論利益衡量的濫用及其法律規(guī)制

論利益衡量的濫用及其法律規(guī)制

我們必須知道他們在哪里，他們是正確的，而且他們必須服從。——B·帕斯卡爾自從利益衡量理論介紹到我國以來,該理論在我國的審判實踐中獲得了廣泛的應(yīng)用。的確,該理論深刻地揭示了權(quán)利的核心在于利益,法律保護的本質(zhì)在于保護更應(yīng)當(dāng)保護的利益。這樣,對于社會上出現(xiàn)的那些法律漏洞或疑難問題,“利益衡量”方法成為目前一個流行的解決之道。1但是,這種流行似乎造成了“利益衡量”的濫用,應(yīng)當(dāng)如何妥當(dāng)?shù)剡M行“利益衡量”,還有許多問題值得探討,利益衡量的界碑問題就是其中之一。一、利益平衡的必要性和濫用(一)利益衡量的實踐價值隨著我國社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展,出現(xiàn)了許多新的法律問題。在目前,“法律并非完美無缺,法律常常會出現(xiàn)漏洞”已成為法學(xué)界的常識。這樣,由于這些問題往往不能從現(xiàn)有的法律規(guī)定中找到現(xiàn)成的或者妥當(dāng)?shù)拇鸢?從而成為法律上的疑難問題。這主要是有以下原因造成的:(1)從法律規(guī)范本身看,法律不可能通過法律用語的規(guī)范嚴(yán)格而達(dá)到準(zhǔn)確的表達(dá)。這是因為,法律的存在必須借助于語言這一形式載體,但是語言的含義有時并不清晰,同樣,法律文本的含義常常有語義不清的情況。其實,語言的意義是人賦予的,語義會發(fā)生流變,不但同一語詞在一個歷史時期中被普遍認(rèn)可的意義在另一個時期會發(fā)生變化甚至消失(即“歷時性流變”),而且,即使在同一社會中的不同語言共同體也對同一語詞產(chǎn)生不同的理解(即:“共時性流變”)?？梢?語言本身所具有“開放性”的特點,決定了法律用語也可能出現(xiàn)歧義和模糊。(2)從立法的角度而言,一方面,現(xiàn)代社會復(fù)雜多樣,其所涉及的法律規(guī)范門類眾多,致使在法律適用中經(jīng)常遇到如何識別法律依據(jù)、解決法律規(guī)范沖突等各種疑難問題;另一方面,現(xiàn)代生活的急劇變化使得立法往往表現(xiàn)出“應(yīng)急性”趨勢。隨著我國加入世貿(mào)組織,這種法律上的應(yīng)急現(xiàn)象尤其明顯。這兩方面的立法政策價值取向,導(dǎo)致當(dāng)前的大批量立法已經(jīng)沒有了傳統(tǒng)立法的從容不迫(P.導(dǎo)言部分2)。其結(jié)果是,既對相關(guān)概念用語缺少充分法理分析,也對相關(guān)法律規(guī)范缺少協(xié)調(diào),加劇了法律自身的不確定性或者說開放性。(3)從法律適用的性質(zhì)看,法律是普遍一般的規(guī)范,把法律適用于社會現(xiàn)實生活必然涉及對法律的解釋(P.導(dǎo)言部分1)。在法律適用的過程中,法律適用者在適用法律時不可避免地帶有自己的成見。這種主觀意圖有時還會冠冕堂皇地出現(xiàn),影響法律的確定性。說到底,法律是一種闡釋性的概念(P.364)。在裁判案件中解釋法律規(guī)范,是人民法院適用法律的重要組成部分。1在每個法律制度中,都有寬泛的和重要的領(lǐng)域留待法院或其他官員去行使自由裁量權(quán),以使最初含糊的標(biāo)準(zhǔn)變得明確,解決法律的不確定性,或者擴展或者限定由有效判例粗略傳達(dá)的規(guī)則(P.135)。有人認(rèn)為,法官于用法之際,應(yīng)自命為立法者之“思想助手”,不僅應(yīng)尊重法條之文字,抑應(yīng)兼顧立法者之意旨。對立法者疏未慮及之處,應(yīng)運用其智慧,自動審察各種利益,加以衡量(P.175)。更有人認(rèn)為,任何法律不經(jīng)解釋不能適用。法官在進行法律解釋時,不可能不進行利益衡量。面對這些法律上的難題,“利益衡量”是一種妥當(dāng)?shù)慕鉀Q問題的方法。它作為法學(xué)思考方法,20世紀(jì)60年代在日本興起后,成為主導(dǎo)的司法裁判方法(P.368-393)。20世紀(jì)90年代,我國民法學(xué)者梁慧星教授把它介紹進來,很快成為一種流行的方法。利益衡量論認(rèn)為,法院進行法的解釋時,不可能不進行利益衡量,強調(diào)民法解釋取決于利益衡量的思考方法,即關(guān)于某問題如果有A、B兩種解釋的情形,解釋者究竟選擇哪一種解釋,只能依據(jù)利益衡量決定,并在作出選擇時對既存法規(guī)及所謂法律構(gòu)成不應(yīng)考慮。它是以價值相對主義為基礎(chǔ),注重甲、乙雙方具體利益的比較(P.316)。利益衡量的實質(zhì)是一種法院判案的思考方法。這種思考方法和概念法學(xué)的思考方法是不同的。概念法學(xué)的思考方法是依據(jù)形式的三段論方法進行判斷,即以法律規(guī)定作為大前提,以具體的事實作為小前提,然后依三段論法引出機械的、形式的結(jié)論。根據(jù)利益衡量方法,法院的最后判決依據(jù)的不是法律條文,而是利益衡量初步結(jié)論加找到的經(jīng)過解釋的法律條文。可見,這種思考方法和概念法學(xué)的思考方法正好相反。這有利于改變概念法學(xué)僵化的思考模式,從技術(shù)的側(cè)面提供了價值判斷的方法論,使日本民法解釋學(xué)前進了一大步。應(yīng)該說,利益衡量的思考方法與重視社會效果的法社會學(xué)思考方法是一致的,它有利于解決我國當(dāng)前社會經(jīng)濟中出現(xiàn)的諸多法律難題。利益衡量作為一種有效的思考問題和解決問題的方法在我國的出現(xiàn)與存在是必然的,也是合理的。(二)產(chǎn)權(quán)保護的利益衡量對于社會發(fā)展中出現(xiàn)的不能從現(xiàn)行法中找到答案的大量糾紛,需要法官發(fā)揮其主觀能動性來解決各種糾紛。其中,利益衡量方法是較好的選擇。但是,任何方法都不會是完美無缺的,利益衡量的思考方法也同樣存在被濫用的危險。例如,有這樣一個案例:甲因城市改造需要,其房屋被拆遷,從乙房產(chǎn)公司購買了一套安置房屋。房屋交付以后,甲發(fā)現(xiàn)該套房屋其中的一間房四周都沒有門,沒有辦法進出該房。這樣,甲起訴乙房產(chǎn)公司要求為其開一扇門,并賠償損失。但是,法院經(jīng)過審理后認(rèn)為,甲、乙雙方簽訂的合同中,并沒有約定乙一定要在訟爭的房間開一扇門,因此,乙并沒有違反合同的義務(wù),甲主張的理由不成立,判決駁回甲的訴訟請求。顯然,這一判決是不合理的。在該案中,房屋買賣合同沒有對該房屋中的其中一些房間是否應(yīng)當(dāng)具有房門作出約定。當(dāng)然,我國的民法通則與合同法都沒有對這種具體的情況作出規(guī)定,也不可能針對這一具體情況作出規(guī)定。那么,原告的訴訟請求是否合理呢?