本土語(yǔ)境下的商法：歷史與比較的視角

本土語(yǔ)境下的商法：歷史與比較的視角

內(nèi)容摘要：本文以歷史與比較觀察為線索，深入研究商法的本土性特征及語(yǔ)境化含義。從世界近代商法的濫觴開始，到大陸法系法德兩國(guó)商法典的特征化分析，揭示世界范圍內(nèi)商法從其產(chǎn)生之日起便具有的本土化需求；在對(duì)由清末至民國(guó)時(shí)期的商事立法考察的基礎(chǔ)上，著重論述中國(guó)商法在語(yǔ)境關(guān)注這一路途上的探索與啟示；最后運(yùn)用理論與實(shí)證的雙重進(jìn)路，探討本土語(yǔ)境下的中國(guó)當(dāng)代商法。

Abstract:Thisessayfocusesonthelocalizedtraitsandcontextualimplicationsofthecommerciallawwithhistoricalandperspectiveclues.Itrevealsthedemandoflocalizationgeneratedatthecommerciallaw’sbirth,throughtheanalysisthatcoversfromitsorigintothefeaturestudyoftheCommercialCodesofFranceandGermany;BasedonthedeepinsightintothelegislationsofthecommerciallawsintheperiodoflateQingDynastytoRepublican,itemphasizestheexplorationanditsprofoundmeaningofChina?scommerciallawinthepathofcontextualconcentration;Lastly,inthelocalcontext,itdiscussescriticalissuesofcontemporarycommerciallawofChinausingthedualway-normativeandpositive-in.

關(guān)鍵詞：商法本土化語(yǔ)境習(xí)慣傳統(tǒng)

Keywords:commerciallaw;localization;context;customs;traditions

近些年來(lái)，商法似乎越來(lái)越成為一門顯學(xué)。學(xué)者著述、理論研討、法典編纂的呼聲都使商法得到了首先，《破產(chǎn)法》結(jié)合我國(guó)民間固有的和平讓步、息事寧人的傳統(tǒng)，采取了于破產(chǎn)前適用和解程序的立法例，這既是對(duì)國(guó)際先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)的借鑒，又與我國(guó)舊有習(xí)慣極相吻合，同時(shí)《破產(chǎn)法》還刪去了各國(guó)對(duì)和解清償?shù)紫藜捌谙薜囊?guī)定，而是根據(jù)本土習(xí)慣賦予債務(wù)人與債權(quán)人自由磋商之權(quán)利，不做強(qiáng)制規(guī)定；其次，由于我國(guó)具有不同于歐洲各國(guó)視破產(chǎn)為常事的社會(huì)基礎(chǔ)，往往崇尚和平，對(duì)非出于惡意的債務(wù)人常能寬憐，故獨(dú)創(chuàng)性地規(guī)定破產(chǎn)程序開始前的調(diào)協(xié)制度，以利于雙方和解息事，尊重傳統(tǒng)合于國(guó)情；復(fù)次，考慮到我國(guó)疆域廣袤，部分地區(qū)交通尚不通達(dá)的現(xiàn)實(shí)，對(duì)各類文書送達(dá)、權(quán)利申報(bào)、參加債券人會(huì)議的期日及期間的規(guī)定，相比其他各國(guó)立法皆酌量從寬，以期顧全現(xiàn)實(shí)，使法律得以有效適用；再次，關(guān)于破產(chǎn)后未清償債權(quán)是否消滅的問(wèn)題，各國(guó)立法有不同規(guī)定，《破產(chǎn)法》制定中鑒于我國(guó)商習(xí)向來(lái)注重人情仁義，難于接受未受償部分仍可請(qǐng)求清償?shù)摹皻埧帷敝贫?，故?duì)除惡意之外的一般情形皆采請(qǐng)求權(quán)隨破產(chǎn)結(jié)束而消滅之立法例。凡此種種，雖尚非完備盡善，但仍可看出立法者在拋棄單純法律移植及運(yùn)用本土資源方面業(yè)已邁出重要一步。因此，著名學(xué)者梅汝璈曾稱贊此法不僅與當(dāng)時(shí)世界之立法趨勢(shì)相吻合，還與中國(guó)傳統(tǒng)法律觀念相符、與三民主義下之法律觀點(diǎn)相適合。

