自80年代以后,臺灣地區(qū)留德學(xué)生日益增多,臺灣刑法學(xué)開始跳過日本,直接接受德國的最新成果,刑法理論各個領(lǐng)域都受到德國刑法學(xué)的強烈影響,(20)“被害人承諾”領(lǐng)域自然也不能外。1954年,德國學(xué)者格爾茨提出區(qū)分阻卻構(gòu)成要件該當性的“Einverstaendnis”與阻卻違法性的“Einwilligung”的“二元論”。(21)這個觀點經(jīng)過三十多年的發(fā)展,到了80年代在德國已成為通說,并逐漸被介紹和傳播到亞洲的刑法學(xué)界,特別是臺灣地區(qū)。(22)“二元論”認為,在不同的犯罪類型中,被害人同意所起的作用是不同的,因此當然需要有不同的概念。大部分犯罪(如非法侵入住宅罪、強奸罪、侮辱罪等)中的被害人同意,作用是阻卻構(gòu)成要件該當性;而只有很小一部分犯罪(主要是故意傷害罪和毀壞財物罪)中的被害人同意,發(fā)揮阻卻違法性的功能。前一種同意被稱作“Einverstaendnis”,后一種同意被稱作“Einwilligung”。(23)臺灣和日本刑法學(xué)界接受“二元論”的時候,對于阻卻違法的“Einwilligung”仍然保留“被害人承諾”的譯法;對于阻卻構(gòu)成要件該當性的“Einverstaendnis”,則不再以“被害人承諾”名之,而冠以“合意”、“許可”或“同意”之名。如果說在早期的日、臺刑法學(xué)中,“被害人承諾”的涵蓋范圍還有些模糊的話,那么接受“二元論”之后的日、臺學(xué)者,其著作中再出現(xiàn)“被害人承諾”一詞時,則是非常明確地僅僅代表一種違法阻卻事由——“承諾,為對于他人的意思表示加以應(yīng)允,阻卻違法?！?24)總之,受德國“二元論”影響的日、臺刑法學(xué)界,對“被害人承諾”的概念使用,奠基于兩點基礎(chǔ):一是“被害人承諾”作為阻卻違法性事由,專門判斷違法性問題;二是“被害人承諾”的涵蓋范圍很小,主要適用于故意傷害罪(德國也包括毀壞財物罪)的場合。(三)“被害人承諾”的概念構(gòu)成要件,指在整體上是否符合罪刑法定原則?在梳理完“承諾”一詞的源流之后,如何評價中國大陸刑法學(xué)界對“承諾”一詞的繼受?本文認為,追求新的表述本身是沒有問題的,但是具體到從“同意”向“承諾”的轉(zhuǎn)變而言,必須還要考慮到這一術(shù)語所處的體系性背景:日本和臺灣的犯罪論體系,都是一種分階層的(主要是三階層)的遞進式體系,而所謂的“承諾”,一直都是作為阻卻違法性事由,放在違法性階層加以討論。相反,我國現(xiàn)在通行的“四要件”犯罪構(gòu)成理論,是不區(qū)分階層的,幾乎所有使用“被害人承諾”概念的教科書,都是將其作為正當化事由的一種,置于“四要件”之外。這種體系性、結(jié)構(gòu)性的差異,決定了在國內(nèi)使用“被害人承諾”的概念將會帶來兩個難題:首先,“四要件”犯罪構(gòu)成理論無法兼容“承諾”概念背后的法理。在使用“承諾”術(shù)語的日、臺刑法學(xué)界,“被害人承諾”與“阻卻違法事由”之間的關(guān)系,類似于WINDOWS系統(tǒng)與IE瀏覽器之間的捆綁,是難以分離的。因此,移植“被害人承諾”的概念,不能漠視它作為阻卻違法事由的基本法理。德國、日本與臺灣地區(qū)刑法學(xué)界的通說是,承諾(Einwilligung)的基本法理是,雖然存在符合構(gòu)成要件類型的法益侵害,但由于被害人的自治權(quán)(或欠缺保護必要性)而排除其違法性。(25)但是,這樣一種解釋思路,與我國現(xiàn)階段的犯罪論體系并不兼容。正如有學(xué)者所指出的,“如果我們也認為正當防衛(wèi)等行為符合犯罪構(gòu)成,則沒有適當方法將其排除在犯罪之外。故應(yīng)認為正當防衛(wèi)等行為,原本就不符合犯罪構(gòu)成。……否則,犯罪構(gòu)成就成了形式的概念,而不具有實質(zhì)內(nèi)容,不能成為認定犯罪的唯一法律標準。這不利于貫徹罪刑法定原則,會造成認定犯罪的隨意性?！?26)這里的“正當防衛(wèi)等行為”就包括“被害人承諾”。