甲的權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)獲得保護呢?其實,這涉及雙方當(dāng)事人的利益,法官的判案是一個利益衡量的過程。其過程是:如果為甲開一扇門,就是維護了甲的利益。但是,這給房產(chǎn)公司增加了額外負(fù)擔(dān),也就是賦予了義務(wù)。根據(jù)雙方當(dāng)事人的合同,兩者并沒有對此作出約定。那么,根據(jù)我國民法通則和合同法的規(guī)定,合同雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行合同約定的義務(wù)。所以,該房產(chǎn)公司就沒有義務(wù)為甲開一扇門,也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。其實,就房屋買賣合同而言,房屋應(yīng)當(dāng)有門才可以自由進出的,這是人人共知的基本常識,根本無須在合同中約定。其根本的錯誤在于:在進行利益衡量時,忽視特定種類合同的特定目的,機械地適用法律,沒有正確把握好法律的精神。那么,為什么會出現(xiàn)利益衡量的濫用呢?這既與法官對該方法的使用有關(guān),也與該方法本身所具有的缺點相關(guān)。當(dāng)法律缺少規(guī)定,不能從現(xiàn)存的法律條文中找到答案時,似乎最為流行的途徑是,通過抽象的概念和一般性條款來解決問題。通常情形是,通過所謂的解釋方法將各種因素納入某些概念或者規(guī)則中,據(jù)此來回答某個特定問題的權(quán)利界限。這是因為,這些概念或者條款越是抽象、越是原則,其涵蓋力、可解釋力就越大,便越是有利于將各種想要的東西先塞進去再拿出來使用。利益衡量在某些方面也與此契合。它是一種主觀性較強的方法,可以把法官對法律的態(tài)度與觀念加進去。這樣,利益衡量的方法最為流行。其次,法官在使用該方法時缺少節(jié)制,對節(jié)制的必要性認(rèn)識不足。其實,在利益衡量理論提出之時,日本學(xué)者加藤一郎就指出,利益衡量應(yīng)當(dāng)注意節(jié)制的必要性。但是,在我們適用法律時,卻忽略了這一點。其三,忽視了利益衡量本身的應(yīng)用也存在一定的方法,而且該衡量方法還存在一定的邊界,也就是說,利益衡量是應(yīng)當(dāng)在一定的時空范圍內(nèi)進行的。二、利益計量濫用的主要形式(一)社會公共利益和制度利益等利益的衡量是利益衡量的濫用對于一個需要進行利益衡量的案件來說,根據(jù)利益的類型,可以把所涉及到的利益分為當(dāng)事人的具體利益、群體利益、制度利益與社會公共利益。當(dāng)事人的具體利益是案件雙方當(dāng)事人之間的各種利益。群體利益則是類似案件中對類似原告或類似被告作相似判決所生的利益。制度利益是指一項法律制度所固有的根本性利益。而社會公共利益的主體是公眾(即公共社會),它具有整體性和普遍性兩大特點。值得注意的是,當(dāng)事人的具體利益、群體利益、制度利益和社會公共利益形成一個有機的層次結(jié)構(gòu),其中制度利益處于中心地位。在利益衡量時,要克服恣意,保證案件的妥當(dāng)性,必須遵循利益的層次結(jié)構(gòu)的規(guī)律。這種層次結(jié)構(gòu)要求法官在判案過程中遵循這樣的一種思維過程:以當(dāng)事人的具體利益為起點,在社會公共利益的基礎(chǔ)上,聯(lián)系群體利益和制度利益,特別是對制度利益進行綜合衡量后,從而得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論,即對當(dāng)事人的利益是否需要加以保護。在具體的案件中,由于民事主體雙方地位平等,極易陷入當(dāng)事人雙方的具體利益的細(xì)微衡量之中,在利益取舍上產(chǎn)生“保護誰的利益可以或不保護誰也可以”的境地。所以,應(yīng)當(dāng)結(jié)合制度利益等其他利益進行衡量,否則會造成利益衡量的不妥當(dāng)。例如,日本的“姘居妻”案就是典型一例。在該案中,學(xué)者加藤一郎認(rèn)為,在交通事故的場合,處于重婚關(guān)系的“姘居妻”(即二號妻)與正妻(原配)有一樣的慰謝金請求權(quán),因為她與正妻一樣,對丈夫(情夫)的死有同樣的悲傷、痛苦。我認(rèn)為,在本案中,如果保護姘居妻,不但正妻或(和)司機的利益不能得到保護,而且,具有最根本意義的社會公共利益和制度利益也受到了根本性的損害。這是因為法律不容忍重婚。在這里,加藤一郎先生忽視了社會公共利益和制度利益等利益的衡量是導(dǎo)致利益衡量失誤的原因所在。又如,在我國新的醫(yī)療事故處理條例通過之前的大量的醫(yī)療糾紛中,由于醫(yī)院的不負(fù)責(zé)任或者不當(dāng)行為,給患者造成了很大的經(jīng)濟損失與精神傷害,但是法院只是機械地適用落后的法律條文,不對這類案件所涉及的制度利益、社會公共利益進行衡量,致使原告不能獲得賠償。這種利益衡量的結(jié)果是不能妥當(dāng)?shù)剡m用法律,還扭曲了法律的正當(dāng)價值和人們對法律的期待。2應(yīng)該說,這是一種利益衡量的濫用?？梢?法院在利益衡量的過程中,如果對利益的層次結(jié)構(gòu)認(rèn)識不當(dāng),只對當(dāng)事人的利益進行簡單的衡量,特別典型的是只對當(dāng)事人之間的利益進行衡量而不考慮制度利益和社會公共利益等利益,那么就會造成利益衡量濫用或者不當(dāng)?？傊?法官在應(yīng)當(dāng)予以衡量的場合卻未予衡量或者未充分地予以衡量的,是一種顯失正義的行為。3(二)利益衡量的濫用但是,有些案件則與以上類型的濫用并不相同。例如,“五月花案”就是一個典型案例(P.61-63)。該案的事實是:1999年10月,原告李萍、龔念夫婦帶著8歲的兒子龔碩皓,與朋友到被告五月花公司下屬的餐廳就餐,其座位靠近“福特”包房。就餐中間,“福特”包房內(nèi)突然發(fā)生爆炸,導(dǎo)致木板隔墻被炸塌而傷及原告一家。造成兒子龔碩皓搶救無效死亡,李萍二級殘疾。五月花餐廳的這次爆炸,發(fā)生在餐廳服務(wù)員為顧客開啟“五糧液酒”盒蓋時,該服務(wù)員也當(dāng)場炸死。偽裝成酒盒的爆炸物是當(dāng)時在“福特”包房內(nèi)就餐的一名醫(yī)生收受的禮物,已經(jīng)在家中放置了一段時間?，F(xiàn)在,制造爆炸物并把它偽裝成酒盒送給醫(yī)生的黎時康已被抓獲,但其對爆炸危害后果沒有能力賠償。原告訴到珠海市中級人民法院,要求被告承擔(dān)全部損害賠償責(zé)任。該法院認(rèn)為被告既不構(gòu)成違約也不構(gòu)成侵權(quán),駁回原告的訴訟請求。原告不服,向廣東省高級人民法院(以下稱廣東省高院)提起上訴。二審法院認(rèn)為:雖然不能以違約或者侵權(quán)的法律事由判令五月花公司承擔(dān)民事責(zé)任,但是基于利益衡量的思考,判決五月花公司給上訴人李萍、龔念補償30萬元。那么,廣東省高院是如何利益衡量的呢?