《公司法》方面亦曾有吸收本土資源之立法嘗試。例如，該法原則草案中曾規(guī)定直接取自英美法系的“保證有限公司”，但在詳慎研討，悉心考慮國(guó)情現(xiàn)狀之后認(rèn)為，由于此種公司形式“在中國(guó)公司組織中尚屬創(chuàng)舉，值茲黨國(guó)一切行政司法組織均尚未臻完備，商場(chǎng)中之信用調(diào)查亦未舉辦，各股東之保證責(zé)任是否確實(shí)，若專恃行政之取締，與司法之監(jiān)督，恐一般民眾利益之保障，過(guò)于粗疏”，因此決定“暫行保留”，而未納入最終通過(guò)的《公司法》文本之中。

但即便如此，《公司法》中依然存有于國(guó)情實(shí)際不相符合之處?！豆痉ā分贫〞r(shí)期，中國(guó)的客觀現(xiàn)實(shí)與法律所效仿的德、日等國(guó)不同，這主要表現(xiàn)在國(guó)家為維持生存積累民族資本，需要通過(guò)公司的組織形式籌集資本發(fā)展生產(chǎn)，但另一方面中國(guó)數(shù)千年的人治傳統(tǒng)卻又決定了在對(duì)公司的管理活動(dòng)上具有相當(dāng)?shù)碾S意性。法律未能對(duì)這樣的差異給予充分關(guān)注，法律移植中亦未施以相應(yīng)調(diào)整，因此我們所看到的文本中，對(duì)公司及其行為方式的界定較多，但鮮有對(duì)中小股東的保護(hù)條文，致使通過(guò)民眾集資發(fā)展生產(chǎn)的目的難以實(shí)現(xiàn)；同時(shí)，法律仿照德、日采法定資本制，要求公司成立時(shí)所有資本額均得到認(rèn)購(gòu)和發(fā)行，否則公司不得成立，這雖是大陸法系為防止欺詐、保護(hù)債權(quán)人利益而普遍采取的原則，然植入中國(guó)的土壤產(chǎn)生的更明顯的效果卻是增加了公司設(shè)立的難度，一定程度上阻礙了社會(huì)通過(guò)公司形式來(lái)籌集資本、發(fā)展生產(chǎn)這一迫切需求的實(shí)現(xiàn)。民國(guó)商事立法雖已盡力合于國(guó)情而有助于社會(huì)，但立法的語(yǔ)境化關(guān)注之不足從中依然可見一斑。

《票據(jù)法》在立法中也曾以力圖尊重本土習(xí)慣為原則之一，但卻因種種原因最終惜以失敗告終。這方面較早的嘗試可追溯至前述愛斯加拉顧問(wèn)，其在制定充分吸收“中國(guó)舊有之習(xí)慣”的《商法法典》時(shí)，對(duì)其中的《票據(jù)條例》也曾努力試圖“就中國(guó)票據(jù)習(xí)慣，先定大綱，創(chuàng)一總論，求與國(guó)際票據(jù)習(xí)慣適合”，但最終發(fā)現(xiàn)“中國(guó)票據(jù)習(xí)慣太不劃一，欲就各地不同一之習(xí)慣，規(guī)定大綱，頗非易事，故本編所草擬，不置重中國(guó)各地之習(xí)慣，專注意國(guó)際統(tǒng)一之規(guī)定”。其后共先后訂有五個(gè)票據(jù)法草案，均屬法律移植或拼湊的產(chǎn)物，唯移植中所取之藍(lán)本各有不同或分別側(cè)重而已。南京國(guó)民政府期間最終通過(guò)的《票據(jù)法》則“取材于德、日、英、美之成法，至法國(guó)法中之適合于我國(guó)商情者，亦并收之，并不囿于一系之主義也”。可見，該法乃各國(guó)立法之雜糅，雖力求適應(yīng)于本土語(yǔ)境，然所獲成效甚微。所以無(wú)怪有學(xué)者云，中國(guó)近代票據(jù)立法“并非繼續(xù)受中國(guó)固有之票據(jù)制度，而系以一種嶄新之姿態(tài)出現(xiàn)，完全自外國(guó)移植而來(lái)”。