因此,只要堅持“四要件”是犯罪成立的唯一根據(jù),就必須將被害人承諾問題置于“四要件”之內(nèi)解決。換言之,必須認為,得到承諾的行為從一開始就沒有符合構(gòu)成要件。如果認為行為已經(jīng)符合四個構(gòu)成要件,然后再試圖以某種理論來使行為正當化,邏輯上就會自相矛盾,也無法為定罪提供確定的標準。這種“被害人承諾”阻卻構(gòu)成要件的思路,明顯與日、臺刑法學(xué)中“被害人承諾”符合構(gòu)成要件但阻卻違法的法理相背。最后的結(jié)果只能是,僅僅移植“被害人承諾”的文字空殼,而根本無法接納這一概念在原來語境下相對應(yīng)的實質(zhì)內(nèi)涵。其次,使用“被害人承諾”概念,有可能導(dǎo)致“能指”與“所指”之間的錯位和混亂。如前所述,在日、臺刑法學(xué)的語境中,“被害人承諾”是一個特定概念,主要適用于故意傷害罪和毀壞財物罪的場合。超出特定范圍來使用這個概念,就會造成理解上的混亂。例如,一些學(xué)者在論及強奸、非法侵入住宅以及刑法分則的大量犯罪時,往往不加區(qū)別地使用“被害人承諾”這一概念。可是,在上述這些場合,得到被害人同意的行為,從一開始就不符合構(gòu)成要件,根本就沒有侵害法益,換言之,這些情況本不屬于“被害人承諾”,而應(yīng)該屬于“被害人合意/認可”。這種混亂不是虛擬的假想,而是已經(jīng)或多或少地反映在一些學(xué)者論述相關(guān)問題的教科書、著作和論文中。例如,黎宏教授的《被害人承諾問題研究》一文,在討論強奸罪場合下的“被害人承諾”時,就存在混亂之處。文章認為,“……如果說被害人承諾是排除構(gòu)成要件符合性事由的話,……某甲的行為不成立強奸罪;相反地,如果說被害人承諾是排除違法性事由的話,……某甲的行為構(gòu)成強奸罪(未遂)?！?27)在這里,作者針對強奸罪中的“被害人承諾”,列出了兩種可能性:排除構(gòu)成要件符合性或者排除違法性。但事實上,在德日刑法理論中,“被害人承諾”涵蓋的范圍僅限于身體傷害和故意毀壞財物,與強奸罪有關(guān)的同意只有一種功能,即排除構(gòu)成要件該當性;仔細思考也不難發(fā)現(xiàn),現(xiàn)實中也不可能存在這樣的情況——在行為已經(jīng)滿足強奸罪構(gòu)成要件之后,再因“被害人承諾”排除該行為的違法性。作者的論述,明顯是隨意地使用了“被害人承諾”的術(shù)語,沒有充分考慮這一概念在排除違法性上的專門功能,以及在使用范圍上與特定犯罪類型的對應(yīng)性。因此,在目前犯罪論體系沒有整體性改革的情況下,(28)只有兩種辦法來解決“被害人承諾”的問題:第一種辦法是在漢語中,挑選出一個位于“承諾”和“合意”之上的上位概念,以涵蓋所有的情況。這樣就能夠容納那些被“承諾”理論排除在外,但是在理論和實踐中仍然需要處理的“合意”案件——比如在非法侵入罪、盜竊罪、非法拘禁罪以及強奸罪等犯罪中出現(xiàn)的被害人許可;第二種辦法就是對所謂的“被害人承諾”概念進行擴大使用,即認為“被害人承諾”既不是一種“違法阻卻事由”,也不僅僅限于故意傷害和毀壞財物的案件。第二種方法,實質(zhì)上就是“舊瓶裝新酒”,僅僅借用這個術(shù)語本身,而不追求與這一術(shù)語原本的涵義嚴格對應(yīng)。概言之,就是在我國刑法語境中,把所有得到被害人允許的侵害行為統(tǒng)一都叫做“被害人承諾”。但是,本文認為,“舊瓶裝新酒”是一種下策?！氨缓θ顺兄Z”這一概念在日本和臺灣刑法學(xué)界已經(jīng)沿用多年,成為一個學(xué)術(shù)習(xí)語,如果對其擴大改造,就會出現(xiàn)與域外學(xué)界不對接的問題。當同行交流的時候,使用的概念各不相同還不要緊,反而不會出現(xiàn)誤解;比較尷尬的是出現(xiàn)使用同一個概念、實則各說各話甚至雞同鴨講的局面,這會平添交往成本,甚至出現(xiàn)不必要的誤解,造成更大的混亂。