其認(rèn)為,雖然不能判定原告可以從違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任中獲得賠償,但是,由于加害人沒有經(jīng)濟賠償能力,原告面臨無法獲得全額賠償?shù)木置?。在此爆炸事件?五月花公司與李萍、龔念一家受侵害事件并不是毫無關(guān)系。而且,李萍、龔念一家是生存權(quán)益受損,五月花公司受損的則主要是自己的經(jīng)營利益。二者相比,李萍、龔念受到的損害比五月花公司更為深重。不考慮雙方當(dāng)事人之間的利益失衡,僅以李萍、龔念應(yīng)向加害人主張賠償為由,駁回李萍、龔念一家的訴訟請求,是不妥當(dāng)?shù)?。根?jù)李萍、龔念一家的經(jīng)濟狀況,為平衡雙方當(dāng)事人的受損結(jié)果,酌情由五月花公司給李萍、龔念補償一部分經(jīng)濟損失,是適當(dāng)?shù)?。但?我認(rèn)為廣東省高院的利益衡量并不妥當(dāng),是對利益衡量的濫用,因為本案根本就不需要進行利益衡量。利益衡量往往是在法律出現(xiàn)漏洞時常用的思考方法。但在本案中,法律已經(jīng)為當(dāng)事人提供了違約救濟和侵權(quán)救濟兩種途徑。根據(jù)原告和五月花公司形成的消費與服務(wù)關(guān)系,五月花公司有義務(wù)保障李萍、龔念的人身安全。但此次爆炸是第三人的違法犯罪行為所致,與五月花公司本身的服務(wù)行為沒有直接的因果關(guān)系。而且,在當(dāng)時的環(huán)境下,五月花公司通過合理注意,無法預(yù)見此次爆炸,其已經(jīng)盡到了保障顧客人身安全的義務(wù)。同樣,五月花公司對李萍、龔念、龔碩皓的傷亡沒有過錯,不構(gòu)成侵權(quán)。五月花公司與加害人之間也不存在任何法律上的利害關(guān)系,不能替代其承擔(dān)法律責(zé)任。李萍、龔念應(yīng)當(dāng)向有過錯的第三人請求賠償,不能讓同樣是受害人的五月花公司代替加害人承擔(dān)民事賠償責(zé)任?？梢?根據(jù)這兩種責(zé)任的構(gòu)成要件,排除了原告獲得救濟的可能。所以,本案的實質(zhì)是:法律不是沒有為當(dāng)事人提供救濟,而是原告不能獲得救濟。在此,法院不可以用利益衡量的方法加以彌補。經(jīng)過比較可以發(fā)現(xiàn):對利益衡量的濫用,類型Ⅰ與類型Ⅱ是不同的。它們屬于兩種不同性質(zhì)的利益衡量濫用方式,主要區(qū)別如下:(1)類型Ⅰ的濫用是在衡量的過程中產(chǎn)生的。相反,類型Ⅱ的濫用在進行利益衡量之前就已經(jīng)產(chǎn)生,注定該利益衡量將是不妥當(dāng)?shù)摹?2)就利益衡量濫用的實質(zhì)而言,類型Ⅰ涉及的是“如何進行利益衡量的問題”。相反,類型Ⅱ涉及的是“是否可以進行利益衡量”的問題。(3)就利益衡量濫用的內(nèi)容而言,類型Ⅰ涉及的是“應(yīng)當(dāng)對哪些利益進行衡量的問題”,其濫用是由于缺少或忽視了對某些利益的考量,還有的是對某些利益進行了不適當(dāng)?shù)母吖?。相?類型Ⅱ涉及的是“利益衡量應(yīng)當(dāng)在什么框架中進行”的問題。這是一個前置性問題。換言之,該問題應(yīng)當(dāng)在進行利益衡量之前加以妥當(dāng)處理的,但是由于沒有加以處理而造成濫用,得出了錯誤的判決。當(dāng)然,對于這兩種形式的利益衡量的濫用,其解決途徑是不同的。就類型Ⅰ的濫用,只要放在妥當(dāng)?shù)睦鎸哟谓Y(jié)構(gòu)中進行利益衡量就可以避免。但是,對于類型Ⅱ濫用而言,是利益衡量的前置性問題,涉及利益衡量的界碑問題,那么如何避免其濫用呢?三、利益衡量濫用法律存在空缺結(jié)構(gòu)。這意味著的確存在著這樣的行為領(lǐng)域,在那里,很多東西需留待法院或官員去發(fā)展,他們根據(jù)具體情況在互相競爭的、從一個案件到另一個案件分量不等的利益之間作出平衡(P.134)。但是,對于第二種類型的利益衡量濫用,與法律制度的選擇密切相關(guān)。具體地:(一)構(gòu)成要件與法律條文眾所周知,利益是法律權(quán)利的核心,當(dāng)事人的利益要獲得法律上的保護,往往是通過權(quán)利的這種形式來實現(xiàn)的。但是,權(quán)利是法律制度中的權(quán)利,其與法律制度密切相關(guān)。而利益衡量是有關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利保護問題,自然也與法律制度存在密切的關(guān)系。法律制度并不是由各個具體的法律規(guī)范簡單相加而形成的“數(shù)學(xué)上”的總和,而是一個內(nèi)容連貫的規(guī)則體系。實際上,法律制度是由兩部分組成的:其一是指導(dǎo)該制度運作的基本原則,體現(xiàn)著該制度的基本價值判斷。其二是法律制度的具體構(gòu)成要件。例如,在侵權(quán)制度中,構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任需要滿足:存在損害事實、行為的違法、行為人存在過錯,以及行為與損害事實之間存在因果關(guān)系。這些構(gòu)成要件是法律制度運作的重要且相對穩(wěn)定的變量。所以,我們需要發(fā)現(xiàn)這些主要變量之間的具有恒定性的內(nèi)在關(guān)系,以及在特定環(huán)境下的人的行為方式以及在不同條件下的變異。法院在判案時應(yīng)當(dāng)思考:適用該制度需要什么條件?可否滿足這些條件?從而決定該方案是否可行。當(dāng)事人的權(quán)利存在于某一具體的法律制度中的,也只能存在于該法律制度中。進一步而言,當(dāng)事人的權(quán)利受法律制度的影響,這是因為其權(quán)利必須與法律制度的總體制度架構(gòu)相協(xié)調(diào)。事實上,不同的法律制度目的和宗旨,都會影響民事主體的權(quán)利內(nèi)容與權(quán)利范圍的設(shè)計。同樣,不同的法律制度的具體構(gòu)成要件造成當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任都不相同。例如,在物權(quán)法中,有一基本的原則是“物權(quán)法定主義”。據(jù)此,不是依據(jù)物權(quán)法或者其他法律規(guī)定的物權(quán)種類而設(shè)定的物權(quán),不認(rèn)可其為物權(quán);不是依據(jù)該法規(guī)定的物權(quán)內(nèi)容而設(shè)定的物權(quán),無物權(quán)的效力。但是,物權(quán)的設(shè)定雖然無效,但該行為符合其他法律行為的生效條件的,則許可其產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。