德國商法改革法(下)

德國商法改革法（下）

四、企業(yè)公示：通過商號或商業(yè)信函上的文字說明

1、以往商號法的滯后性

商號法是企業(yè)公示的組成部分。按這一標(biāo)準(zhǔn)來衡量，我們不得不承認(rèn)，以往商號法的特征不情愿地帶有某種悲喜交加的色彩：在商號的確立方面，立法者表現(xiàn)得過于謹(jǐn)小慎微，以致于任何一個1900年建立的股份有限公司以及任何一個合作社似乎都應(yīng)該確立一個物名商號，而任何一家獨(dú)資企業(yè)或商事人合公司則似乎應(yīng)確立一個人名商號，甚至禁止縮寫人名在商號中的運(yùn)用，即使對于允許使用人名或物名商號的有限責(zé)任公司，仍不允許其使用其它想象的名稱。對于歐洲經(jīng)濟(jì)利益聯(lián)合體商號問題的爭論我們?nèi)杂洃洩q新，歐洲法院對各國司法判例的最新協(xié)調(diào)結(jié)果是，確認(rèn)了在人合公司中不得使用物名商號。同這種商號法規(guī)定上的嚴(yán)格和僵化形成鮮明反差的是要求在商號中注明企業(yè)法律形式的規(guī)定過于靈活大度，以致于迄今只是在合作社、資合公司以及資合公司作為無限責(zé)任股東的兩合公司中運(yùn)用了準(zhǔn)確的法律形式附加文句。有關(guān)在企業(yè)的商業(yè)信函中注明法律形式的規(guī)定也僅限于上述企業(yè)類型。因此，我們可以得出這樣的結(jié)論，即迄今的商號法過于關(guān)注瑣碎的細(xì)節(jié)而相反卻忽視了商號中企業(yè)公示的原則性問題，這非改不可。

2、從人名商號和物名商號到有識別力的企業(yè)名稱

新的商號法取消了其以往對商號狹隘的、過于注重瑣碎細(xì)節(jié)的規(guī)定，并進(jìn)而避免了由此所造成的企業(yè)所有人及企業(yè)法律形式的模糊不清，其具體體現(xiàn)為以下三方面的特征

-識別力

-誤導(dǎo)禁止

-法律形式附加文句

這首先對于一些企業(yè)來說是一種解脫，比如它們從一開始就希望將其商標(biāo)或其它商業(yè)標(biāo)識運(yùn)用于商號中，或者一個股份有限公司希望使用人名商號。以往在人合公司中不允許使用“歐洲旅店”的商號，或者在股份有限公司中不得使用“阿爾曼銀行”的商號，現(xiàn)已無人能理解，而且如果這種商號組建自由看起來也許會引起那些處心積慮的商號法學(xué)者們的不安的話，那么就該提醒他們，理性與自由總是與對官方明確認(rèn)可的放棄聯(lián)系在一起的。我們可以通過有限責(zé)任公司作為無限責(zé)任股東的兩合公司商號法的不堪回首的發(fā)展歷程來進(jìn)一步說明商號法的改革為實(shí)踐所帶來的好處。法律一方面規(guī)定兩合公司必須以擔(dān)任無限責(zé)任股東的有限責(zé)任公司的商號作為自己的商號，另一方面又禁止在同一地點(diǎn)的兩個公司使用相同的商號核心文句，從而使該兩合公司一直處于兩難的尷尬境地，直至聯(lián)邦最高法院最終確認(rèn)，在作為無限責(zé)任股東的有限責(zé)任公司的商號中附加“管理”這一文句，以便將兩個公司區(qū)分開?，F(xiàn)在我們無須再為此而操心了。商號建立與登記的司法實(shí)踐應(yīng)將其注意力更多地轉(zhuǎn)移到重要的事情上來，比如將來具有決定性意義的商號的識別力。

