法律論證中的若干問題

法律論證中的若干問題舒國瀅

中國政法大學(xué)

教授

在德國，法律論證理論走向前沿，阿列克西《法律論證理論》一書出版后(1978年)產(chǎn)生廣泛影響，是一項跨時代作品。

今天主要講四個問題：

1、法律論證理論的產(chǎn)生背景，包括：問題背景和知識背景。

2、法律論證理論的發(fā)展現(xiàn)狀。

3、阿列克西《法律論證理論》基本思路，同時與佩雷爾曼進(jìn)行比較描述；以及其他學(xué)者的理論爭點。

4、法律論證理論的研究意義和及其啟迪學(xué)價值。

一、理論產(chǎn)生的背景：

（一）、問題背景。

作為一般比較，德國法學(xué)有一個知識與方法的理論轉(zhuǎn)型的不同時期。19世紀(jì)主流是概念法學(xué)（耶林等主張），主張法學(xué)的主要作用是為實踐（尤其是司法實踐）提供概念的合邏輯體系以作為司法大前提的平臺，其雄心是如能提供此種體系，則法官工作將簡單。概念法學(xué)預(yù)設(shè)：一國法治要保持其安定性、統(tǒng)一性、一致性，法學(xué)應(yīng)為其司法者提供此種概念體系。這也是19世紀(jì)末耶林的一個轉(zhuǎn)向：他認(rèn)為概念法學(xué)可能走向誤區(qū)，從應(yīng)然角度建造的體系可能是不切實際的；從而轉(zhuǎn)向?qū)Ψㄋ婕暗睦娴姆治雠c創(chuàng)造，由此創(chuàng)造利益法學(xué)。該理論在20世紀(jì)30年代被繼承與發(fā)展，是對概念法學(xué)的理論反動，實際上反映了這一時期德國的社會轉(zhuǎn)型和理論轉(zhuǎn)型。

二戰(zhàn)以后，德國法學(xué)理論出現(xiàn)以下幾個傾向：自然法的復(fù)興。其主要復(fù)興事件就是：面對納粹審判，告密者案等疑難案件的審判，如何在法理和規(guī)則方面找到理論支持，從而引發(fā)對自然法理論的追尋。拉德布魯赫《法律的不法與超法律的法》（1946年）試圖解決復(fù)雜案件的問題，提出一個公式（即拉德布魯赫公式。拉德布魯赫早期是價值相對主義者，講求價值考量的情景主義，實在法中的價值是相對的，但有排序，其首要價值就是安定性，然后是形式正義，合目的性。）這里涉及一個問題：第三帝國的法律是否是法？他認(rèn)為：只要達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)即非法或稱失去法性的法——當(dāng)一個實在法違反正義達(dá)到不能容忍的程度則失去法性。安定是優(yōu)先的，但超出容忍限度，則非法。這一標(biāo)準(zhǔn)在德國引起爭論，從而引起自然法復(fù)興運(yùn)動。

拉弗茨在其《法學(xué)方法論》中說，在德國，60年代的時候，法學(xué)家普遍感到法哲學(xué)爭論誰也說服不了誰，建議：回到方法。在傳統(tǒng)方法內(nèi)，許多問題是討論不清的；具體方法有：數(shù)理邏輯的方法、伽達(dá)默爾的詮釋學(xué)方法、修辭學(xué)方法和論證的方法。這一轉(zhuǎn)向體現(xiàn)了概念法學(xué)向利益法學(xué)，又向評價法學(xué)的轉(zhuǎn)變。法學(xué)核心問題是司法運(yùn)用的問題，其中涉及價值衡量。法理學(xué)有一個從權(quán)利定向到立法定向又到司法定向的問題。法官正確判決如何作出是考慮的核心問題。涉及幾個問題：1、判決依據(jù)是什么2、是否正當(dāng)、正確

第二個問題背景：傳統(tǒng)法學(xué)存在這樣的問題：第一，更多的是不精確規(guī)范分析，重思辨，輕分析。大而化之，缺點是重定性，而缺乏定量的感性分析。第二，知識和認(rèn)識手段的殘缺，概念陳舊，認(rèn)識框架落后。如現(xiàn)中國仍用黑格爾甚至亞里士多德時代的概念。這是不夠的，缺乏現(xiàn)代邏輯工具。第三，存在獨斷論傾向，獨白式論證，不能提出足夠理由對聽眾進(jìn)行足夠說服。