從以上分析中不難看出，民國(guó)時(shí)期的商事立法呈現(xiàn)出一種誠(chéng)有本土化之心卻常顯力不足之態(tài)。走過(guò)清朝末年一個(gè)沒(méi)落帝國(guó)匆促立法、大量移植的時(shí)代，面對(duì)收效趨微甚至無(wú)力執(zhí)行的法律文本，中華民國(guó)的立法者們開始意識(shí)到這樣一個(gè)問(wèn)題，即中國(guó)商法的起草縱然是從頭起步，外國(guó)經(jīng)驗(yàn)的參考與借鑒固然難以避免，但是忽略本土語(yǔ)境、缺乏國(guó)情關(guān)照的立法卻依然不可能在這片土地上真正扎根生長(zhǎng)。因此，實(shí)證調(diào)查、廣泛求證從這一時(shí)期開始較為固定地成為商事立法過(guò)程中必經(jīng)的一環(huán)，也正是這個(gè)原因，民國(guó)時(shí)期的商事立法中更多地出現(xiàn)了中國(guó)本土傳統(tǒng)與商習(xí)的痕跡，即使是選擇移植外國(guó)法，也盡量做到選取不與國(guó)情沖突的藍(lán)本，以最大程度地實(shí)現(xiàn)中國(guó)商法的本土化。從這個(gè)意義上說(shuō)，民國(guó)商事立法較之清末的修律，其進(jìn)步是顯著的，而其成果事實(shí)上也相應(yīng)地顯得更為豐碩。

然而，由于種種原因，民國(guó)的商事立法對(duì)本土資源的吸收和利用還相當(dāng)不夠，對(duì)此前文已多有提及，此處不贅。從這些原因本身來(lái)看，有些固然是客觀造成的，諸如立法經(jīng)驗(yàn)的缺乏、準(zhǔn)備時(shí)間倉(cāng)促、各地習(xí)慣過(guò)于懸殊等等，這是中國(guó)商法在起步與成長(zhǎng)階段難以避免的“幼稚”，需要時(shí)間來(lái)克服；但仍有相當(dāng)一部分是主觀因素，實(shí)證考察尚不深入、社會(huì)綜合利益考慮欠周全及意見征求的范圍過(guò)于狹窄等均屬此類，這也是民國(guó)商法留給我們的最大遺憾。

當(dāng)然，歷史的局限不該由今人來(lái)過(guò)分苛責(zé)，重要的是借此來(lái)印照現(xiàn)實(shí)，啟示未來(lái)，這也是本文站在歷史與比較視角考察商法的目的，即使今天的思考擁有更清晰的脈絡(luò)，而當(dāng)下的實(shí)踐甚或也可因此找到它真正的出路。

四、本土語(yǔ)境的現(xiàn)實(shí)意義：理論與實(shí)證

本土語(yǔ)境，是本文始終圍繞的話題。無(wú)論是世界商法的千載，還是中國(guó)商法的百年，一路跋涉似乎都離不開這個(gè)中心。這個(gè)觀點(diǎn)不僅適用于作為宏觀抽象與整體概念的法律，同樣也幾乎是宿命般地“糾纏”著商法這個(gè)似乎在人們看來(lái)極具國(guó)際性與借鑒力的微觀法律部門。當(dāng)然，正如蘇力在論及中國(guó)法治必須仰賴中國(guó)的本土資源這一命題時(shí)曾經(jīng)說(shuō)過(guò)的，歷史的回溯和例證的發(fā)現(xiàn)確實(shí)有助于證明一種幾乎作為普遍性或高度蓋然性的論題，但是卻依然無(wú)法獲得最終的具有完全確定性的結(jié)論，正是從這個(gè)意義上說(shuō)，理論的推演具有重要的意義。因此，即使本文從一開始便以歷史為視角，我也意圖在這里從理論上說(shuō)明中國(guó)商法的學(xué)術(shù)及其不休的爭(zhēng)論必須注意一個(gè)揮之不去的語(yǔ)境，而作為行動(dòng)與實(shí)踐形式的商法，其本身構(gòu)建或完善又應(yīng)當(dāng)注重本土資源的利用。

在宏觀抽象的層面上，誠(chéng)如吉爾茨所言，法律在任何情況下都是一種“地方性知識(shí)”，具備有限理性而非普適效力和無(wú)窮演繹的能力，從這個(gè)意義上說(shuō)，“生活在別處”的法律是來(lái)自于其他地方的知識(shí)，往往與本地的知識(shí)背景和文化系統(tǒng)難于融合，無(wú)法成為滋養(yǎng)其成長(zhǎng)的作為制度建設(shè)而存在的“知識(shí)養(yǎng)料”。