也就是說,物權(quán)的設(shè)定雖然欠缺某些條件,依法不能認(rèn)可當(dāng)事人的行為發(fā)生物權(quán)的效果,但是當(dāng)事人的設(shè)定物權(quán)的原因行為可能發(fā)生債權(quán)法的后果的情形。例如,設(shè)定不動產(chǎn)物權(quán),依物權(quán)公示原則應(yīng)當(dāng)?shù)怯?當(dāng)事人卻未登記的情形。此時,雖然不能認(rèn)為物權(quán)已經(jīng)設(shè)定,但是不能因此而消滅當(dāng)事人因其原因行為而產(chǎn)生的權(quán)利。可見,法律制度中的每一項規(guī)范都有其特別的含義,所以我們不僅僅要正確理解各個用語或者句子的意義,同時還必須正確理解某項規(guī)則的意義與各項規(guī)則之間的關(guān)系。也就是說,我們適用的不僅僅是某一個別的法律文句,而是整個法律規(guī)則。由于利益衡量的最終結(jié)果直接涉及當(dāng)事人的權(quán)利或者利益是否能夠獲得法律上的保護,但是權(quán)利是制度中的權(quán)利,某一法律制度所負(fù)載的法律價值和理念都會或多或少地反映到權(quán)利的生成與展開,權(quán)利的制度屬性對其生存狀態(tài)產(chǎn)生著深刻的影響。所以,對當(dāng)事人之間的利益進行衡量就應(yīng)當(dāng)在特定的法律制度中進行,也只有在這種特定的制度背景中對各種不同的利益進行衡量,才能獲得妥當(dāng)?shù)牟门小?二)德國法上的認(rèn)定由于不同的法律制度對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定是不同的,對當(dāng)事人的責(zé)任分擔(dān)的規(guī)定也是不同的。對于疑難案件而言,由于案件事實并不典型,法律規(guī)定并不明確,這種模糊性的存在導(dǎo)致法官在選擇法律制度時可能存在多種制度可供選擇。這意味著,在適用法律時,我們需要發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人行為與法律制度之間存在真正的“法律上”的關(guān)聯(lián)性,而不是“事實上”的關(guān)聯(lián)性。同樣,對當(dāng)事人之間的利益進行衡量也應(yīng)當(dāng)選擇妥當(dāng)?shù)姆芍贫戎羞M行。否則,就會發(fā)生錯誤。德國的“特里爾葡萄酒拍賣(TriererWeinversteigerung)”案就是一個典型的例子。4該案的事實是:在特里爾舉行的葡萄酒拍賣會上,有人舉起手向一個朋友致意,而根據(jù)當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣,舉手意味著發(fā)出一個更高的報價。根據(jù)拍賣規(guī)則,只要舉手就表示要買,就是要約,拍賣師用錘一拍就是承諾,這個合同就成立了。但是,舉手人說其只是向朋友打招呼?，F(xiàn)兩者發(fā)生爭議,起訴到法院。法院該如何判決?在當(dāng)時是一個十分疑難的問題。該案在德國有兩種不同的觀點。第一種是德國最高法院的判決所代表的觀點,其采取的是雷曼教授的意見。該觀點認(rèn)為,行為人在不具具備表示意識的情況下發(fā)出的意思表示無效。此說的理由是:根據(jù)德國民法典第118條,5即使表意人認(rèn)識到其表示的法律意義,而只是期待受領(lǐng)人會意識到自己表示的不嚴(yán)肅性,意思表示無效。行為人在不知道其發(fā)出的東西具有法律意義的情況下所發(fā)出的意思表示,那就更應(yīng)當(dāng)無效了(P.454-455)。這其實是一種當(dāng)然解釋的方法。第二種是日益占據(jù)主導(dǎo)地位的觀點。其認(rèn)為,在欠缺表示意識的情形,從事表示行為的行為人,對其表示是否就發(fā)生法律效力還沒有形成自己的意思。因此,與第118條的情形不同,賦予行為人事后就此形成自己意思的可能性是存在的。實現(xiàn)這種可能性的法律技術(shù)上的手段,是認(rèn)為表意人享有撤銷權(quán)(P.455)。但是,我認(rèn)為這兩種意見都不妥當(dāng)。這是因為:(1)在合同法領(lǐng)域,雖然許多情況下,意思表示是向特定的受領(lǐng)人發(fā)出的,但是也有一些意思表示并不是向特定人發(fā)出,而是向不特定的多數(shù)人發(fā)出的,如懸賞廣告。此外,還存在一種意思表示與這兩者都不相同,如拍賣場所的意思表示。其最大的特殊性在于:意思表示是在不同的當(dāng)事人之間競爭過程中產(chǎn)生的,并且具有瞬間性和即時性。也就是說,該意思表示不但會影響受領(lǐng)人,而且會影響其他競爭參與人,其表示行為是不可逆轉(zhuǎn)的。當(dāng)然,對于這幾種不同場合的意思表示,應(yīng)當(dāng)針對各自的特殊性采取不同的解釋方法。(2)從立法上看,我們的合同法或者民法典,都是“以特定的受領(lǐng)人的意思表示方式為原形并以向不特定人發(fā)出的意思表示為例外”來設(shè)計法律制度的,根本就沒有考慮第三種情形的存在。所以,本案的解釋不能根據(jù)前兩種意思表示的解釋方法進行,而應(yīng)當(dāng)根據(jù)拍賣行為的特殊規(guī)則進行解釋。(3)就本案而言,在這個拍賣場所以舉手方式進行報價是一種商業(yè)慣例,并已轉(zhuǎn)化為拍賣規(guī)則。對于每一個人進入該場所并就坐的人,都應(yīng)當(dāng)知道其舉手這一行為所具有的特殊意義。當(dāng)然,對于早已經(jīng)在該場所就坐的“舉手人”更是如此,因為即使其最初不知道舉手的法律意義,也應(yīng)當(dāng)在觀摩其他人的行為中獲得該意義。(4)相反,如果舉手人可以隨意地否定自己的行為,那么葡萄酒根本就無法拍賣。所以,應(yīng)該認(rèn)為這個合同是有效的。那么,為什么會產(chǎn)生這三種不同的解釋結(jié)果呢?這是因為這三者選擇了不同的解釋框架——法律制度。第一種方法是在“意思表示無效”的框架中進行的,第二種方法是在“可撤銷的意思表示”的框架中進行的,而第三種方法是在“拍賣規(guī)則的意思表示”的框架中進行的。其實,對于意思表示的解釋,既要尊重表意人的真實意思,也應(yīng)當(dāng)考慮意思受領(lǐng)人的理解可能性。這是一項公認(rèn)的準(zhǔn)則(P.460)。但是,我認(rèn)為,還應(yīng)當(dāng)強調(diào)法律行為的和諧性,6特別是存在眾多的其他第三人時,對不可逆轉(zhuǎn)的即時性行為更是如此。在本案中,就體現(xiàn)為拍賣規(guī)則對當(dāng)事人行為的決定性影響力。如果允許舉手人可以任意地撤銷自己的行為,那么適用該規(guī)則的拍賣就無法進行,必然會對該種類型的拍賣行為產(chǎn)生毀滅性打擊?？梢?在本案中,只有第三種方法結(jié)合了具體的案件事實,并選擇了最為妥當(dāng)?shù)姆芍贫?尊重了本案的特殊性——拍賣規(guī)則。