第三個問題：法律論證重心是法律決策問題，法官裁決是決策的一部分，立法也是如此，決定必須經(jīng)過證成。原因是：1、法律決策非一般決定，其涉及利益，一般是涉他的利益，必須對利益及其分配方式提出足夠理由并給予說明，要求進(jìn)行論證。2、法律決策的論證不是直線的證明過程（直線證明是獨白式的，演繹的、含攝<從具像到抽象>的過程）。在疑難案件中，這種證明是不夠的，必須進(jìn)行論證，是要在眾多交談?wù)咧g論辨達(dá)成共識的過程；需要二個以上的交談?wù)邔υ捠秸撟C，而非獨自思辨式論證。3、決策的論證追求的目標(biāo)并非是真的問題，而是其是否有效、正確（正當(dāng)）的問題。一談到這些問題，很容易進(jìn)入價值評價領(lǐng)域，直線式證明是無能為力的。此時出現(xiàn)明辛豪森的“困境”（公說公有理，婆說婆有理）。4、決策不是簡單的形式邏輯推理，而要借助其他手段。（辨證推理和實質(zhì)推理）。

這些問題包括：A：推理前提的論證，疑難案件的論證，疑難案件是特殊事實要求特殊處理的案件，不是事實的疑難而是規(guī)則的疑難。第一，大小前提中法律語言的模糊性，每個概念都有一個意義波段，需要進(jìn)行解釋；第二，一個案件可以適用的淵源可能是多個，包括法律之內(nèi)的淵源和法律之外的淵源（即正式淵源和非正式淵源），這就出現(xiàn)規(guī)范選擇的沖突，即德沃金所說的德原則與原則，規(guī)則與原則，以及拉茲的規(guī)則與規(guī)則的沖突；第三，法律本身可能存在漏洞，需要用技術(shù)來彌補(bǔ)和論證；第四，判決有可能完全背離法條原來的意義。B：法律決策過程中總避免不了價值判斷問題。法律中如果沒有評價將寸步難行。規(guī)范性命題總有價值支持理由，容易轉(zhuǎn)化為價值性命題，那么如何使之符合正確性、一致性和安定性的要求？這就必須要提出一套理論，使肆意降至最小。C：可能會出現(xiàn)明辛豪森困境的問題，涉及價值評價時很可能出現(xiàn)三大難題：1、無限倒退（或遞歸），論證中可能無限制弱化論證立場，由強(qiáng)命題退到弱命題直至不可再退，從而達(dá)到臨界點（再不承認(rèn)，則所有討論都無意義）；2、循環(huán)論證，當(dāng)無限倒退時，雙方都可能用原來的觀點來證明現(xiàn)在的問題；3、如果前兩種方法都不能達(dá)到說服的話，借助一武斷方式終止無限倒退的過程。法律決策不是無限倒退的過程，有時間壓力，這種決策的正當(dāng)性，合理性需要論證。

（二）知識背景：法律論證不是建立在傳統(tǒng)理論基礎(chǔ)上，是新的知識：1、哲學(xué)范式的轉(zhuǎn)變，歷史上哲學(xué)經(jīng)歷了兩次重大的范式轉(zhuǎn)變，首先是本體論向認(rèn)識論的過渡（中世紀(jì)早期，法學(xué)上則體現(xiàn)為自然法向法律認(rèn)識論的轉(zhuǎn)向），從認(rèn)識論向符號論（即語言范式的轉(zhuǎn)變，在20世紀(jì)）。第一次轉(zhuǎn)變解決主體如何認(rèn)識客體（即主客體關(guān)系），第二次是解決主體如何達(dá)成一致的理解，即主體間性，如哈貝馬斯的商談理論（季衛(wèi)東：20世紀(jì)后期，我們進(jìn)入了一個無根據(jù)的時代，即后現(xiàn)代時期）。哈貝馬斯的理論是對如上問題的回應(yīng)，重建理性認(rèn)識，用真理共識論取代真理符合論。2、語言哲學(xué)，尤其是維特根斯坦，英美的認(rèn)識論理學(xué)提供了更有效的解釋工具。3、新修辭學(xué)，比利時佩雷爾曼，4、論題學(xué)的發(fā)展（又稱類學(xué)觀點）亞里士多德最早提出此領(lǐng)域。要尋求：討論的問題是什么，問題處在什么維度（位置），以及處在什么問題目錄？這些問題恰好為法律論證理論提供思考平臺。1957年德國法學(xué)家費維格把論題學(xué)重新置于法學(xué)研究，打開新的視野，即以問題為中心重新構(gòu)建法學(xué)。法學(xué)關(guān)注的是裁決者如何正確裁決，更多考慮的是他面對的特殊問題是什么，不再以公理為前提。