法律作為文化、思想或上層建筑等整體性概念的下屬，從其誕生時(shí)起便正以這種地方性知識(shí)的形式而存在，從部落到邦國(guó)乃至更大范圍上的國(guó)家，法律的衍生始終伴隨著特定適用空間內(nèi)的社會(huì)實(shí)體的進(jìn)化、發(fā)展與革新而進(jìn)行。也就是說(shuō)，“發(fā)自人心的法律同時(shí)表達(dá)了特定的文化選擇和意向，它從總體上限制著法律的成長(zhǎng)，規(guī)定著法律發(fā)展的方向?！?/p>

它不可能也不需要以其統(tǒng)領(lǐng)范圍之外所發(fā)生的實(shí)踐或產(chǎn)生的問(wèn)題為約束來(lái)決定自身的生長(zhǎng)，從功能論的意義上說(shuō)，它一般也只服務(wù)于為其生長(zhǎng)范圍之內(nèi)的人群建立和保持一種預(yù)期；即使最終因?yàn)榭绲赜蚪灰椎男枰仨殧U(kuò)展它的范圍，這種擴(kuò)展也始終建立在以最初的“地方性”為基礎(chǔ)的規(guī)則融合之下，并以本地文化系統(tǒng)的適度接受為前提，否則就必然在事實(shí)上造成不同“地方性知識(shí)”間的代替，其后果依然是法律規(guī)則非本地化而帶來(lái)的沖突，即使動(dòng)機(jī)再正確，也會(huì)注定失敗。因此，無(wú)論是法律的產(chǎn)生、生長(zhǎng)還是調(diào)整、變革，都先天地或后天性地必須圍繞其作為一種“地方性知識(shí)”的規(guī)則體系而進(jìn)行，故而地方化的語(yǔ)境自始至終約束著法律，至少是大致上決定著其執(zhí)行效力的疆域，而本土資源運(yùn)用的多寡又在很大程度上促進(jìn)或削弱了這種法律實(shí)際上的社會(huì)功能和生命力。

忽略這一點(diǎn)的人，會(huì)將兩種不同的“地方性知識(shí)”之間的“平面化差異進(jìn)行時(shí)序化處理”，這往往意味著將某種“先進(jìn)”的或者“現(xiàn)代化”的“知識(shí)”理想化、普適化，使其成為另一種“落后”或者“非現(xiàn)代”“知識(shí)”進(jìn)化、發(fā)展的“必經(jīng)之路”，從而建立起法律的“知識(shí)等級(jí)秩序”，實(shí)際上卻是以一種無(wú)端的“等級(jí)”暴力來(lái)強(qiáng)迫一種法律放棄其賴以生存的地方性語(yǔ)境，也使地方生硬地割舍作為其思想、文化、傳統(tǒng)一部分的規(guī)則體系，其后果只能是導(dǎo)致對(duì)“有價(jià)值的東西的無(wú)視和輕易拋棄”。

回到相比之下微觀的商法部門，上述結(jié)論同樣可以具體地適用。雖然近百年的全球化與經(jīng)濟(jì)意義上的“大同世界”理想的實(shí)現(xiàn)使今天的商法越來(lái)越具有國(guó)際性和統(tǒng)一化的趨勢(shì)，但即便如此依然不可能存在完全放之四海而皆準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)，也必須在國(guó)際化的進(jìn)程中以地方性語(yǔ)境為約束。拋棄這一點(diǎn)，商法的結(jié)局同樣是本地文化系統(tǒng)與外來(lái)地方性知識(shí)的矛盾與不和，即使是在“全球化”和“國(guó)際性”的“庇佑”之下。

古代中國(guó)，漫長(zhǎng)封建社會(huì)積淀形成的農(nóng)耕經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、儒教宗法制度、重農(nóng)抑商“國(guó)策”，造成了中國(guó)商法制度長(zhǎng)期的歷史空白，注定了不可能為今人提供多少商法制度與學(xué)說(shuō)的歷史資源，即使是商事習(xí)慣，也因?yàn)槲幕^念與政治政策的影響而鮮有累積。但是，從另一個(gè)方面來(lái)看，這種或許可以稱之為“消極商事主義”的文化傳統(tǒng)恰是后人在構(gòu)建并發(fā)展中國(guó)商法——至少是近代中國(guó)商法——的過(guò)程中，不得不注意的消極資源。