在此基礎(chǔ)上,對當(dāng)事人的利益進行衡量,認(rèn)為相對于舉手人而言,更應(yīng)當(dāng)保護賣方的利益。所以,第三種觀點最為合理?？梢?由于權(quán)利存在于某一具體的法律制度中,其存在生態(tài)受到法律制度的深刻影響。與之相對應(yīng),一種解釋“利益(形式上是權(quán)利)是否應(yīng)當(dāng)獲得保護”的方法只有與法律制度的特殊性結(jié)合起來才可能妥當(dāng)。(三)體系化法律制度根據(jù)以上的分析,我們在運用利益衡量的方法裁判案件時,應(yīng)當(dāng)注意:利益衡量需要選擇妥當(dāng)?shù)姆芍贫取Ｓ捎诜芍贫仁且粋€完整的體系,不但有其特定的立法目的和宗旨,也有其具體的構(gòu)成要件,所以需要對該制度作體系化思考。其必然的邏輯推論是:對案件當(dāng)事人所涉及的利益也應(yīng)當(dāng)作體系化衡量,并且利益衡量的結(jié)果應(yīng)當(dāng)與整個法律制度相協(xié)調(diào)。四、法律制度不受限制應(yīng)該說,在進行利益衡量時需要思考該判決對法律制度的影響。法律規(guī)則其實是對大量的習(xí)慣、對合乎情理的人或者普通人的規(guī)范的認(rèn)可。如果因為利益衡量的濫用而使法律給人們的生活帶來太多的困惑與不安,那么,它不但與人們的最初期待相違背,也不能獲得人們對它的普遍尊重,也會失去其應(yīng)有的功能,也會使法律制度不堪重負(fù)。對于第二種類型的利益衡量濫用的防止,結(jié)合實踐經(jīng)驗,可以提出以下具體界碑:(一)法律不健全的現(xiàn)實困境法律規(guī)范我們的現(xiàn)實生活,但并不是一切生活現(xiàn)象都受法律的規(guī)范。由于法律的功能在于維持人際的關(guān)系,所以非人際的關(guān)系就不是它的規(guī)范對象。所謂的非人際關(guān)系,往往是指一個人的好惡、生活習(xí)慣、信仰、感情、思想和意見等。這些情事,只要它不被外化行動影響別人的法益,那么就沒有必要運用法律來管理它們,事實上法律也不可能管理這些現(xiàn)象。另外,有些生活事實雖然已涉及到人際關(guān)系,但是這些事項被認(rèn)為不適宜用法律,而適宜用其他的生活規(guī)范來約束。例如,人與人之間如何打招呼、談天、約會等如何進行、友誼關(guān)系等。以上所述的法律管不著、或者不需要用法律、或者不適宜用法律來規(guī)范的事項構(gòu)成一個所謂的“法外空間”(P.435-436)。由于這些項目本來就無需法律作出規(guī)范,所以法律對這些事項沒有規(guī)定就沒有違反立法的計劃性,也就不構(gòu)成法律漏洞(P.281-282)。此時,既然法律對此都不作出規(guī)范,就沒有必要運用利益衡量的方法進行法律解釋。但是,在我們的生活中不乏法律侵入“法外空間”的事例。例如,有這樣一個案件:一位參加高考的學(xué)生在平時的考試中,成績優(yōu)秀,在多次高考模擬考試中也都是名列全校前茅,大家普遍認(rèn)為該生能考上重點大學(xué)。在填報高考志愿時,班主任根據(jù)其平時的表現(xiàn)與學(xué)習(xí)情況,建議其填報某重點大學(xué)。該考生聽從了老師的建議。但是,在正式的大學(xué)入學(xué)考試中卻發(fā)揮失常,并沒有如愿進入該高校。而且,由于志愿填報不當(dāng),竟然連一般大學(xué)都沒有考上。這樣,該考生不得不進入復(fù)習(xí)班準(zhǔn)備參加第二年高考。這給他增加了新的經(jīng)濟負(fù)擔(dān),也給他增加了精神壓力,因為他還要冒第二年是否一定能考上的風(fēng)險。為此,該考生起訴其班主任,要求其賠償經(jīng)濟損失和精神損失。由于法律沒有明文對此作出規(guī)定,成為疑難案件。法院認(rèn)為,老師的指導(dǎo)行為與考生未被錄取之間存在緊密的關(guān)系。由于教師的不當(dāng)指導(dǎo),導(dǎo)致該考生沒有被錄取,給考生造成了重大的損失。如果不給予考生一定的賠償,顯然難以彌補其損失。經(jīng)過利益衡量后認(rèn)為,相對于老師的利益而言,考生的利益更應(yīng)當(dāng)獲得保護。于是,該法院判決班主任承擔(dān)賠償責(zé)任。我認(rèn)為,該判決是存在問題的。這是因為,老師的建議僅僅是建議,不同于法律上的命令。它沒有強制力,可以強制該考生必須這么做?？忌鶕?jù)老師的建議,填報了志愿,其決策還是考生自己作出的。其實,這就是“法外空間”,法律不宜對此作出規(guī)范,自然也不存在利益衡量的空間。但是,近幾年來,我們的法官似乎相信,法律是萬能的,能夠解決生活中的不公平事件,對于世間的紛爭能夠在法律的框架內(nèi)找到答案。7所以,不管法律有沒有可能真正成為解決問題的途徑,都往這條路上走。其實,我們在適用法律時需要認(rèn)識到法律調(diào)整社會關(guān)系的疆界,只有能納入法律調(diào)整范圍的事項才能進行法律上的處理。例如,法律對朋友關(guān)系進行調(diào)整會造成不當(dāng)?shù)暮蠊?它不但影響朋友關(guān)系的正常發(fā)展,還會使法律承擔(dān)不能承受之重。同樣,法律對于責(zé)任的追究不但應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)?shù)牡胤介_始,更應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)?shù)牡胤浇K止。作為執(zhí)法者的法官,更要認(rèn)識到法律的局限性,不要無限放大法律的適用空間。法律制定者如果對那些促進非正式合作的社會條件缺乏眼力,他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界(P.354)。(二)“人造美女”是否具有參保資格對于利益衡量而言,選擇妥當(dāng)?shù)姆芍贫茸鳛樗伎紗栴}的背景是十分關(guān)鍵的。這是權(quán)利的制度屬性所決定的,它負(fù)載著法律制度特定的立法目的和宗旨,也有其具體的構(gòu)成要件。其必然的邏輯推論是:對案件當(dāng)事人所涉及的利益也應(yīng)當(dāng)作體系化思考,把當(dāng)事人的利益放到某一具體的法律制度中進行衡量,并且利益衡量的結(jié)果應(yīng)當(dāng)與整個法律制度相協(xié)調(diào)。法律規(guī)則其實是對大量的習(xí)慣、對合乎情理的人或者普通人的規(guī)范的認(rèn)可。所以,在利益衡量時,應(yīng)當(dāng)考慮該案件對普通社會觀念的影響,如果某一判決給人們的生活帶來太多的困惑與疑慮,那么,它將不能獲得人們的普遍尊重。在此,可以舉我國發(fā)生的一個案件——楊媛選美案8為例進行分析。該案的具體案情是:2004年5月,天九偉業(yè)公司和其它單位共同舉辦“第33屆環(huán)球洲際小姐北京大賽”。比賽組委會所公布的報名參賽條件中未限制經(jīng)過整形的選手參賽。