二，法律論證理論的發(fā)展現(xiàn)狀

荷蘭費特利斯《法律論證的基礎(chǔ)》（99年出版）把70年代以來的理論總體描述，重點介紹了一些人物的思想，他認(rèn)為法律論證已經(jīng)成為重要的研究對象，出現(xiàn)三個相關(guān)但有差別的進(jìn)路。1、邏輯進(jìn)路，2、修辭學(xué)進(jìn)路，3、對話進(jìn)路。核心問題是論證的合理性，為何借助論證證成在疑難案件中重構(gòu)合理性，以及什么是有效論證，什么是正確性？必須要有足夠的證據(jù)以支持論證。為什么？他期待自己的立場也被其他人所接受（即其結(jié)論具有可接受性，這也是避免明辛豪森困境的最佳方法），這最終取決于其證成質(zhì)量。其中涉及論證要滿足什么樣的標(biāo)準(zhǔn)、法官是否需要對規(guī)則予以解釋以及證成過程中法律規(guī)則、原則和一般道德規(guī)范的關(guān)系等問題。

該書介紹了以下幾個觀點：1、邏輯進(jìn)路（歐洲），2、托爾敏理論（英國），3、佩雷爾曼的新修辭學(xué)，4、哈貝馬斯的交往理論，5、英國麥考米克的法律決定的證成理論，6、阿列克西法律論證的程序理論，7、芬蘭阿爾尼奧的法解釋理論，8、法律轉(zhuǎn)型理論，9、荷蘭批判討論語境中的法律論證及實用辨證理論。目前，論證理論已經(jīng)成為顯學(xué)。

三，佩雷爾曼與阿列克西的法律論證理論

佩雷爾曼的主要工作是正義論與新修辭學(xué)。正義可以從6方面描述。1、每個人都有相同的待遇，2、根據(jù)人的優(yōu)劣而對待，3、根據(jù)工作成績對待，4、根據(jù)生活需要對待，5、根據(jù)階級排序?qū)Υ?、根據(jù)法定權(quán)限對待。其共同的屬性：所謂正義就是對于某種具有相同屬性的成員必須平等對待，即相同問題相同處理。此種解釋，具有方法論的缺陷：從形式邏輯角度解釋。有沒有新的方法論？佩雷爾曼認(rèn)為，這些價值判斷問題僅僅形式邏輯是不夠的，最后必定是對話式的討論，不是誰對誰錯，而是強(qiáng)化說服力的問題。修辭學(xué)方法已經(jīng)被拋棄，應(yīng)該重新恢復(fù)，于是創(chuàng)立新修辭學(xué)，將修辭學(xué)與新的哲學(xué)結(jié)合，創(chuàng)造聽眾的概念，在討論過程中（以對話進(jìn)行）達(dá)成共識，實際上把談話的對方互設(shè)為聽眾。提出有三種聽眾的概念：1、普遍的可以接受的標(biāo)準(zhǔn)，超越時間和空間，不僅指當(dāng)下，也指未來的可能聽眾，歷史上的是不可能的，2、談話可能是在特定空間內(nèi)的說服力，3、單個的特定聽眾，達(dá)到說服的可能性。還有一種可能性是自己說服自己。這樣提出了三類聽眾：1、普泛聽眾，佩雷爾曼說在討論中除自己外的所有人都是潛在的聽眾。普泛聽眾是除自己外的所有的聽眾，當(dāng)普泛聽眾的設(shè)定是沒有價值，因為他們有差異，不同的價值觀，名字國家及信仰，說服他們所有的人不現(xiàn)實，從知識論的角度也不符合，沒有考慮聽眾的知識，聽眾是有不同的認(rèn)識能力的。把完全沒有認(rèn)識能力的人設(shè)為普泛聽眾是沒有意義的。普泛聽眾是有一定教育程度、知識能力，具有同質(zhì)的人，排除了一些人。但這個范圍是及其有限的。把有些人排除在一定的范圍之外，違背了當(dāng)初提出普泛聽眾的原意。設(shè)定此概念是為論證質(zhì)量，普遍可接受的抽象標(biāo)準(zhǔn)。在理想的談話中可以達(dá)到。2、實際談話中所涉及的聽眾，特定聽眾。談話者和聽眾都是特定的人，有些說服的是特定的聽眾。3、思辯過程中的聽眾，即自己。這個過程是自己在內(nèi)心思辯的過程。實際上是說服普泛聽眾和特定聽眾。