近代以降，資產(chǎn)階級(jí)萌芽、自然經(jīng)濟(jì)瓦解及商事活動(dòng)的發(fā)展，使商法在從學(xué)說(shuō)到立法實(shí)踐的探索與實(shí)踐上逐漸彌補(bǔ)了其千年的缺席。此一階段，已如前文所詳述，開始經(jīng)歷了商事立法與本土資源在互動(dòng)中的磨折與成功，無(wú)論是其舉步維艱中所累積的經(jīng)驗(yàn)還是付出的代價(jià)，都從不同的角度揭示了商事立法中語(yǔ)境化關(guān)注與本土資源利用的重要意義，不僅是理論推演上的，同時(shí)亦是實(shí)踐操作中的；同時(shí)，這些經(jīng)歷與嘗試本身，以及因其而累積起的制度意義上的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，觀念層面上的革新與滌蕩，又成為今人在探討中國(guó)商法時(shí)不容忽略的新的本土資源。

而今天，我們似乎又在不知不覺中構(gòu)建并受縛于新的本土語(yǔ)境，也創(chuàng)造并繼受著新的本土資源。事實(shí)上，“本土資源并非只存在于歷史中，當(dāng)代人的社會(huì)實(shí)踐已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是更重要的本土資源?！币环矫妫甑母母镩_放進(jìn)一步從觀念上消除了抑商的因素，也矯正了解放后至“文革”時(shí)期對(duì)商人階級(jí)及有產(chǎn)者蔑視詆毀甚至給予消極道德評(píng)價(jià)的傳統(tǒng)，而代之以普遍意義上的平等從商、體面地位的社會(huì)意識(shí)；另一方面，長(zhǎng)期的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)使中國(guó)的商業(yè)伴隨整個(gè)社會(huì)的現(xiàn)代化進(jìn)程而更趨活躍，幾乎所有商事活動(dòng)領(lǐng)域的全面欣榮極大地?cái)U(kuò)展了中國(guó)商法所亟需調(diào)整的范圍，也形成了某些商事活動(dòng)主體一般遵循的慣例。

同時(shí)，隨著商事活動(dòng)的活躍，各類商法學(xué)說(shuō)也不斷涌現(xiàn)。學(xué)者著述層出不窮，各類法律院校也普遍開設(shè)商法課程，培養(yǎng)具備現(xiàn)代精神和素養(yǎng)的商事法律人才。這些都正在為商法的全面構(gòu)造提供了必要的知識(shí)與人才資源。

但是，在這些積極因素之外，依然存在著并不容樂(lè)觀卻同樣建構(gòu)著今天中國(guó)商法語(yǔ)境的消極成分。首先，數(shù)十年來(lái)中國(guó)雖以驚人的速度實(shí)現(xiàn)著奇跡般的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，但是總體上而言經(jīng)濟(jì)發(fā)展仍處起步階段，橫向比較之下更暴露出我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制還在幼年時(shí)期，因此，不論是觀念還是操作都有諸多不成熟之處，對(duì)于商事領(lǐng)域及商事法律的較多靈活性的內(nèi)容，諸如保險(xiǎn)的博彩性、票據(jù)的融資功能、公司的法律人格等等，尚沒(méi)有一個(gè)明確而清晰的認(rèn)識(shí)。

其次，雖然從商的價(jià)值與商人的地位已經(jīng)基本得到肯定，但是這更多是從物質(zhì)收益以及由此而生成的社會(huì)評(píng)價(jià)這個(gè)意義上發(fā)生的，在更深層次的心理認(rèn)同上，“無(wú)商不奸”的觀念在民眾中仍不少見，尤其是對(duì)于改革初期大量以不合理甚至不合法手段一夜暴富的極大反感，而現(xiàn)實(shí)中因從商者趨利而有損于社會(huì)公益之事也屢見不鮮，因此而造成的利益分配不均、社會(huì)不公等后果也成為廣大民眾心中的隱痛，這些都進(jìn)一步滋長(zhǎng)了上述觀念，使得對(duì)于商人階級(jí)的社會(huì)認(rèn)同仍然缺乏，或者至少較為片面。