3、有效商號的前提條件

a）今后有關(guān)商號核心文句的選擇將更具自由性。任何類型的企業(yè)在符合以下三項規(guī)則的前提下，可隨意選擇人名商號、物名商號或想象的商號

-商號必須標(biāo)注企業(yè)載體并具有識別力。這樣登記法院將首先要面對一些有意趕時髦的或僅僅是傳統(tǒng)的商號。

-商號中不得含有誤導(dǎo)性的說明和表述。

-商號必須能夠與同一地點(diǎn)或區(qū)域已經(jīng)登記注冊的商號明確地區(qū)分開。

b）今后具有特別意義的是商法典第18條第2款有關(guān)誤導(dǎo)禁止的法律規(guī)定，即政府立法解釋中提到的、商號法上的誤導(dǎo)禁止規(guī)則作用的“減弱”。雖然實(shí)際上該條款明確規(guī)定，只是對所涉及的商事交易范圍從實(shí)質(zhì)上引起歧義的，才屬于對“誤導(dǎo)禁止規(guī)則”的違反，但從整體上看，第18條第2款的意義并非減弱了，而是增強(qiáng)了。對于第18條第2款所規(guī)定的誤導(dǎo)禁止規(guī)則應(yīng)理解為，為真正發(fā)揮其功能和作用而從以往只適用于獨(dú)資商人的法律規(guī)定中推導(dǎo)出來的、誤導(dǎo)禁止規(guī)則的一般化。第18條第2款的新規(guī)定作為防范誤導(dǎo)的控制性措施誠然是不可缺少的，而在今后具有較大自由度的商號法中更是必要的。政府立法解釋中所提到的“減弱”涉及的是第18條第2款第2句的規(guī)定，即在登記程序中只考慮那些“明顯”誤導(dǎo)的情形。但不能據(jù)此將這一與程序相關(guān)聯(lián)的禁止規(guī)則看作是其功能實(shí)質(zhì)上的減弱，而只能作為與法院調(diào)查義務(wù)有關(guān)的規(guī)則來理解。登記法院無須依職權(quán)調(diào)查企業(yè)在其名稱中該使用“工廠”還是“歐洲”的字樣。而一旦出于某種原因確認(rèn)了誤導(dǎo)的存在，那么無論其在商號中體現(xiàn)得是否“明顯”，在登記程序中均作為誤導(dǎo)來處理。另外，有關(guān)商號的爭議還存在于商法典第37條第2款，反不正當(dāng)競爭法第3條以及商標(biāo)法第14條第5款等有關(guān)法律條款當(dāng)中。

c）今后，所有的企業(yè)業(yè)主均應(yīng)在其商號中載明法律形式附加文句。這一規(guī)則不僅適用于資合公司、合作社和有限責(zé)任公司作為無限責(zé)任股東的人合公司，而且根據(jù)商法典第19條第1款的新規(guī)定也適用于獨(dú)資企業(yè)和作為商法中典型形式的人合公司。同時，立法也允許“廣為人知的縮略語”運(yùn)用于所有商事公司，比如在獨(dú)資企業(yè)中，甚至可以使用“”，“”或“”這樣一類“登記商人”的縮略語，這在今后將廣為適用。而實(shí)際上在這種表象背后隱含著這樣一個一般規(guī)則，即每一個企業(yè)業(yè)主-包括共同繼承關(guān)系以及所謂作為副業(yè)從事商事經(jīng)營的社團(tuán)和基金會-都必須在其商號中明確說明其法律形式。

4、商業(yè)信函上的說明

a）引人注目的是有關(guān)商業(yè)信函中文字說明的規(guī)定的普遍適用性：不僅以往的資合公司、合作社、非自然人作為無限責(zé)任股東的人合公司，而且所有商事企業(yè)業(yè)主-包括獨(dú)資商人以及商法中典型的人合公司-從現(xiàn)在起都必須在其商業(yè)信函中載明帶有企業(yè)法律形式附加文句的商號、經(jīng)營地點(diǎn)、登記法院以及登記注冊號。而有關(guān)代理機(jī)構(gòu)的說明則始終只是在特定情形下才是必要的，于是就連普遍兩合公司中的無限責(zé)任股東以及相應(yīng)的獨(dú)資商人的姓名亦無須在商事信函中作出說明，這樣交易對方當(dāng)事人也許只能從