佩雷爾曼理論主要解決的問題是說服的問題，觀點立場的可接受問題，僅僅是說服強(qiáng)調(diào)說服的合理性而非理性，與阿列克西的方法不同，后者解決的問題是說服的理性，他所說的是討論、規(guī)則的建立是理性的，他們所解決的問題是不一樣的，如果批判佩雷爾曼我們可以說“說服是如何說服的？本身需要理性的論證，可以是武力強(qiáng)迫的說服？”阿列克西說“說服不在于說服而在于理性的說服?！?/p>

阿列克西要解決的核心問題是法律決策的正確性標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為任何一門法哲學(xué)或明或暗表示的概念都有三個緯度：1、正當(dāng)?shù)闹贫ǎ?、社會實效問題，3、實質(zhì)正確性問題。第一個更多的被實證主義者所關(guān)注，第二個被社會學(xué)家所關(guān)注。他重視了第三個問題，他分四個步驟來解決這個問題：1、法律論證的理論，2、法律論證作為實踐之正確性理論的討論，3、法律論證的必然性，4、解釋法律三緯度的關(guān)聯(lián)。即法律理想緯度、制度緯度和實際緯度的關(guān)系。法律實質(zhì)正確性即道德正確性，必須有一套方法論解決，即法律論證理論。必須首先回應(yīng)實證主義的法與道德（在知識論上是）分立的觀點。阿列克西認(rèn)為法律不可能脫離道德，必須看法律命題提出是否與道德有關(guān)。他考察了普遍實踐論辨的規(guī)則和程序，發(fā)現(xiàn)討論道德或?qū)嵸|(zhì)正確時必須遵循一定的規(guī)則，即程序問題，作為最弱意義上的基點。是否可以進(jìn)行談話是最基本的出發(fā)點，怎么討論是接下來的問題。哈貝馬斯的商談理論，從程序回歸到實質(zhì)，達(dá)成某種共識。阿列克西認(rèn)為其所能做的是確定討論的規(guī)則。他通過對其他人理論的梳理建立了一些規(guī)則，其主要貢獻(xiàn)在于將論證理論運(yùn)用于法律，說明兩點1、法律論證的正確性問題可看作是普通實踐論證的一個部分，但法律論證有特殊性：a、有限的論證，是受法律約束的論證，b、是在時間壓力下的論證，不是無限遞歸，c、在大多數(shù)情況下是在特定主體間的論證。那么法律論證是否普通實踐論證的特殊形式，就是必須解決的問題。阿列克西認(rèn)為是，法律論證有兩方面一是方法論上內(nèi)部的論證即形式推理，二是外部的證成（即大前提本身的證成）。

爭點：佩雷爾曼修辭學(xué)理論里最要害的是普法聽眾的概念問題，但這個概念本身不清楚。很多法學(xué)家提出異議，認(rèn)為是不確定的。哈貝馬斯認(rèn)為阿列克西的理論將法律論證與普遍那實踐論證看作同質(zhì)的（從結(jié)構(gòu)到性質(zhì)）是不正確的，前者不是后者的特殊情形，法律論證本身不是交往行為過程，交往行為過程即商談過程，最重要的是建立在理解的基礎(chǔ)上經(jīng)過商談達(dá)到共識。法律論辯是達(dá)到理解之外的其他目的論證，不是追求理解，追求實用，解決糾紛的論證，是策略性行為，扭曲的交往行為，不是在理想情形下達(dá)到共識的過程，而是非理想狀態(tài)下的交往的過程。不符合普遍實踐論證的無時空限制性和非干預(yù)性條件。法官把自己的意識強(qiáng)加給當(dāng)事人，不符合理想情景下的條件。所以不能把法律論辯看看作是普遍實踐論辯的特殊部分?？挤蚵J(rèn)為阿列克西的理論是純粹形而上學(xué)的理論，無的放矢的理想的理論。法官決策很少符合法律論證程序規(guī)則，法官的決定甚至無合理性規(guī)則，（更具自己的好惡）怎末證明實踐與理論的一致性，是無法解釋。魏因伯格（制度法論的學(xué)者）認(rèn)為阿列克西的理論也許很有新意，但實踐中結(jié)論的達(dá)成未必是在遵循了某些規(guī)則的前提下進(jìn)行的。