復(fù)次，目前中國(guó)社會(huì)的信用機(jī)制還極不健全，誠(chéng)信意識(shí)依然相當(dāng)?shù)。@卻又恰恰是建立完善的商事法律制度所必需的社會(huì)基礎(chǔ)?，F(xiàn)實(shí)中，大至嚴(yán)重的商業(yè)欺詐，小到日常交易的利益欺瞞，誠(chéng)信品質(zhì)成為利益追求的犧牲品，而對(duì)此加以監(jiān)督和制約的信用機(jī)制包括信用監(jiān)控、信用記錄、信用評(píng)級(jí)、信用報(bào)告等制度卻又十分缺失，這些都制約了以公平、信用、平等為基礎(chǔ)的商事交易的發(fā)展。

再次，商法研究與商法教育雖已全面勃興，但仍欠發(fā)達(dá)，不少基礎(chǔ)理論問(wèn)題直到今天尚未厘清。于是，“一方面我們?cè)谀钸吨谭?，但卻不定商法為何物；一方面我們?cè)诤艉爸谭ǖ睦碚摵蛯W(xué)說(shuō)，但卻說(shuō)不清商法的概念和范圍?！鳖愃七@樣的困惑籠罩著中國(guó)商法學(xué)界，從一個(gè)側(cè)面反映了商法理論還相當(dāng)薄弱。

以上這些都構(gòu)成或正在構(gòu)成中國(guó)商法的本土語(yǔ)境，與歷史傳統(tǒng)一起，或互相消弭或共同組合，形成著新的商法本土資源。不論是歷史的教訓(xùn)，還是法律地方性理論的演繹，似乎都告誡著我們?cè)诮?gòu)和完善的中國(guó)商法時(shí)，將我們的注意力更多地留給“這些活生生地流動(dòng)著的的、在億萬(wàn)中國(guó)人的生活中實(shí)際影響他們的行為的一些觀念”或者“他們的行為中體現(xiàn)出來(lái)的模式”。因此，中國(guó)商事法律無(wú)論在全球經(jīng)濟(jì)一體化與貿(mào)易自由化的趨勢(shì)及國(guó)際商業(yè)交流、合作及融合的大背景下如何面臨著與國(guó)際商事規(guī)則進(jìn)行某種互動(dòng)的壓力，其民族化的、特定社會(huì)化的性質(zhì)依然不可能被完全損耗；它們確實(shí)需要調(diào)整自身以保證中國(guó)商業(yè)參與國(guó)際活動(dòng)，但卻仍要受到語(yǔ)境化的制約，在整體上充分利用本土資源、考察業(yè)已形成的傳統(tǒng)習(xí)慣的前提下，探索部分制度上融合與統(tǒng)一的可能性，在充分尊重各方傳統(tǒng)與習(xí)慣的基礎(chǔ)上求取制度的相對(duì)統(tǒng)一化，而決不可能也萬(wàn)不應(yīng)當(dāng)將外國(guó)商法的全部理念、原則、框架和制度照抄，不然將因制度與環(huán)境的不適應(yīng)而導(dǎo)致本國(guó)商法保障民族企業(yè)利益、推動(dòng)國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的根本宗旨被服務(wù)于外國(guó)資本商的法律傾向所取代，其結(jié)局只能是重蹈法律移植慘痛失敗的覆轍。

另一方面，即使商法在一定程度上需要借鑒外國(guó)先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，但無(wú)論其如何西化，本土資源在法律制度中仍會(huì)自覺地起著作用。對(duì)此，蘇力曾舉經(jīng)濟(jì)學(xué)家樊綱研究發(fā)現(xiàn)的中國(guó)傳統(tǒng)宗法關(guān)系對(duì)于當(dāng)代華人企業(yè)組織結(jié)構(gòu)和企業(yè)運(yùn)作的深刻影響為例，指出了即使從普遍的意義上說(shuō)，作為中國(guó)家族傳統(tǒng)而綿延發(fā)展的宗法關(guān)系“幾乎為所有當(dāng)代學(xué)者所批判”，但作為本土資源的一部分，它在企業(yè)內(nèi)部的滲透，卻由于“在一定程度上、一定時(shí)間內(nèi)有利于減少交易費(fèi)用、建立比較穩(wěn)定的預(yù)期”進(jìn)而成為公司這一西方社會(huì)商業(yè)組織形式在華人范圍內(nèi)運(yùn)作的某種習(xí)慣，并且一定意義上促進(jìn)了制度的發(fā)展。這樣的個(gè)例或許在很多人看來(lái)是匪夷所思的，但是——不論我們承不承認(rèn)，或者是否注意到它們——它們的存在，一種幾乎是自發(fā)的、難以被壓抑的存在，卻是不爭(zhēng)的事實(shí)。對(duì)于這些事實(shí)性的存在，漠然忽視還是主動(dòng)接受并以制度形式為其營(yíng)造更和諧的生長(zhǎng)環(huán)境，是擺在包括中國(guó)商法在內(nèi)的許多法律面前的選擇。