楊媛于同年2月做了面部整形手術(shù),手術(shù)后,楊媛多次為給其做整形手術(shù)的北京雙華醫(yī)院進行廣告宣傳。同年5月13日,楊媛報名參賽,比賽組委會與其簽定了《參賽選手公約》。公約約定:參賽選手在參賽期間不得參加國內(nèi)外有關(guān)時裝表演、廣告、攝影、影視等活動,否則組委會有權(quán)取消其參賽資格。在決賽前,天九偉業(yè)公司于5月21日書面通知楊媛,稱“鑒于有關(guān)證據(jù)表明,您是人造美女,故組委會決定取消您參加總決賽的資格”。此后,一些新聞媒體對天九偉業(yè)公司取消楊媛參賽資格一事進行了報道。5月26日,天九偉業(yè)公司再次書面通知楊媛,決定恢復(fù)其參加此次大賽的資格。楊媛收到通知后,向天九偉業(yè)公司表示拒絕繼續(xù)參賽,并將書面通知撕毀。此后,楊媛以其人格權(quán)受到侵害為由提起訴訟,要求天九偉業(yè)公司向她公開道歉,并支付她精神損害賠償金5萬元。北京市東城區(qū)法院駁回了她的訴訟請求。9應(yīng)該說,該法院判決是妥當(dāng)?shù)摹５?該案的核心問題卻是“原告是否具有參加選美比賽的資格”。這是因為,她要捍衛(wèi)的權(quán)利,表面上是名譽權(quán);但實際上,她所期待的結(jié)果歸根結(jié)底還是“人造美女”的選美參賽權(quán)得到司法上的認(rèn)可。10由于原告并未就此問題提起訴訟,法院對此沒有作出處理。11現(xiàn)假設(shè)楊媛對此提出了訴訟,法院應(yīng)當(dāng)如何處理呢?由于我國還沒有可供遵循的法律規(guī)則,對此有兩種不同的看法。有人認(rèn)為,“人造美女”與所謂的自然美女沒有什么區(qū)別,按照平等的原則,可以享有參賽資格,否則是對楊媛的歧視。相反的意見則認(rèn)為不能參賽。12其實,該爭議是在兩種不同的分析問題的制度背景中產(chǎn)生的。前者是以抽象的“平等”原則下來分析問題的;后者是在“具體的選美規(guī)則”中來分析問題的。那么,哪一種意見更合理呢?可以分解為以下幾點:1、什么是“人造美女”?雖然在我們的日常生活中,都存在一定的裝飾。例如,進行牙齒修補、祛除瘢痕或割雙眼皮手術(shù)之類。但是,這都是小修小補,只是對人的一種化妝。按照一般人的理解,化妝不包括在自己身上進行大規(guī)模地結(jié)構(gòu)性地整形。如果一個人的美貌是經(jīng)過大規(guī)模地結(jié)構(gòu)性地整形而形成的,那么她就是“人造美女”。2、“人造美女”是不是美女,是否可以參加選美比賽?如果單純從人的容貌的角度而言,“人造美女”當(dāng)然屬于美女。但是,需要特別指出的是:該糾紛發(fā)生的具體場所是選美。所以,法律需要探究的是,在一個具有正常的理智與情感的人看來,在選美這種具體的活動中,所謂的“美”是指什么?普通人所理解的“美”中是否包括人造之美?或者說,選美所選出來的美女,是否可以是“人造美女”?通常的選美規(guī)則是:選美是以“自然人”為群體進行的一種比賽,并不適合人造美女。如果有人造美女參加,那么該比賽的性質(zhì)已不再是選美,而成為一種美容技術(shù)的比賽。顯然,這兩種比賽并不相同,各自有自己的宗旨和規(guī)則。這就象在我們的生活中,既有模特比賽,又有服裝設(shè)計比賽。當(dāng)然,假如本次大賽的內(nèi)容是整容醫(yī)療技術(shù),為楊媛施行手術(shù)的醫(yī)院自可參賽,楊媛無疑也可以作為作品參賽。但正因為大賽的目的是選美不是選醫(yī)生,楊媛的參賽對于其他渾然天成的女孩子來說,就是不公平的事。一般意義上的選美是可以排斥這類經(jīng)過大規(guī)模的、結(jié)構(gòu)性改造的“人造美女”的。13國外的選美活動奉行的是這一原則,14國內(nèi)一般人也是這樣認(rèn)識的。所以,面對選美這種特定的活動,針對原告的具體人造之程度,訴諸普通人的正常的理智和判斷力,應(yīng)該可以在法律層面上做出判斷:原告沒有資格參加選美活動。所以,考慮到社會的公序良俗,組委會取消楊媛的參賽資格無可厚非。153、取消“人造美女”的資格,是否構(gòu)成對她的歧視?在選美活動中,“人造美女”不能參加比賽,組織者取消其參賽,并不是一種歧視的行為。相反,對于天九偉業(yè)公司來說,其有責(zé)任保證比賽公平、有序的進行。由于組委會在公布的報名參賽條件中,對“人造美女”是否可以參賽作出明確的規(guī)定,致使做了整形手術(shù)后的楊媛報名參加了比賽。在比賽中,被告發(fā)現(xiàn)楊媛做過整形手術(shù),認(rèn)為其與未整形選手同臺比賽有失公平,決定取消原告繼續(xù)參賽資格。這是對比賽秩序的維護,并沒有什么不妥。如果有人一定要從平等的角度認(rèn)可原告的參賽資格,這是不妥當(dāng)?shù)摹Ｈ∠叭嗽烀琅钡馁Y格似乎損害了她的利益,但是,本案的爭議是發(fā)生在“選美”這一特殊的制度背景中的。從一般的選美規(guī)則看,其容納不下“人造美女”的參加。如果允許“人造美女”參加,則是對比賽規(guī)則與比賽秩序的極大破壞。所以,對原被告雙方的利益衡量后得出的結(jié)論是,更應(yīng)當(dāng)保護被告的利益?？傊?我們進行利益衡量時,必須從法律制度的背景中展開,否則會不得要旨,陷入不能自拔的境地。(三)利益衡量的濫用選擇妥當(dāng)?shù)姆芍贫仁抢婧饬咳〉贸晒Φ年P(guān)鍵。但是,由于法律制度往往是由具體的法律關(guān)系構(gòu)成的,法律關(guān)系是法律制度的基本骨架。這是因為,法律關(guān)系是經(jīng)過立法者選擇的應(yīng)當(dāng)由法律加以調(diào)整的社會關(guān)系。在這種選擇過程中,體現(xiàn)和滲透著立法者的意志,通過立法技術(shù)把法律事實、價值與邏輯有機地結(jié)合起來(P.4)。法律的這種有機屬性生動而具體地體現(xiàn)在法律關(guān)系中。在通常情況下,對于當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)而言,往往可以把法律制度作簡單化處理,可以直接從當(dāng)事人的法律關(guān)系中探尋他們的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所以,德國學(xué)者梅迪庫斯先生認(rèn)為,法律關(guān)系是私法的工具(P.50)。這相當(dāng)于數(shù)學(xué)上的簡化“公約數(shù)”,通過簡化公約數(shù)的方式把復(fù)雜的算式轉(zhuǎn)化成簡單的算式。對民事法律關(guān)系而言,它是因為民法的調(diào)整而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系(P.80)(P.7)(P.74)。在一個具體的民事法律關(guān)系中,具有明確的主體、客體和權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容,而且這三者之間存在著一一對應(yīng)關(guān)系。