商事登記簿中獲取相關(guān)信息了。對此，立法者認(rèn)為，對不同企業(yè)所有者的識別可通過商號法上的企業(yè)法律形式補(bǔ)充文句來替代，但這是不正確的。不過，因企業(yè)業(yè)主畢竟還能在該商號名義下被訴并接受送達(dá)，所以在必要的企業(yè)公示方面所造成的損失似乎也小一些。最終，人們應(yīng)該經(jīng)常牢記的是，在付諸行動之前，先要查閱商事登記簿中的有關(guān)信息。

b）新的法律規(guī)定提出了這樣一個問題，即在司法判例中由聯(lián)邦最高法院所主張的因未注明商號附加文句而產(chǎn)生的信賴責(zé)任是否也應(yīng)相應(yīng)地擴(kuò)展適用。答案是否定的。存在于資合公司、合作社和有限責(zé)任公司作為無限責(zé)任股東的兩合公司商號中的警示性說明主要用于防止交易雙方當(dāng)事人因信賴而給自身造成損失。正如商法典第19條第2款所表明的，立法總是就單單對企業(yè)法律形式作出說明和有限責(zé)任場合通過商號附加文句作出的特別警示性說明作出區(qū)分的。一個普通的兩合公司盡管疏于在其商號中標(biāo)明企業(yè)法律形式，但只要其有限責(zé)任股東未以獨(dú)資商人或無限責(zé)任股東的身份行事，則仍不必承擔(dān)個人責(zé)任。

c）與新的立法規(guī)定不一致的、已生效的舊商號仍可繼續(xù)使用至2003年2月31日。與商法典第37a條、第125a條新規(guī)定不相符的舊的商業(yè)信函和訂單，只要商號未作變動，仍可繼續(xù)使用至1999年12月31日。

五、其它

1、商事登記程序的現(xiàn)代化

a）對日常商事活動很少產(chǎn)生根本性影響的商事登記法的現(xiàn)代化仍具有重要意義。簡言之

-企業(yè)分營業(yè)所在商事登記簿登記注冊時，與其它營業(yè)所在法律程序上的銜接更為簡化，且花費(fèi)也更少。

-取消了經(jīng)官方認(rèn)證的、親筆書寫的商號文字材料的交存程序。

-登記法院對公司合同和章程的監(jiān)督管理將予以統(tǒng)一化，對其審查也只局限于必要的情況下。

-有限責(zé)任公司每年一次的繁瑣而冗長的股東名單登記將為股東人員變動登記所取代。

b）隨之而來的是登記公示的有效措施和方法

-每個企業(yè)都應(yīng)確保其登記人員的出生日期以及當(dāng)前的業(yè)務(wù)聯(lián)系地址等相關(guān)信息資料可隨時在商事登記簿上查閱到。

-有限責(zé)任公司住所的自由選擇將仿照股份法第5條規(guī)定予以限制

c）按照商法典原第36條的規(guī)定，國家和地方企業(yè)-包括儲蓄銀行和州銀行-無須在商事登記簿登記注冊?，F(xiàn)在，這一規(guī)定被取消了。對于地方社團(tuán)的異議，聯(lián)邦政府以一種較之自由職業(yè)法更為堅定和強(qiáng)硬的態(tài)度，以法為依據(jù)并通過闡述極為具體的理由予以回絕。如果這類企業(yè)的管理費(fèi)用及其它支出果真比私有企業(yè)多得多的話，那么國家和地方當(dāng)局更應(yīng)對產(chǎn)生如此巨大花銷的原因作深入思考，而不是一味抱怨法律的修改。不管怎樣，企業(yè)公示的例外總是缺少法律依據(jù)的。