阿列克西做出1991年回應(yīng)：兩個回應(yīng)的理由1、論辯有二，理想和實際的論辯，法庭辯論是實際辯論，此種論辯類似策略行為但不能否法律認(rèn)論證理論有效性，即使法官因好惡判決不意味著應(yīng)當(dāng)缺乏正當(dāng)性這沒有遵循規(guī)則，法官判決后仍沒有結(jié)束對案件的討論，保持開放性，，追求實際論辯中應(yīng)體現(xiàn)正確性的要求的標(biāo)準(zhǔn)，所以正確性標(biāo)準(zhǔn)是實際論辯所追求的目標(biāo)，實際論辯應(yīng)符合理想論辯中的規(guī)則和要求及程序，這就是他對哈貝馬斯的批評的回應(yīng)同時也是對考夫曼的回應(yīng)，他沒有看到在實際討論下還有正確性追求的目的。

四法律論證理論的意義和啟迪：

法律論證理論的價值放大，它對公共意見的達(dá)成提供了技術(shù)性支持，其次是在公共意見形成過程中形成的新的價值判斷，提供可借鑒的規(guī)則和方法，再次在整個國家制度建構(gòu)中的意義。制度建構(gòu)是公共意見達(dá)成的結(jié)果，提供能夠避免非理性討論的規(guī)則借鑒。共識的合理性形成的基礎(chǔ)上無論是佩雷爾曼還是阿列克西都是有參考價值的。

討論環(huán)節(jié)：

――——法律的論證是否限于正常時期，您說的法律論證都是在正常價值、正常時期，在轉(zhuǎn)型時期可能就轉(zhuǎn)化成論證法律了，二戰(zhàn)審判中一些問題說明法律論證在轉(zhuǎn)型時期可能會有很多的爭議。

舒國瀅：無論正常和轉(zhuǎn)型生氣，法律論證考慮問題都存在，在轉(zhuǎn)型時期的更極端，在論證實在法的正確性時可以尋找法內(nèi)支持理由，更要求論證理由，常態(tài)下追求的是現(xiàn)行有效秩序的安定性，現(xiàn)行實在法大體上是合理的，不需要借助法外的因素來改變法的安定性問題，這同樣是一個正義性的問題。常態(tài)和非常態(tài)兩種情況都要論證，只不過在正常情況下通過解釋和類比的方法在法內(nèi)論證合理性，而在非常態(tài)下可能要求外部論成。

――――自然法與實證法合流的趨勢。從永恒到多變的自然法，實證法中的最低限度的自然法。說明實質(zhì)的問題很難達(dá)成，阿列克西中也面臨實質(zhì)與程序的困境。這說明價值問題不是證成問題而是選擇問題，更多的是依靠感性而非理性，最根本的問題是意識形態(tài)，，公意選擇而非論證。

舒國瀅：實證主義內(nèi)部分化成不同的派別，有拉茲排斥性實證堅持實證主義的純粹性，認(rèn)道德和法律更本沒有關(guān)系，科爾曼包含性實證，哈特似乎更傾向于科爾曼。這些討論是實質(zhì)性的討論。選擇如何成為可能？是否需要論證？選擇并不是完全無理性的，必須要對選擇提出理由，如自由的選擇，完全無害下選擇不要論成，由自由論成這一點，但是如果自由的選擇涉及他人的利益，則不能不提出證明，不能簡單的把價值選擇看作是完全無理性的感性的選擇，阿列克西也是批評的，認(rèn)為如果其理性不能解決問題，只能聽從法官的好惡選擇了，他力圖回避的正是這個。假如不按這種規(guī)則很難說這種選擇是理性的，合理的。

――――如果沒有宗教，道德如何成為可能？“道德在沒有宗教的時候達(dá)成一致性是很難的”，在自然法的初期達(dá)成共識是因為道德是同質(zhì)的，而在現(xiàn)在道德是多元的很難達(dá)成共識。

舒國瀅：如果承認(rèn)多元化并將之絕對化，則人類文明可能完全走向解體，基于這個擔(dān)心，試圖先通過解決討論程序問題，來逐漸接近實質(zhì)，實質(zhì)的共識是很難達(dá)成，但力圖達(dá)成，這才是可貴的地方，非理性選擇的合理性不能完全證明，因為確實是受非理性的支配，這些都不能成為合理性選擇的證明理由。某些證成是法律必須具有的，阿列克西有一套證明實質(zhì)問題的方法，例如歸謬法等。

――――有一些原則屬于實在法的范疇，它們?nèi)绾蚊撾x道德的影響？

舒國瀅：法律原則有兩個屬性，實在法屬性（例如憲法、民法的道德原則）另一個脫離實在法范疇的屬性。有些道德原則實在法化了有的則無。問題是在討論哪一種原則呢？瀅區(qū)分開來。原則可通過方法論等方法將原則具體化，從而使之有可操作性。尤其在沒有規(guī)則的情況下原則可以作為判案