也就是說,一個法律關(guān)系中的主體對應(yīng)著同一法律關(guān)系的客體,也對應(yīng)著同一法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容。一個法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容不能跨躍該法律關(guān)系在另一法律關(guān)系中存在。所以,利益衡量應(yīng)當(dāng)是在具有法律關(guān)系的當(dāng)事人之間進行。相反,如果把兩種或者兩種以上的不同法律關(guān)系糾纏在一起,就會使不同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系錯位,最終使利益衡量失當(dāng)。但是,在利益衡量的實踐中,存在著“一個法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容跨躍該法律關(guān)系在另一法律關(guān)系中存在”的現(xiàn)象。顯然,這是一種利益衡量的濫用。這方面的例子是:乙是公司甲的合同債權(quán)人,由于其債權(quán)不能獲得清償向法院起訴。法院判決乙勝訴,乙申請了對甲的強制執(zhí)行。但是由于公司甲經(jīng)營不善,陷入困境,無財產(chǎn)可供執(zhí)行以清償其債務(wù)。在執(zhí)行中,乙發(fā)現(xiàn):A、B、C、D是甲公司的出資人,但是,A的出資并不到位。據(jù)此,乙申請對出資人A、B、C和D進行強制執(zhí)行。法院認(rèn)為,A、B、C和D的行為造成了出資不實。而注冊資本是公司對債權(quán)人的一般擔(dān)保,出資不實的行為損害了債權(quán)人的利益,裁定核準(zhǔn)了乙的申請。那么,法院的裁定是否妥當(dāng)呢?該案的實質(zhì)是“執(zhí)行力的擴張”問題。16所謂執(zhí)行力擴張,就是認(rèn)可將對某人的債權(quán)的確定判決或者其他債務(wù)名義轉(zhuǎn)用于對他人實施強制執(zhí)行(P.62)。就本案而言,《最高法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第80條有明確的規(guī)定,被執(zhí)行人無財產(chǎn)清償債務(wù),如果其開辦單位對其開辦時投入的注冊資金不實或抽逃注冊資金,可以裁定變更或追加其開辦單位為被執(zhí)行人,在注冊資金不實或抽逃注冊資金的范圍內(nèi),對申請執(zhí)行者承擔(dān)責(zé)任。也就是說,認(rèn)可執(zhí)行力向作為原債務(wù)人的注冊資金不實或抽逃注冊資金的投資者擴張。但是,本案適用執(zhí)行力擴張是存在問題的。一般地,在一個具體的案件中,執(zhí)行依據(jù)所確定的債務(wù)人就是執(zhí)行力所指向的主體,法院不得隨意向該案當(dāng)事人之外的其他第三人強制執(zhí)行。執(zhí)行力擴張的是絕對效力,執(zhí)行依據(jù)對當(dāng)事人具有的約束力完全及于擴張范圍內(nèi)的非當(dāng)事人,執(zhí)行力擴張范圍內(nèi)的非當(dāng)事人承擔(dān)與當(dāng)事人相同的義務(wù),且不得以自己不是執(zhí)行依據(jù)確定的債務(wù)人或者自己與案件沒有關(guān)系等為由進行抗辯(P.12)。執(zhí)行力擴張的實質(zhì)是為了保護執(zhí)行申請人的利益而剝奪了非本案當(dāng)事人的訴訟法上的權(quán)利,使非本案當(dāng)事人處于被動的“絕地”。所以,執(zhí)行力擴張的范圍是受嚴(yán)格限制的,其一般有三類人,即:當(dāng)事人的繼受人、為當(dāng)事人或其繼受人利益占有請求之標(biāo)的物的人和訴訟擔(dān)當(dāng)時的他人。顯然,本案中的A、B、C和D是公司出資人,并不屬于執(zhí)行力擴張的主體范圍。其實,在本案中存在的法律關(guān)系是:原告與被告公司甲之間存在合同法律關(guān)系;公司甲與A、B、C、D之間存在出資關(guān)系。除此之外,并不存在其他法律關(guān)系,原告與A、B、C、D之間也不存在任何法律關(guān)系。但是,法院卻裁定可以直接向A、B、C和D申請強制執(zhí)行。顯然,法院忽視了這兩個法律關(guān)系的不同性質(zhì)。這使本屬兩個不同法律中的民事主體之間發(fā)生了串位,也使兩個法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)發(fā)生了交叉與錯位。這從根本上破壞了法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)上的穩(wěn)定性,也破壞了其構(gòu)成要素之間的一一對應(yīng)關(guān)系,最終造成了利益衡量的失當(dāng)。(四)旅客運輸合同中的安全義務(wù)—妥當(dāng)?shù)奈牧x存在于法律制度中在適用法律的過程中,經(jīng)常會遇到法律用語的不確定性。對此,英國的哈特認(rèn)為,任何語言包括法律語言都不是精確的表意工具,都有一個“空缺結(jié)構(gòu)(OpenTexture)”:每一個字、詞組和命題在其“核心范圍”內(nèi)具有明確無疑的意思,但隨著由核心向邊緣的擴展,語言會變得越來越不確定,在一些“邊緣地帶”,語言則根本是不確定的(P.124-135)。美國的波斯納認(rèn)為,法律文本存在著“內(nèi)部含糊”與“外部含糊”。內(nèi)部含糊或者是由于有一種內(nèi)在的矛盾,或者是由于某詞或某短語具有多種含義而句子的語法和句法沒有排除其含糊性;后者表現(xiàn)為盡管對不了解句子背景的普通英語說話者來說句子是清楚的,但對一個確實知道背景的人來說這個句子卻不清楚、歪曲、或者含義不同于普通英語說話者所理解的含義(P.335)。在這種情況下,適用利益衡量的方法尋求妥當(dāng)?shù)呐袥Q時,應(yīng)當(dāng)把該法律用語放到法律制度中,以探求妥切的詞義。這方面的典型事例是“傳呼機砸人案”。171999年8月某日凌晨,呂慧芳和朋友在老鄉(xiāng)家聚會后坐深圳市中南小汽車公司的出租車回家。但是,不幸的是,她被一個從車外飛進的傳呼機砸傷了左眼。從此,她的左眼失去了光明。呂慧芳認(rèn)為自己是坐在出租車上受傷的,司機和出租車公司都應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)一定的責(zé)任。這樣,從該年12月起,她先后向有關(guān)部門投訴,但多次調(diào)解均未能成功。于是,呂慧芳向深圳市福田區(qū)法院起訴了該出租車公司,要求賠償醫(yī)療費及損失30萬元。