論建設工程合同中的合同風險與防范

論建設工程合同中的合同風險與防范

國家建設部和國家工商行政管理局根據(jù)國家有關土木工程法律法規(guī)，根據(jù)中國土木工程的實際情況總結經(jīng)驗教訓，借鑒國際菲迪c合同模式，于1999年12月修訂的《建設項目竣工合同》（示范文本）（gf-1999-021）（以下簡稱“合同范本”）。合同范本適用于土木工程，包括各種公共建筑、民用住宅、工業(yè)設施、交通設施和管道的安裝和設備。自出版以來，該雜志多次在國內(nèi)建設項目中使用。合同的基本目的是為了確定合同雙方的權利、義務與職責,合同范本必然要通過合同條款在合同雙方之間進行風險的合理分配。承包人應分析識別合同范本條款中明示和暗示的風險因素,通過合同風險識別,承包人可以在投標、合同談判到執(zhí)行合同的全過程中對風險采取慎重有效的措施加以監(jiān)視和防范,從而保護自己的權益。以下從承包人的角度分析合同范本中的承包人可能遇到的若干風險及其防范措施,可供建設工程承包單位在使用該合同范本時給予考慮。1.固定價格合同風險合同范本規(guī)定了三種合同價款約定方式,即:固定價格合同、可調價格合同和成本加酬金合同。其中固定價格合同給承包人帶來的風險最大,通用條款23.2(1)規(guī)定了固定價格合同:即雙方在專用條款內(nèi)約定合同價款包含的風險范圍和風險費用的計算方法,在約定的風險范圍內(nèi)合同價款不再調整。風險范圍以外的合同價款調整方法,應當在專用條款內(nèi)約定?？梢?按照固定價格合同簽約后承包人將完全承擔約定風險范圍內(nèi)的風險費用。對固定價格合同風險,承包人可從以下三方面加以規(guī)避:(1)在合同談判時,將合同價款中包括的風險范圍通過專用條款23.2(1)加以明確具體,專用條款23.2(1)中風險范圍的界面越明確,就會相應地使該范圍外可做價格調整的風險亦越清楚。明確的風險界面可以使承包人清楚自己究竟要承擔哪些無費用補償?shù)娘L險并加以防范,同時明確的風險界面可以使承包人預防因風險范圍界定的模糊而承擔更多的得不到補償?shù)娘L險。(2)風險費用計算方法和風險范圍以外合同價款的調整方法亦應明確細化,避免日后合同雙方因理解不同而產(chǎn)生糾紛。(3)承包人應根據(jù)調研并結合過去的工程實踐經(jīng)驗將風險按可能發(fā)生的概率和造成損失的大小進行分類,盡可能通過合同談判,將發(fā)生概率高、造成損失大的風險納入可調合同價款的風險范圍內(nèi)。由于承包人自由報價,可以按風險程度調整價格,因此若不能談判,則應在投標價款中考慮適度的風險預備費用。相對而言,可調價格合同和成本加酬金合同使承包人承擔的風險較小。對可調價格合同,承包人關鍵在于在合同談判中爭取比較有利的合同價款調整方法。2.書面協(xié)議或文件的效力由于建設工程施工合同文件組成較多,各組成文件間可能會出現(xiàn)矛盾或二義性,給承包人帶來風險。因此,承包人應投入足夠的技術力量對合同各組成文件進行前后對照、逐條逐字詳細分析檢查。特別是根據(jù)合同范本承包人應知道:發(fā)包人承包人有關工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為合同的組成部分,這些變更的協(xié)議或文件效力高于其他合同文件,簽署在后的協(xié)議或文件效力高于簽署在先的。這就要求承包人在工程實施的整個過程中,即使是在工程后期也要十分慎重地對待與發(fā)包人和工程師簽署的任何文字的東西,盡力避免文件間潛在的不一致性,謹防因疏忽在雙方共同簽署的文件中出現(xiàn)與早期文件相悖的不利于自己的內(nèi)容,使原先爭取到的有利條款前功盡棄,這種教訓是很多的。