特別是在亞洲范圍內(nèi)的刑法學(xué)對話越來越頻繁的今天,日本、臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)都使用字形完全相同的“被害人承諾”,發(fā)生理解混亂的幾率可想而知。本意是引進域外術(shù)語的新鮮表述,結(jié)果反而造成了與域外學(xué)界交流的更大障礙,這實在是得不償失。因此,本文認為,在有其他更好解決方案的情況下,舊瓶新酒不是一種最優(yōu)的選擇。二、對“被害人同意”的恢復(fù)在我國語境下,采用一個處于“承諾”和“合意”上位的概念是更為合理的選擇。因此,本文提倡在這一領(lǐng)域統(tǒng)一恢復(fù)使用“被害人同意”的概念,以區(qū)別于以往的“被害人承諾”。理由如下:(一)從理論解釋的角度來看，“同意”的理由1.違法性階層的“einwillgung”由于“四要件”的犯罪構(gòu)成理論沒有階層之分,那么,大陸法系在構(gòu)成要件階層討論的“Einverstaendnis”,和在違法性階層討論的“Einwilligung”,在“四要件”的結(jié)構(gòu)下都應(yīng)該也只能放在同一概念下論述。從降低解釋成本和交流成本的角度考慮,這個概念不宜選擇以往與阻卻違法性的“Einwilligung”捆綁一體的“被害人承諾”,相比之下,“被害人同意”的說法并沒有這樣一種固定于違法阻卻事由的形象傳統(tǒng),至少可以避開這種混亂。2.元論抑或二元論直接使用“被害人同意”的概念,便于引進德國的最新理論,既能與我國現(xiàn)在的犯罪構(gòu)成理論相對接,也能適應(yīng)將來改革的方向。自從70年代以來,“二元論”已經(jīng)受到越來越多的挑戰(zhàn),最近十年來更是遭到廣泛批判。現(xiàn)在比較有力的學(xué)說是被害人同意的“一元論”,即拒絕“二元論”的區(qū)分,而把所有的情況統(tǒng)一都看作是阻卻構(gòu)成要件該當性的事由,不再討論阻卻違法性的問題。(29)對我國犯罪論體系來說,相比于“二元論”,“一元論”的理論優(yōu)勢是顯而易見的。如果犯罪論體系完全改成德日模式,那么直接引入“一元論”當然沒有問題;即使保持“四要件”的現(xiàn)狀,“一元論”相比于“二元論”而言,也因為取消了階層區(qū)分,而更加適合“四要件”的結(jié)構(gòu)特點,也更加便于對所有被害人同意的案件統(tǒng)一解釋。新的“一元論”要求有一個全新的概念術(shù)語,能涵蓋以往的各種情況,而以往一直專門作為阻卻違法性事由的“承諾”對此顯得不甚勝任;相比之下,“同意”則沒有這樣的歷史包袱,能夠輕裝上陣。3.“約定俗成”只是托詞“被害人同意”對于中國刑法的第32e“約定俗成”不能成為繼續(xù)使用“被害人承諾”的理由。從“被害人承諾”概念的起源地日本來看,學(xué)者中的確有一些偏向“承諾”的用法,但同時也有很多偏向“同意”的用法的學(xué)者。例如,早期的著名學(xué)者瀧川幸辰、平野龍一、團藤重光等都使用“被害人同意”的用法;中期的著名學(xué)者前田雅英、西原春夫、大塚仁等大都使用“被害人承諾”的表達;目前使用“被害人同意”概念的學(xué)者已經(jīng)占到了相當大的比例。(30)因此,即使把以日為師的歷史因素作為使用“被害人承諾”的原因,也不能談得上是一種有力的理由了,更不能因為某些概念見于國外學(xué)者的著作,就不考慮它與本國犯罪構(gòu)成理論之間是否存在抵觸。所謂“約定俗成”的說法也許適用于日本刑法學(xué)(也只是一部分學(xué)者),但日本學(xué)者也基本上是從“Einwilligung”這一德國刑法學(xué)的術(shù)語翻譯過來的。因此,對照搬他國翻譯的中國刑法學(xué)來說,以約定俗成作為理由來堅持使用這種不符合本民族語言習(xí)慣的“翻譯性概念”,意義似乎不大。誠然,有許多概念和術(shù)語在近二十年的刑法學(xué)理論發(fā)展中被沿用下來,但其實認真究其根源,往往缺乏站得住腳的理由,只是一些學(xué)者的偶然性使用,或者急于從域外學(xué)習(xí)移植的產(chǎn)物,大都缺乏反思,經(jīng)不住仔細的推敲,對此,“約定俗成”幾乎成了一個托詞。