2000年7月,法院對該案作出判決,認(rèn)為原告與被告之間的出租汽車客運合同成立,被告負(fù)有將原告安全運送到目的地的義務(wù)。但是雙方當(dāng)事人對原告損害結(jié)果的發(fā)生都沒有過錯,因而根據(jù)《民法通則》中規(guī)定的公平原則進行處理,由雙方分擔(dān)損失。其中原告自己承擔(dān)40%,被告承擔(dān)60%。法院同時認(rèn)為,本案當(dāng)事人之間的客運合同的成立與履行在《合同法》實施之前,不能適用該法。最后判決被告支付呂慧芳39000多元。那么,該案的判決是否妥當(dāng)呢?由于沒有找到扔傳呼機的人,無法要求真正的侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。法院就在當(dāng)事人之間進行了利益衡量,要求被告承擔(dān)60%的責(zé)任。我認(rèn)為,這種利益衡量并不妥當(dāng)。的確,本案似乎與承運人的安全義務(wù)有關(guān)。關(guān)于安全義務(wù),《合同法》第290條規(guī)定:“承運人應(yīng)當(dāng)在約定期間或者合理期間內(nèi)將旅客、貨物安全運輸?shù)郊s定地點”。那么,什么是安全呢?這似乎是一個模糊概念。對于這些不確定的、內(nèi)容尚需進一步填補的準(zhǔn)則的適用,要求法官根據(jù)具體案情作出評價。此時,應(yīng)當(dāng)思考對判斷本案具有重要意義的指導(dǎo)性觀點。也就是說,應(yīng)當(dāng)結(jié)合旅客運輸合同中的其他條款加以綜合判斷。合同法上與此相關(guān)的條款是第302條。該條規(guī)定,承運人應(yīng)當(dāng)對運輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任,但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。雖然從該條款可知,承運人對運輸過程中旅客的人身傷亡承擔(dān)的是無過錯責(zé)任,但是這并意味著在任何情況下都要承擔(dān)責(zé)任,相反存在著免責(zé)條款(如旅客自身健康原因的免責(zé))。通過這種綜合的分析,可以發(fā)現(xiàn):作為法律上的規(guī)范意義安全義務(wù)是有一定的邊界的。司機的安全義務(wù)應(yīng)當(dāng)與其對安全的可控制性相聯(lián)系,主要有:在運輸之前要使運輸工具達(dá)到“適運性”的要求,在運輸過程中做到謹(jǐn)慎駕駛。對本案的司機而言,第三人侵權(quán)與旅客自身健康的原因一樣,也是無法控制的。所以,司機責(zé)任應(yīng)當(dāng)在司機的安全義務(wù)的邊界之外。在本案中,出租車司機的真正義務(wù)是什么?合同法第301條規(guī)定,承運人在運輸過程中,應(yīng)當(dāng)盡力救助患有急病、分娩、遇險的旅客。在本案中,根據(jù)合同法第60條第2款的規(guī)定,被告的主要義務(wù)是應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則履行協(xié)助義務(wù)。所以,本案中的安全義務(wù)作為主合同的延伸履行關(guān)照義務(wù),也就是把呂慧芳送到醫(yī)院救治。顯然,本案被告已經(jīng)履行了該義務(wù)。所以,我認(rèn)為被告不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任,也根本不存在適用公平責(zé)任的余地。當(dāng)然,如果被告出于人道主義原則,自愿給予原告一定的補償是可以的。(五)各國及德國民法的規(guī)定,對于鼓勵他已經(jīng)死亡的人的財產(chǎn)利益衡量應(yīng)當(dāng)附加妥當(dāng)?shù)姆衫碛?然而這并不是一件容易的事。有時,雖然法院的判決對當(dāng)事人的結(jié)果是一樣的,但是其所附加的理由并不能使人信服,出現(xiàn)了法律規(guī)范適用上的“張冠李戴”。發(fā)生在德國的“父親禁止兒子探望母親墳?zāi)埂卑讣褪沁@方面的典型案例。一所城堡的所有人與他的兒子之間的關(guān)系很不好,他不允許他的兒子到城堡的花園來看望自己母親的墳?zāi)埂Ｋ堰@種拒絕作為基于所有人的拒絕權(quán),其理由是,他有嚴(yán)重的心臟病,因此不能看到他的兒子出現(xiàn)在他的領(lǐng)域之內(nèi)。德國帝國法院把禁止兒子對母親的探望認(rèn)定為是一種惡意行使權(quán)利,所有人這樣行使自己的所有權(quán)是不被允許的,在為對兒子的禁止沒有其他的目的,只是對兒子造成了傷害。18應(yīng)該說,帝國法院判決允許兒子探望自己母親的墳?zāi)故峭桩?dāng)?shù)?。因為在我們的現(xiàn)實生活中,兒子對已經(jīng)死亡的母親仍然存在濃厚的感情,去探望母親的墳?zāi)故侨酥Ｇ?也是整個社會的善良風(fēng)俗所要求的。相反,如果不去探望則會被認(rèn)為是無情無義,是不孝子孫。但是,該法院的理由很難理解(P.307)。這是因為,該判決是根據(jù)《德國民法典》第226條19作出的。但是,第226的適用需要滿足“惡意行使權(quán)利”的條件(P.306)。顯然,在本案中,父親禁止自己的兒子探望母親的墳?zāi)故怯凶约旱睦碛傻?即:他有嚴(yán)重的心臟病,不能看到兒子。這個理由是“不可辯駁”的(P.307)。所以,正確的是,帝國法院不應(yīng)當(dāng)對這個案例適用《德國民法典》第226條,而應(yīng)當(dāng)適用違反善良風(fēng)俗行使權(quán)利。完全不允許兒子探望自己母親的墳?zāi)沟淖龇?毫無疑問地屬于一種違反善良風(fēng)俗的行為(P.307)。這種法律適用上的“張冠李戴”的后果是,對當(dāng)事人而言,直接影響其對該案判決的接受能力,影響法律對當(dāng)事人的拘束力,也會引發(fā)當(dāng)事人的上訴等訴訟上的不必要麻煩。對法律制度本身而言,直接影響法律的嚴(yán)肅性,也影響人們對法律的尊重與信仰,影響深埋于心底的法律感情。(六)王某等20戶居民的侵權(quán)糾紛案法律救濟作為法律制度的一環(huán),是與法律制度的宗旨、具體構(gòu)成要件等相聯(lián)系的。有時受到各種具體的現(xiàn)實條件的限制,受害人的法律救濟途徑受到阻礙,不能滿足法律救濟的構(gòu)成條件,此時法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。但是,法官基于對受害人悲慘遭遇的同情,不適當(dāng)?shù)剡M行利益衡量對當(dāng)事人進行救濟。例如,發(fā)生在重慶的“煙灰缸傷人”案20就是這方面的典型案件。該案是這樣的:2000年5月11日凌晨1時許,郝某正與他人在公路邊上談話時,被臨路樓上墜落的煙灰缸砸中頭部,當(dāng)即倒地,被送至急救中心搶救。公安機關(guān)經(jīng)過偵查現(xiàn)場,排除了