3.預防民間工商工資風險,消除總工期假通用條款11.2規(guī)定了因發(fā)包人原因不能按照協(xié)議書約定的開工日期開工,工程師應以書面形式通知承包人,推遲開工日期,發(fā)包人應賠償承包人因延期開工造成的損失,并相應順延工期。但承包人對延期開工的通知沒有否決權。盡管條款中有對承包人的賠償,承包人往往只能獲得因延期開工造成直接經(jīng)濟損失的全部或部分賠償,間接損失一般不容易得到賠償,大多數(shù)情況下承包人都希望及時開工,縮短投標和開工之間的時間。延期開工會造成承包人原定人、機、料調配計劃的變更風險,分包人的報價有效期到期風險,物價上漲風險等等。通用條款13.1規(guī)定了七個原因造成的工期延誤,經(jīng)工程師確認,工期可相應順延;通用條款8.3指出發(fā)包人未能履行義務,導致工期延誤或給承包人造成損失的,發(fā)包人賠償承包人有關損失,順延延誤的工期。顯然,工期延誤會打亂承包人原定的施工計劃,造成勞動力、設備低效率的損失,增加現(xiàn)場管理費用和總部管理費用。承包人可從三方面著手化解工期延誤風險:(1)在工程計劃中應留有余地,使工期有一定彈生,提高工期的抗延誤能力。(2)加強與發(fā)包人、設計人、供貨人等的日常聯(lián)系溝通,盡力消除各方可能造成工期延誤的隱患,特別是努力避免關鍵線路工作停工。(3)在工期延誤不可避免的情況下,收集有力證據(jù),科學合理地計算因發(fā)包人責任導致工期延誤給自己造成的損失,使用通用條款8.3及時向發(fā)包人提出索賠。4.促進施工合同的約定標準明確通用條款16.2規(guī)定工程質量達不到約定標準的部分,承包人應按工程師的要求拆除和重新施工,直到符合約定標準。這一條款的關鍵是“約定標準”,盡管在施工合同中對工程所使用的材料應達到合理的標準,施工工作應達到工程目標的要求,屬于不言而喻的默示條款,但既然有了“約定標準”,“約定標準”就成為衡量工程質量的標尺。承包人應促成專用條款中“約定標準”具體化明確化,承包人特別要對國內(nèi)沒有相應標準規(guī)范時的約定仔細研究,檢查約定是否含糊不清,是否有可操作性,避免由于與工程師、發(fā)包人對約定標準有不同理解而導致可能的返工等損失。通用條款28.4規(guī)定承包人采購并使用不符合設計或標準要求的材料設備時,由承包人負責修復、拆除或重新采購,并承擔費用,不順延工期?？梢娫诓少彶牧显O備方面,標準不明確就無形中增大了承包人風險,因此也應在相關專用條款中明確標準要求。5.非經(jīng)理性需要經(jīng)權人同意,通用條款29.2和29.3分別從兩方面對工程設計變更做了規(guī)定,一方面規(guī)定承包人不得對原設計進行變更,另一方面規(guī)定承包人在施工中提出的合理化建議涉及到對設計的更改及對材料、設備的換用,須經(jīng)工程師同意,未經(jīng)同意擅自更改或換用時,承包人承擔由此發(fā)生的費用,賠償損失,不順延工期。顯然,未經(jīng)工程師的同意,承包人不能對設計進行變更,不能換用原定的材料設備,即便承包人自己認定這些變更或換用是合適的優(yōu)化的。承包人應嚴格把握承包人提出設計變更時要經(jīng)過的關鍵程序,即:要經(jīng)工程師的同意,謹防未經(jīng)工程師同意的更改換用導致被發(fā)包人索賠。在工程量的確認上也有類似的問題,通用條款25.3規(guī)定對承包人超過設計圖紙范圍的工程量,工程師不予計量?？梢妵栏褡袷卦O計圖紙是承包人減少麻煩規(guī)避風險的基本原則。6.向發(fā)揮風險小的實施復歸分包一直是建設工程施工合同中一個復雜棘手的問題,無論對發(fā)包人還是承包人,分包都是一把雙刃劍。