在某些人看來(lái)，這樣的選擇或許是兩難的，因?yàn)槿绻麑?duì)其忽視可能——并且在本文的論證中幾乎是必然——帶來(lái)危險(xiǎn)結(jié)局的話，那么接受又似乎意味著對(duì)于“先進(jìn)”與“優(yōu)秀”經(jīng)驗(yàn)的全盤放棄。我對(duì)這樣的觀點(diǎn)難以茍同。不論我們?nèi)绾我灾贫鹊膭?chuàng)造來(lái)試圖“規(guī)避”所謂“落后”或者至少“不甚發(fā)達(dá)”的傳統(tǒng)，都不可能真正擺脫包圍著我們、我們的社會(huì)以及在實(shí)踐中影響我們行為的內(nèi)在制度的本土語(yǔ)境，而拋棄本土資源也并不可能就此使之歸于無(wú)形——它們的存在都是活生生的，并且不容置疑。即使接受那些“先進(jìn)”的西方模式的種子，植入中國(guó)土壤后即使能夠生長(zhǎng)——事實(shí)上大多數(shù)情況是相反的結(jié)果——也必然是一株不健康的秧苗；在這種情況下，對(duì)于不健康、不適應(yīng)的成文制度的規(guī)避以及對(duì)民間內(nèi)在制度的繼續(xù)遵循似乎成了行動(dòng)主體某種意義上的理性選擇。

如果上述話語(yǔ)在很多人看來(lái)還過(guò)于抽象或者不具有現(xiàn)實(shí)的說(shuō)理性的話，那讓我們一同來(lái)看一個(gè)商法領(lǐng)域的實(shí)證案例。新中國(guó)的破產(chǎn)法頒布于1986年，這是在經(jīng)濟(jì)建設(shè)全面推進(jìn)、理論與實(shí)務(wù)界都在呼喊“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要破產(chǎn)法”的背景下轟轟烈烈展開的。它的立法初衷很明確，即以現(xiàn)代西方社會(huì)慣行的破產(chǎn)制度為規(guī)則導(dǎo)向，植入正在全面建設(shè)西方社會(huì)業(yè)已發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的中國(guó)制度體系中，不僅實(shí)現(xiàn)對(duì)投資者、債權(quán)人及債務(wù)人的權(quán)利保護(hù)，并且以西方制度化的方式來(lái)減少權(quán)利“保護(hù)中所需要的交易費(fèi)用”。然而，這次的法律移植在中國(guó)的本土語(yǔ)境下卻很難說(shuō)是成功的，甚至以法律初衷的實(shí)現(xiàn)及現(xiàn)實(shí)操作的效率而言，它幾乎就是一個(gè)失敗的制度。“在直至目前的中國(guó)社會(huì)中，破產(chǎn)法的試行看來(lái)不僅沒(méi)有減少?zèng)Q策人或行為人的交易費(fèi)用，相反增加了其交易費(fèi)用?！边@樣的結(jié)局或許是立法者當(dāng)初不曾料想的。但是，以前文的分析為依據(jù)，破產(chǎn)法面臨的窘境卻也是不難想象的。在理論上、制度的構(gòu)想上推演得完美而不考慮制度運(yùn)行的實(shí)際環(huán)境及其對(duì)制度本身的適應(yīng)性、可接受性，這本身就難以避免地造成了作為“他方知識(shí)”與“本地”的內(nèi)在矛盾；具體地說(shuō)，“西方一些國(guó)家通用的……即使理論上可以減少交易費(fèi)用的立法，在不同的社會(huì)、不同時(shí)期也會(huì)有不同的交易費(fèi)用，它們不必然減少交易費(fèi)用或者在中國(guó)某一時(shí)期不必然減少交易成本?！?/p>