其實,在整個犯罪論體系都面臨改革,所有基礎(chǔ)性概念都被重新檢討的今天,(31)很難說還有什么局部概念是可以僅僅因為“約定俗成”就可以逃避反思的了。(二)從翻譯的角度來看，“同意”的原因1.“同意”的含義從漢語的意義和使用習(xí)慣上講,“同意”比“承諾”更加適合表述刑法中出現(xiàn)的相關(guān)情況,也更加貼近德語中“Einwilligung”的本意。按照漢語詞典和用法習(xí)慣,同意主要指的是允許、支持或贊同他人做某事;而承諾大多是指對他人保證自己會去做某事。在刑法上,允許他人侵害自己的法益的行為,明顯更符合“同意”的語義內(nèi)涵。2.“被害人同意”更能明確“承諾”的譯法將“Einwilligung”翻譯為“承諾”,在大陸的漢語語境下,有一些言不及意。大陸出版的任何一本權(quán)威的德漢詞典,都把“同意作為”“Einwilligung”的第一個漢詞選項,相比其他的幾個譯法(比如贊成、默許),“被害人同意”更具備漢語語感。至于“承諾”,任何一本德漢詞典也沒有將“Einwilligung”翻譯成“承諾”;反過來,“承諾”只能被翻譯為德語中的“versprechen”而不是“einwilligen”。因此,在漢語語境下,將“Einwilligung”譯為“同意”比“承諾”更為妥帖。3.“con部分”與英美法中“同意”使用“同意”概念,便于直接對接英美法中的“consent”。統(tǒng)一使用“被害人同意”的概念,不僅重新回歸德國刑法學(xué)的正宗傳統(tǒng),而且可以與英美法中的相關(guān)理論相對接。英美刑法中的“consent”是德國刑法中的“Einwilligung”相對應(yīng)的概念,而在今天的英美刑法學(xué)中文譯著里,“consent”被翻譯為“同意”已經(jīng)是慣常譯法。(32)因此,使用“同意”概念,有利于在術(shù)語上統(tǒng)一起來,便于各個法系刑法理論之間的溝通和融合。4.德國刑法的制定目前,“同意”概念在德日刑法學(xué)譯著中普遍使用,已經(jīng)開拓了很大的使用空間。其中包括:徐久生研究員翻譯的《德國刑法教科書》(Jescheck/Weigend),王世洲教授翻譯的《德國刑法學(xué)總論(第1卷)》(Roxin),楊萌博士翻譯的《德國刑法總論》(Stratenwerth),劉明祥教授翻譯的《日本刑法總論》(西田典之),黎宏教授翻譯的《日本刑法總論》(大谷實)和《刑法學(xué)基礎(chǔ)》(曾根威彥),陳忠林教授翻譯的《意大利刑法學(xué)原理》(杜里奧·帕多瓦尼),羅結(jié)珍翻譯的《法國刑法總論精義》(卡斯東·斯特法尼)等?？偟膩碚f,近年來的大陸法系譯著中,基本上都是采用了“被害人同意”的用法,因此對這一概念的使用也已經(jīng)具備良好的語境。(三)“被害人同意”的引入使用“同意”并不意味著把“承諾”從刑法學(xué)中清理出去,相反,可以把承諾看作一種狹義的同意,即在德日犯罪論體系中起阻卻違法功能的同意。這樣一來,在與域外刑法學(xué)界交流時,在同一術(shù)語上可以精確對接,避免出現(xiàn)概念的形式相同但內(nèi)容迥異的誤解;另一方面,作為承諾上位概念的、廣義的同意,在現(xiàn)在的“四要件”理論中能夠充分地涵蓋各種情況,成為一個與其地位相稱的概念。綜上,本文提倡用“被害人同意”來代替以往的“被害人承諾”。廣義上,同意是指基于法益主體的自治權(quán),對個人有權(quán)支配的法益,允許他人實施刑法意義上的侵害。狹義上,同意專指在階層性體系中,發(fā)揮阻卻違法性功能的承諾;在該體系的語境下,廣義上的同意除了包括承諾,還包括阻卻構(gòu)成要件該當性的許可(合意)。在我國現(xiàn)行的“四要件”理論中,“被害人同意”涵蓋上述各種情形,是一種廣義上的同意。三、概念的本土化關(guān)于被害人同意的術(shù)語名稱,我國刑法學(xué)界存在使用混亂的問題。較早的教科書使用的是“被害人同意”;后來受到日本和臺灣刑法學(xué)的影響,一些教科書開始使用“被害人承諾”。但是