對發(fā)包人而言,一方面,分包可能使投標報價低、分工專業(yè)化;另一方面,發(fā)包人對分包人的資質不了解、擔心管理環(huán)節(jié)的增多和責任的分散。對承包人而言也有類似的問題:合理使用分包可以優(yōu)化總包的資源配置,如使用機電工程專業(yè)分包可以彌補土建總包在機電方面的專業(yè)不足,降低成本、保證工期,將一些風險大的分項工程分包出去,向分包人轉嫁風險也是總包規(guī)避風險的常用策略;但從另一面看,分包也給總承包人帶來風險,如分包的管理問題:一個工程的分包過多,易造成工序搭接和配合困難,引起許多干擾和連鎖反應,還常有分包出現(xiàn)隱瞞缺陷、變更設計、代換材料、拖延工期等違約行為給總包帶來風險。通用條款38.3規(guī)定工程分包不能解除承包人任何責任與義務,分包單位的任何違約行為或疏忽導致工程損害或給發(fā)包人造成其他損失,承包人承擔連帶責任。因此,作為總承包人,要規(guī)避分包風險就必須在遵照執(zhí)行總承包合同的前提下制定分包合同。如在機電工程分包合同中規(guī)定機電設備及其安裝的進度和技術要求應在符合總承包合同要求的大前提之下,避免分包合同與總包合同矛盾給各方帶來的風險和麻煩,將分包合同的責權利條款與總承包合同掛鉤,并調動分包人也認真研究總承包合同,以利于工程總體控制和管理。對于重要的分包人,總承包人應要求其開出以總承包人為收益人的有關保函,通過保函獲得經(jīng)濟擔保,制約分包,規(guī)避風險。7.幾個有限的截止日期給保險公司帶來的風險(1)對工程師指示的審查期限的限制通用條款6.2規(guī)定承包人認為工程師指令不合理,應在收到指令后24小時內(nèi)向工程師提出修改指令的書面報告。(2)確定改變費用的限制通用條款31.2規(guī)定承包人在雙方確定工程變更后14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價款報告時,視為該項變更不涉及合同價款的變更。(3)內(nèi)賠意向通知通用條款36.2規(guī)定索賠事件發(fā)生后28天內(nèi),向工程師發(fā)出索賠意向通知;當該索賠事件持續(xù)進行時,承包人應當階段性向工程師發(fā)出索賠意向,在索賠事件終了后28天內(nèi),向工程師送交索賠的有關資料和最終索賠報告。(4)檢查和修復費用通用條款39.2規(guī)定不可抗力事件結束后48小時內(nèi)承包人向工程師通報受害情況和損失情況,及預計清理和修復的費用。承包人應十分清楚合同范本中類似上述條款的期限規(guī)定,嚴格遵守期限要求,防止發(fā)包人以超出期限為理由不受理承包人的補償要求,減少麻煩。8.風險防范意識和風險意識并重工程保險可將建設工程中可能發(fā)生的人為或意外的風險損失全部或部分轉嫁于保險公司,保險是承包人減免風險的重要手段。通用條款40.規(guī)定了發(fā)包人和承包人應辦理的保險。其中承包人必須為從事危險作業(yè)的職工辦理意外傷害保險,并為施工場地內(nèi)自有人員生命財產(chǎn)和施工機械設備辦理保險,支付保險費用。由于施工周期長,各種情況復雜,承包人不應抱有僥幸心理不投保或不按規(guī)定期限投保,因小失大。如某承包人就因為工程延期而沒有及時將保險續(xù)延,結果在工程尾期發(fā)生事故后無法從保險公司獲得賠償,招致巨額損失。承包人還應清楚:盡管承包人進行了保險,有時保險公司不能賠償其全部經(jīng)濟損失,特別是人命關天,即使投了保,承包人仍要經(jīng)常識別和監(jiān)視潛在風險,預防為主,警鐘常鳴,防止安全事故發(fā)生,減輕災害損失?？?/p>