d）商法典第15條第1款所涉及的內(nèi)容為間或受到指責(zé)的消極公示原則。我們應(yīng)對這一原則表示歡迎，因?yàn)橹灰覀兘?jīng)過深入細(xì)致的研究就會發(fā)現(xiàn)它在法律政策方面極具說服力：由于在實(shí)踐中強(qiáng)制登記并未普遍地有效實(shí)施，企業(yè)注冊登記是由其自己掌管的事，這樣企業(yè)經(jīng)常會冒險不去登記。此外，第15條第1款的作用機(jī)制也顯示出其考慮到了商法典第1條第2款的新規(guī)定：依據(jù)法律規(guī)定而具有商人資格的企業(yè)，如果未能依法履行其登記義務(wù)，則適用消極公示原則；其不得對善意第三人主張其商人資格。而如果涉及未登記的代理權(quán)的授與和撤消，則更有理由適用第15條第1款的規(guī)定。

e）人合公司股東出資額轉(zhuǎn)讓登記并不為商法典的立法者所承認(rèn)，而只有商法對其明確加以認(rèn)可了，商事登記程序中的有關(guān)問題才算徹底澄清。立法對出資額轉(zhuǎn)讓登記的許可將最終得以實(shí)現(xiàn)，而目前通行的股東加入和退出登記以及與之從邏輯上并非一致的繼任補(bǔ)充文句的規(guī)定，不僅是令人難以理解的，而且因其帶有瑕疵及責(zé)任風(fēng)險而只能是一種權(quán)益之計。這一問題最終在立法上得以澄清將會加快法制現(xiàn)代化的進(jìn)程，但目前似乎只能停留在實(shí)踐這一層面上。

f）對于工業(yè)和商業(yè)協(xié)會所要求的將商事登記移交給協(xié)會負(fù)責(zé)，本次商法改革并未涉及。這一償試應(yīng)通過以特別法加以規(guī)定的方式來進(jìn)行。本文不對此加以評論。

2、資合公司合并于公司單一股東的財產(chǎn)

資合公司是否可以并入到無商事登記能力的公司單一股東的財產(chǎn)中這一頗具爭議的問題，現(xiàn)在通過企業(yè)組織變更法第122條的補(bǔ)充規(guī)定澄清了，并對此作出了肯定的回答。就此已向聯(lián)邦最高法院遞交了一份草案，它將使這一問題最終得以解決。

3、商事代理人的競業(yè)禁止

根據(jù)商法典第90a條的規(guī)定，如果商事代理合同的一方當(dāng)事人因?qū)Ψ降倪^失行為、出于重要理由而宣布解除合同關(guān)系，那么他可以在一定期限內(nèi)通過書面的意思表示聲明其不受該合同有關(guān)競業(yè)禁止的拘束。在此，還涉及到立法者對聯(lián)邦憲法法院一項判決所作出的反應(yīng)，該判決認(rèn)為，以1989年以前有效適用的法律作為依據(jù)來衡量，對代理權(quán)特別終止情況下?lián)p害賠償請求權(quán)的一般性排除與憲法第12條規(guī)定不符。

4、關(guān)于一般交易條件法第24條之規(guī)定

在一般交易條件法第24條、第24a條中，以經(jīng)營活動或獨(dú)立的職業(yè)性活動為特征的企業(yè)業(yè)主概念取代了商人的概念。這一條款排除了顯得外行的、對營業(yè)稅有所顧慮的干擾，成功地克服了商人概念對經(jīng)營的依賴。將商法典第1條規(guī)定從“商事經(jīng)營”這一傳統(tǒng)的約束中解脫出來也許更適應(yīng)商法的改革。但司法實(shí)踐暫且也應(yīng)滿足于目前所取得的成果。

六、總體評價

總體而言，商法改革法是成功的，并同時對商法典的編纂及商法實(shí)踐作出了重要貢獻(xiàn)。如同企業(yè)組織變更法一樣，對于實(shí)踐中認(rèn)為當(dāng)代立法者的立法工作僅限于對法律條文的修修補(bǔ)