于是，從這個(gè)意義上說(shuō)，前文所給出的中國(guó)商法的選擇顯然不再是兩難而是幾乎注定的了。既然我們無(wú)法擺脫今天談?wù)撝袊?guó)商法的一切都始終歸屬的這個(gè)語(yǔ)境，既然即使我們努力地以各種方式——包括法律移植在內(nèi)的各種形式的規(guī)避——來(lái)試圖跳出它給我們劃定的界限，最終都將難以避免地回到其中，并且是以灰頭土臉甚至尷尬難堪的失敗者的身份；相反，如果接受并且身處這一語(yǔ)境中展開我們的討論與實(shí)踐，利用本土資源來(lái)推進(jìn)本土制度的構(gòu)建，卻是有可能以更為恰合的方式為中國(guó)的商事活動(dòng)提供規(guī)則的導(dǎo)向與制度的保障，前文從世界范圍內(nèi)的比較到中國(guó)商法百年探索的回溯都可以作為此處的佐證。

當(dāng)我們理解了所有這些——事實(shí)上并不可能在本文中完全窮盡的——中國(guó)商法無(wú)法擺脫的本土語(yǔ)境及其本土資源之后，我們似乎可以對(duì)今天的中國(guó)商法得出一些大致建設(shè)性的意見，其中一部分也可以算作對(duì)于文首一些問(wèn)題的回應(yīng)。

首先，作為一個(gè)似乎有點(diǎn)顛覆性的命題，商法是否存在的詰問(wèn)乍看之下讓人驚異，但思考今天的中國(guó)現(xiàn)實(shí)，我們確實(shí)不再有單純的商人階級(jí)，但是商事活動(dòng)的進(jìn)行卻是史無(wú)前例地興旺著，商人的泛化與商行為的普遍化也使商事活動(dòng)本身更需要一種制度的規(guī)約。無(wú)論是法典還是單行法的形式，商事立法本身無(wú)疑是必要的；甚至我們不必糾纏于民商是否能夠脫離區(qū)分，根本的問(wèn)題恰在于，一種可以恰當(dāng)規(guī)制今天中國(guó)廣泛且活躍的商事活動(dòng)的實(shí)在規(guī)則已然足夠，而不論這個(gè)規(guī)則本身叫做什么——雖然本文中依然選用了“商法”這個(gè)廣義上的概念。

這一規(guī)則不僅應(yīng)當(dāng)而且必須具有語(yǔ)境化的特征，而且確實(shí)做到在中國(guó)實(shí)情的考察之下結(jié)合本土資源的充分利用。商法理論有欠完備的現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境，商法基本內(nèi)容的認(rèn)識(shí)尚非明晰，信用體制極不健全等一系列現(xiàn)實(shí)困境，一方面決定了商事立法的探索還要繼續(xù)相當(dāng)一段時(shí)期，商法典的制定即使從長(zhǎng)遠(yuǎn)看勢(shì)在必行，也不可能在今時(shí)今日以這樣的能力妥善完成，否則倉(cāng)促為之的后果或許是清末修律在百年之后的又一場(chǎng)鬧劇式的翻版；另一方面，這也決定了對(duì)于商法內(nèi)容的理解還有相當(dāng)?shù)目臻g，對(duì)于傳統(tǒng)中尚無(wú)既成的因素，只要不與其他傳統(tǒng)與習(xí)慣沖突，本身確有借鑒的可能。

同時(shí)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展所帶來(lái)的商人身份的普遍化，不僅大大擴(kuò)展了從商這一選擇的可能性，也使這種選擇的可能性在范圍上幾乎平攤到每個(gè)人的身上。商人的普遍化，意味著集中于這一身份而展開的法律關(guān)系調(diào)整實(shí)際上被無(wú)限地延展，或者從更廣泛的意義上說(shuō)，這種法律調(diào)整已然從事實(shí)上脫離了身份這一核心，因?yàn)檫@種身份在泛商業(yè)化的浪潮中變得模糊而不確定、變動(dòng)性強(qiáng)而穩(wěn)定性較弱了。就此，商法以“商主體”為中心原則的主觀主義立法模式確實(shí)已變得